Sentencia Civil 107/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 546/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO: Se interpone recurso de apelación por la representación de MOVISALER, S.L. y MOVISALER FRANQUICIAS, S.L. contra la sentencia que desestima su demanda frente a ORANGE ESPAGNE S.A.U, negando que nos encontremos ante un contrato de agencia, calificándolo de distribución y rechazando la pretensión de una indemnización por daños y perjuicios ante la existencia de cláusula de no reclamación, que fueron válidamente aceptadas por los demandantes.

TERCERO: Calificación del contrato suscrito por las partes.

Lo primero que cuestionan las apelantes en su recurso es la calificación del contrato suscrito con los litigantes que reiteran es de agencia.

Pues bien, en relación a este tipo de contratos esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en diversas resoluciones, analizando supuestos análogos, entendiendo que no podían ser calificados como contratos de agencia, sino que la calificación correcta es la de contrato de distribución y franquicia. En efecto, en sentencias como la de la sección 14ª de 10 de junio de 2019, con cita de muchas otras anteriores, se establecía, con argumentos que hacemos propios, que "por lo que respecta a la pretendida calificación de los contratos como de agencia, ha de reiterarse una vez más que tal pretensión resulta insostenible al amparo del propio contenido de los contratos de autos, en tanto el distribuidor y el franquiciado asumen los riesgos derivados de la comercialización, al adquirir previamente los productos de la demandada o de los mayoristas, actuando por cuenta propia, sin perjuicio de venir obligadas a seguir las instrucciones del operador para la distribución de los productos, razón por la cual son la distribuidora y la franquiciada las que asumen el riesgo y ventura de la actividad, aunque las operaciones comerciales se llevaran a cabo siguiendo las instrucciones del operador y así se desprende claramente del pacto segundo del contrato de distribución que dispone "EL DISTRIBUIDOR es una persona independiente dotada de una organización y administración propias y suficientes para lo que asume el riesgo o ventura de la actividad comercial que realiza" o del pacto décimo del contrato de distribución cuando expone "...el DISTRIBUIDOR en su calidad de tercero y empresa independiente dotada de una organización y administración propias y suficientes que asume el riesgo y ventura de la actividad comercial que realiza al contratar con ORANGE..." o en el mismo pacto decimocuarto cuando se expone "...ambas partes son empresas independientes dotadas ya de medios y organización propias y que asumen el riesgo y ventura de la actividad que realizan invirtiendo sus propios recursos..." entre otras varias expresando la adquisición previa de los productos de la demandada, al igual que en el contrato de franquicia respetando las tarifas oficiales vigentes.

Siguiendo la línea de la sentencia de esta Audiencia Provincial sección 13 del 10 de febrero de 2022, en el contrato de agencia la finalidad u objeto principal es la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente, mientras que el de distribución limita su objeto a la reventa o distribución de los productos de los concedentes ( STS 16 de noviembre 2.000). En la misma línea la STS de 31 de octubre 2.001 establece que la definición legal del contrato de agencia contenida en el art. 1 de la Ley de Contrato de Agencia se desprende el concepto de agente: actividad de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio, por cuenta ajena, como intermediario independiente, estable y remunerado. Por el contrario, en el contrato de distribución, el distribuidor asegura la colocación en el mercado de los productos del concedente, por cuenta propia, estableciendo la reiterada doctrina jurisprudencial que el contrato de agencia tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio del agente como intermediario independiente; mientras que en el distribución, es un contrato atípico, englobado dentro de los llamados de colaboración comercial, como ocurre con los de agencia y franquicia, en el que está presente la idea de la mutua cooperación de empresarios por un tiempo indefinido o determinado pero con vocación de estabilidad, para la difusión de un producto, marca o servicio en un ámbito geográfico convenido, de forma exclusiva o no, en beneficio del principal, quien, sin necesidad de afrontar los costes de una red de difusión, va a lograr este mismo fin gracias al distribuidor, el que, por su parte, actúa en su nombre y por cuenta propia al comprar en firme al empresario concedente y revender, asumiendo los riesgos de la comercialización ( STS de 18 de mayo de 2.009 , 20 de julio de 2.007 , 8 de noviembre 1.995 , y 1 de febrero y 31 octubre 2.001), que lo diferencian del de agencia en que tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio pero donde es básica la independencia del agente, como intermediario independiente que no asume ningún tipo de riesgos. Pero además también es un rasgo común a los contratos de colaboración, predicable singularmente del de distribución, con o sin exclusiva, y que los diferencia de una simple concatenación por tiempo indefinido de contratos de compraventa, la sujeción del colaborador respecto del empresario principal, al que corresponde impartir instrucciones y fijar las condiciones en que debe llevarse a cabo la distribución de los productos, aun cuando no medie entre ambos empresarios un pacto de exclusiva, traduciéndose usualmente dicha superior dirección y supervisión del fabricante, productor o concedente en el establecimiento de cupos de venta y compra, sin perjuicio de otras manifestaciones. Por tanto, para que pueda hablarse de contrato de distribución es necesario que el distribuidor se someta al poder de decisión, dirección y supervisión que corresponde al empresario para el que colabora, aun cuando el distribuidor actúe con terceros en su propio nombre y por cuenta propia. Y ello es así incluso en casos de distribución sin exclusiva pues, aunque la autonomía del empresario cooperador es mayor en la distribución autorizada o selectiva, ello no implica que no deba atender a las instrucciones o indicaciones de su principal.

Sobre la calificación de los contratos en supuestos como el presente ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Madrid en diversas ocasiones, en casos en los que se trataba de la misma demandada, y así en la Sentencia de la Sección 18ª de fecha 30 de octubre de 2018 (Recurso 352/2018) se exponía: "Ya en relación a la cuestión de fondo objeto de debate, ha de partirse de reiterar que la naturaleza de los contratos suscritos por las actoras y recurrentes con Orange, no lo es de Contrato de Agencia como alegan las recurrentes, sino de Distribución por un lado y de Franquicia. No dejando lugar a dudas los sucesivos contratos concertados sobre este punto. Efectivamente y de la mera lectura de los contratos de Distribución (...), se aprecia como ambas actoras son mercantiles independientes que asumen el riesgo y ventura del negocio que llevan a efecto, con la efectiva sujeción a las instrucciones del operador, para la distribución de los productos. Siendo el operador Orange quien fija la política de ventas del Distribuidor, y quien fija las características a seguir en el caso del contrato de Franquicia. Por ello, y máxime cuando los contratos respectivos a lo largo del tiempo, han contenido la mención de Distribución y Franquicia, con el asentimiento de las partes ahora recurrentes, ha de estimarse que en modo alguno se acredita distinta naturaleza de dichos contratos que la hecha constar en los mismos, que por ello ha de ser mantenida".

Igualmente la sentencia de la Sección 25ª de 11 de enero de 2018 (Recurso nº 306/2017) cuando expone: "El contrato de Agencia y el de Distribución o Concesión, tal como resulta de las definiciones desarrolladas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SSTS 22/6/2007 y 20/12/2012, así como las en ellas citadas) tienen características muy similares, pues en ambos concurre la misma finalidad u objetivo de promover la comercialización de los productos del comitente. Las notas diferenciadoras están en que el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propios, pero defendiendo los intereses del concedente en la zona asignada mediante la promoción de sus productos, para lo cual aquél se los suministra, siendo habitual que lo haga mediante el contrato de compraventa, cuya función es meramente instrumental. De acuerdo con ello, y dejando al margen la calificación convenida para el negocio, que no vincula al Juez para determinar su naturaleza, ésta se desvela por el contenido del clausulado como un contrato de distribución, pues la concedente suministra los productos a la demandante para que ésta comercialice los servicios de telefonía móvil de su marca. Esa comercialización se realiza mediante la venta de los bienes directamente por la demandante a los clientes, incluso empleando terminales por ella elegidas y adquiridas, pero sujetándose a las instrucciones comerciales de la concedente".

Y en el mismo sentido la de la Sección 10ª de 12 de febrero de 2018 (Recurso 999/2017) cuando razona: "El hecho de que la entidad demandante captara a los clientes y procedería a la venta del producto, como refiere el apelante, en modo alguno altera la calificación del contrato, pues el propio contrato fijaba que era France Telecom la que trasladaba a la actora el argumentario, las ofertas y los signos distintivos, por lo que la demandante en ningún caso podría organizar su actividad profesional conforme a sus propios criterios, como refiere la sentencia de instancia y resulta de la estipulación 1.2 del contrato suscrito entre las partes. Esta forma de actuar de la demandante excluye, como dijimos, que nos encontremos ante un contrato de agencia puro, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo".

Frente a este claro criterio en cuanto a la naturaleza del contrato que liga a los litigantes, debemos señalar además que no resulta desvirtuado por los alegatos del recurrente basados en los testimonios en su mayoría de sus propios empleados, manteniendo que se trataba de un contrato de agencia, siendo la verdadera actividad de MOVISALER la intermediación en la contratación de línea telefónicas, internet y otros servicios para la operadora, en nombre de ORANGE y nunca en nombre propio, rechazando que la venta de terminales y de otros productos como paquetes donde se incluían además diferentes aparatos de telefonía móvil, telefonía fija, ADSL, televisión, tablets etc... fueran el objetivo de su actividad, considerándolos accesorios o anecdóticos. Pues frente a dichos testimonios de empleados de las propias apelantes, en los que debe presumirse la lógica parcialidad, se alzan las conclusiones del perito el perito D. Antonio que dictamina que atendiendo a la información que se deriva de las propias cuentas de la MOVILSALER Y MOVISALER FRANQUICIAS, las ventas de mercaderías, era la más relevante de todas las partidas de gastos de la compañía, siendo más del doble, por ejemplo, de los gastos de personal en el caso de Movisaler y siendo más del triple en el caso de Movisaler franquicias, sin que como señala la apelada esta pericial fuera contradicha por el perito de la otra parte ya que no fue objeto de análisis en su informe.

Por todo ello, coincidimos con el criterio sustentado por la mayor parte de las secciones de esta Audiencia Provincial, calificando al contrato objeto de litigio como de distribución, y no de agencia, Y como consecuencia, de que no es un contrato de agencia, sino repetimos, de distribución, resulta evidente la improcedencia de la indemnización por clientela en relación con el contrato de distribución, en atención a la existencia de un pacto de renuncia que es completamente válido, conclusión a la que también llegaron las resoluciones reseñada de esta Audiencia.

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 11 de octubre de 2017, en un caso de evidentes similitudes al presente, señalando: "En cuanto a la indemnización por clientela, la parte apelante alude correctamente a la jurisprudencia que permite en este punto la asimilación del contrato de distribución con el de agencia, así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008, citada por la propia recurrente, destaca que "los contratos de concesión o distribución pueden generar por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato". (...). Pero es que, en segundo lugar, y lo que resulta trascendental en el presente caso, es la renuncia pactada en el contrato a la percepción de la indemnización por clientela en el supuesto de la resolución del mismo, (cláusula 14ª), destinando incluso un porcentaje de la contraprestación recibida a varios conceptos, entre otros el de clientela. Pacto de renuncia entre dos entidades mercantiles, que debe entenderse plenamente válido y vigente, y que forma parte de la autorregulación de intereses, como ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencia de 3 de diciembre de 2010)."

En ese mismo sentido, la sentencia de la Sección 25ª de 11 de enero de 2018 exponía que "La cuestión referida a la validez de la cláusula 14ª se plantea por la recurrente amparándose en el carácter imperativo de las normas de la Ley del Contrato de Agencia. Ciertamente, si se hubiese conculcado una norma imperativa la cláusula sería nula por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 Ley 7/1998; sin embargo, esa imperatividad sólo resulta aplicable a los contratos enmarcados en el ámbito de aplicación de la Ley 12/1992, tal como así resulta de lo dispuesto en su artículo 3, no a los negocios jurídicos de naturaleza diferente. Para éstos, la normativa especial es de aplicación subsidiaria para regular aquellas cuestiones que las partes no hayan contemplado en sus contratos, de manera que en caso de no haberse convenido nada sobre una hipotética indemnización por clientela, el distribuidor podría instar la aplicación analógica de aquellas normas del texto legislativo que puedan tener identidad de razón, debiendo al efecto recordarse que el recurso a la analogía contemplada en el artículo 4 del Código Civil como medio de cubrir las insuficiencias del Ordenamiento Jurídico ha de hacerse con mesura, y no puede suponer la aplicación en bloque de toda la Ley extendiendo su ámbito de protección, mediante la imperatividad o irrenunciabilidad de derechos, a negocios, personas o situaciones que el Legislador no quiso abarcar".

En definitiva, de todas las resoluciones mencionadas se desprende que contratos idénticos al que es objeto de esta litis han sido reiteradamente calificados en esta Audiencia Provincial como contratos de distribución, y no de agencia, sin que fueran aplicables las disposiciones previstas en esa norma, de modo que no cabría una indemnización por clientela, en tanto en cuanto existe una renuncia a cualquier indemnización por esa concepto incluida como condición 14ª del contrato de suministro y distribución de fecha 3/5/2016, siendo tal renuncia plenamente válida y eficaz por las razones ya expuestas a lo largo del presente fundamento jurídico.

CUARTO:VICIO DEL CONSENTIMIENTO CUESTION NUEVA.

Cuestiona la apelante que en la sentencia no se aprecie causa de nulidad o vicio alguno en el consentimiento, ni se acredita posición de inferioridad de las actoras, ni abuso o coacción en la firma de los contratos o sus prórrogas por parte de la demandada, pues considera probado que la práctica habitual de ORANGE era forzar a los "distribuidores" a firmar cuanto quisieran, sin que existiera negociación alguna de sus condiciones u objetivos.

En la demanda las actoras sostuvieron que la cláusula 14ª de renuncia del contrato era nula por contravenir el tenor del art. 3 de la Ley de Contrato de Agencia, que es imperativo. Por ello asiste la razón a la apelada respecto a que ninguna denuncia de vicio en el consentimiento justifica la nulidad de las cláusulas de renuncia en su demanda, que solo se fundamentó en el reseñado alegato de que, ante la existencia de un contrato de agencia, no cabe la renuncia a las indemnizaciones. Ciertamente bastaría con reseñar que, ante la desestimación de la pretensión de las demandantes de calificar estos contratos como contratos de Agencia, calificándolos tanto en Primera Instancia como en la Alzada como de distribución, decae este motivo, y basta con la remisión a los razonamientos de los fundamentos precedentes.

Ciertamente nos encontraríamos ante una argumentación nueva introducida ya en fase tardía, extemporánea del procedimiento en Primera Instancia, que como sostiene la apelada le genera indefensión al no haberse mencionado ese supuesto vicio en la demanda, sin que pueda haberse podido defender o contra argumentar en la contestación a la misma, ni proponer prueba en este sentido. Efectivamente constatamos que se tratan de novedosas argumentaciones introducidas extemporáneamente, que han de reputarse como "cuestiones nuevas" y, por tanto, rechazadas sin más, pues en Primera Instancia no se plantearon en el momento procesal oportuno cual es en la demanda, pudiendo así la demandada oponerse a dichos alegatos en contestación o proponer prueba en este sentido, al no hacerlo ha sustraído de toda posible defensa a la demandada ante tales argumentaciones.

Lo que nos lleva a que entrar en esta segunda instancia en el examen de estos nuevos argumentos, no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 "el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia". Por ello no puede entrarse a resolver sobre estas argumentaciones novedosamente.

Pero incluso ante el pronunciamiento de la sentencia sobre la validez de tal cláusula de renuncia, al encontrarnos ante un contrato de distribución, que no de Agencia, que la hace perfectamente admisible, la recurrente no ha desvirtuado el impecable razonamiento del Juzgador de Primera Instancia. Quien, viene a sostener lo inexplicable de aceptar tales posiciones supuestamente desequilibradas y coactivas durante años sin discutir la vigencia de los contratos, y celebrando prorrogas y nuevas suscripciones, manteniendo tal cláusula de renuncia. Por ello este motivo de impugnación es un ir contra sus propios actos, que carecen de razón y de lógica jurídica, y que conlleva su desestimación de este motivo de impugnación.

QUINTO: Costas.

En cuanto a la imposición de costas en Primera Instancia a las actuales recurrentes, consideramos que no concurren dudas ni fácticas, ni jurídicas, ante la claridad de los hechos y las numerosas resoluciones de esta Audiencia dictadas y que hemos reseñado a lo largo de la resolución.

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la recurrente vencida.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.