Sentencia Civil 198/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 108/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto de la demanda inicial del procedimiento. Objeto de la reconvención.

Se reseña dentro del fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia la formulación de la demanda inicial deducida por HOSPITAL UNIVERSITARIO DE TOLEDO UTE- en adelante, HUTE -sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, en concepto de incumplimiento de contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, de fecha 21 de julio de 2017, firmado entre HUTE, como contratista principal, e INDUSTRIAS METÁLICAS INTEGRALIA, SL, como subcontratista, cuyo objeto se concretaba, según resume la Sentencia de instancia y se reproduce nuevamente en esta Resolución, en la ejecución de las estructuras metálicas en las zonas 1,2, y 3 del complejo hospitalario, como consecuencia de los reiterados incumplimientos contractuales de la demandada, que provocaron que la demandante optara por resolver la relación contractual el 21 de marzo 2018, teniendo que encargar a terceras empresas la terminación de la obra contratada. Alega la demandante, como fundamentales incumplimientos que justificaron la resolución imputable a INTEGRALIA: el incumplimiento del plazo de ejecución fijado en el anexo 2.1 del contrato, el incumplimiento de todos los hitos parciales de ejecución, la concurrencia de retrasos que exceden del 20% del precio del contrato, incumplimiento por parte de INTEGRALIA del pago de sus proveedores y subcontratistas, así como incumplimiento del deber de acreditar que se encontraba al corriente de pago de esta obligación, y en definitiva una falta de capacidad técnica laboral y económica que propició el abandono de la obra por el subcontratista. Todo ello ha frustrado las legítimas expectativas de la parte actora, con la consecuente pérdida de confianza depositada en la sociedad contratada, obligando a los demandantes a la resolución contractual.

Refleja la Sentencia las pretensiones de la demanda, en el sentido, de solicitarse, junto con la pretensión de resolución contractual la condena de la demandada al pago de las cantidades resultantes de la liquidación del contrato, que pasan por determinar el importe de la obra ejecutada por INTEGRALIA hasta el 21 de marzo 2018, del que hay que descontar las cantidades ya percibidas por la demandada, estableciendo la penalización aplicable según contrato y la indemnización de daños y perjuicios que ha ocasionado la terminación de la obra por terceras empresas a precios superiores, y descuentos por trabajos que, encargados inicialmente a la demandada, fueron ejecutados por HUTE. Además solicita la condena a INTEGRALIA a hacer entrega de la documentación técnica requerida de las estructuras metálicas.

En su fundamento de derecho segundo, la Resolución ahora impugnada, sintetiza los motivos de oposición formulados por la demandada reconviniente, al referir dicha parte que los incumplimientos imputados no son debidos a culpa propia sino a culpa de la propia demandante, siendo estos incumplimientos previos en los que HUTE habría incurrido, la causa directa de los retrasos en la ejecución de los trabajos de INTEGRALIA. Concretamente alega que Hute tuvo retrasos en la aportación de los planos del proyecto, necesarios para la ejecución de los trabajos de INTEGRALIA, hubo una modificación sustancial del alcance de los trabajos durante la ejecución del contrato y falta de replanteo de los planos entregados a integralia. A su vez fue la falta de abono por Hute de las facturas emitidas por integralia ( justificando dicho impago en haber tenido retrasos ) lo que provocó que la demandada no pudiera pagar a sus subcontratistas, y sin demoras imputables a Hute no habría habido necesidad de acudir a terceros para completar las obras en plazo, bastando la capacidad de integralia para terminar el proyecto. la demandada manifiesta los esfuerzos realizados para superar los impedimentos de la propia parte actora, para poder ejecutar la obra en los plazos pactados, que no ha existido incumplimiento alguno en el contrato concertado entre ambas, y en la ejecución de las obras a acometer, y los retrasos, aunque existentes no son achacables a la empresa demandada, razón por la solicita la desestimación de la demanda.

A su vez integralia formula reconvención en reclamación del crédito que ostenta contra HUTE, al haber ésta impedido la ejecución del contrato, toda vez que la dejación de las obligaciones contractuales de HUTE bajo contrato fue determinante para la declaración del concurso voluntario de integralia, y reclaman en primer lugar cinco facturas emitidas por integralia durante los meses de febrero y marzo de 2018, que no fueron abonadas por la reconvenida, que se limita a realizar el cálculo del grado de ejecución efectivo de la obra con arreglo al acta notarial de constancia. Reclama igualmente cantidades por material suministrado por la propia integralia y no abonado, por la contratación de personal de apoyo para ajustar la producción de trabajo al diagrama de Gantt conforme a la entrega de planos por HUTE, costes adicionales de integralia en la realización de labores contractualmente asignadas a HUTE, ascendiendo el total de la reclamación formulada a la cantidad de 2.310.790,12 euros.

La Sentencia de Instancia

La Juzgadora de instancia, al analizar la cuestión litigiosa relativa a la liquidación de obra y al incumplimiento de obligaciones contractuales con base al mencionado contrato de ejecución de obra definido en el artículo 1544 CCivil, concluye en su fundamentación jurídica que concurren respecto a la demanda inicial los requisitos para la viabilidad de la acción resolutoria que contempla el artículo 1124 de dicho Texto Legal, valorando al efecto las cláusulas que fijaban precio cerrado, alzado y global del contrato, el plazo de realización de los trabajos que culminaba el 2 de marzo de 2018 y el diagrama de Gantt en cuanto al vencimiento de los hitos pactados, al reseñarse las partidas que debían comenzar de inmediato. Indica la Sentencia la denuncia desde en primer momento por parte de los encargados o técnicos responsables de la actora de las tres zonas contratadas - cuyas declaraciones testificales cita en la fundamentación jurídica -, de retrasos en el suministro de material y falta de personal en obra necesario, sin que el referido diagrama de Gantt para los trabajos a realizar por la demandada, como documento suscrito por ambas partes, contuviera hitos de imposible cumplimiento, como sostiene la interpelada, descartando la incidencia de los previos trabajos de demoliciones y consolidación de huecos, ejecutados durante los meses de mayo y junio de 2017. Establece la Sentencia que la subcontratista disponía de toda la documentación precisa consistente en planos de proyecto y mediciones del replanteo en la obra, y que las modificaciones en planos de la oficina técnica durante la obra no impidió la ejecución de los planos de taller. Añade la Resolución que la falta de personal en la obra constituyó un problema acrecentado por el impago en noviembre de 2017 a los trabajadores subcontratados, impago muy anterior al momento en que HUTE dejó de atender sus obligaciones económicas, respecto de la factura de febrero de 2018.

Contempla la Juzgadora la aplicación del Anexo 2.1 del contrato, así como del Anexo 4.4, en lo concerniente al plazo de ejecución de los trabajos y a la posibilidad de resolución contractual por retraso en la ejecución, así como las estipulaciones 10 y 12 del contrato relativas, respectivamente, a la previsión de penalización del 0,5% del precio total del contrato por cada día natural de retraso, en caso de incumplimiento del subcontratista de cualquier plazo acordado, y de la resolución del negocio jurídico a instancia del contratista sin derecho a indemnización del subcontratista cuando el importe acumulado de las penalizaciones por incumplimiento de plazo supere el 20% del precio total del contrato. Reseña igualmente que existiendo obligación de la demandada, conforme a la cláusula 9, de aportar justificante bancario de encontrarse al corriente de pago de sus proveedores y contratistas, obligación cuya falta de cumplimiento permitía igualmente la resolución del contrato según reconoce la demandada, la prueba testifical ofrecida por la parte actora confirma las llamadas recibidas por la contratista principal de empresas proveedoras y subcontratadas denunciando retrasos en el pago de sus facturas, lo que motivó el abandono del personal de tales empresas, habiendo la accionante requerido en su consecuencia la pertinente documentación para el pago de la facturación de febrero de 2018, sin que lo verificase la interpelada, lo que supone, según indica la Resolución, un grave incumplimiento del contrato que facultaba el ejercicio de la facultad resolutoria, con retención de todos los pagos pendientes. La Juzgadora reseña el grado de ejecución de la obra, inferior al 45%, en el momento de resolución contractual, y cita el resultado del informe pericial de la parte demandante, ratificado en la vista de juicio por Dª Leocadia, en referencia al retraso en el plazo general de la obra, retraso en los hitos y los incumplimientos detallados, concluyendo que la situación a finales de 2017 era insostenible, lo que llevó a la demandante a ofrecer la posibilidad de que HUTE contratara directamente terceras empresas con el objeto de apoyar la realización de los trabajos contratados, conviniendo que los costes generados se redujeran de las certificaciones, encargo que, según refiere la Sentencia, si bien se aceptó inicialmente por la subcontratista, fue después rechazado por contener precios superiores.

Estima la Resolución apelada la indemnización solicitada por HUTE, considerando la liquidación efectuada por el perito de AQUILIA, D. Bernardo, que evalúa los sobrecostes soportados por el contratista para el desarrollo de las obras de construcción de la estructura metálica, partiendo del acta notarial de constancia de las obras realmente ejecutadas y del estado de las mismas, por 2.033.579,20 euros, calculando la diferencia entre la obra ejecutada por la demandada a la fecha de resolución del contrato y lo efectivamente cobrado, que consta documentado en facturas. Aplica igualmente la Juzgadora de instancia la previsión sobre penalización por retraso imputable, hasta la suma equivalente al 20% del precio total, por la cantidad de 741.695,34 euros ( 20% del precio total de 3.708.466,72 euros ). El importe interesado en demanda resulta de sumar aquellos conceptos por indemnización y penalización, junto a partidas ejecutadas según medición por HUTE y admitidas de contrario, por 75.861,76 euros, y considerar la deducción del saldo resultante por facturación impagada a INTEGRALIA, 160.998,55 euros, y la ejecución de avales entregados por la subcontratista, por 391.821,82 euros.

En lo atinente a la reconvención deducida, estima la Juzgadora de instancia que no quedan acreditados los elementos cuantitativos en que se fundamenta tal demanda reconvencional, al no justificarse un incremento del presupuesto global resultante, de incrementar o reducir mediciones respecto a las liquidadas por HUTE, ni el material suministrado en la obra objeto de reclamación, como no incluido en la liquidación. Tampoco considera la Sentencia acreditada la necesidad de subcontratación con terceros distinta de la motivada de la propia actuación de la reconviniente. No se prueba el sobrecoste para ajustar la ejecución del trabajo de diagrama de Gantt, con arreglo a la entrega de planos por HUTE. Los costes abonados por INTEGRALIA para trabajos de delineación y replanteo ( o medición del replanteo en la propia obra ) figuraban incluidos entre las principales funciones contratadas y presupuestadas. Finalmente, indica la Sentencia que el ajuste derivado de la ejecución de los avales por HUTE es un aspecto directamente vinculado a la resolución anticipada del contrato, por lo que nada debe concederse al respecto. La Resolución impugnada desestima íntegramente las pretensiones de la reconvención.

Objeto del recurso de apelación

El recurso de apelación se formula por la mercantil INVERSIONES RAISSA, S.L., sociedad que ocupa la posición procesal de INTEGRALIA como reconviniente, una vez producida la contestación a la reconvención, en virtud de Auto dictado a fecha 23 de marzo de 2021.

En su escrito de recurso, la apelante reseña los antecedentes procesales mediante síntesis de los escritos rectores del procedimiento y de la Sentencia, indicando la citada sucesión procedimental, a causa de la autorización judicial en proceso concursal de venta a RAISSA del derecho de crédito litigioso, manifestando la recurrente que la reconvención está íntimamente ligada a la desestimación de la demanda inicial, toda vez que la estimación de la demanda reconvencional requiere la previa declaración de incumplimiento contractual imputable a HUTE, razón por la que se impugnan los pronunciamientos y fundamentos que sirven de base a la Sentencia para estimar la demanda inicial.

Se alegan los siguientes motivos del recurso:

1.- Error en la valoración de la prueba, dado que no se valoran pruebas sustanciales, alcanzándose por ello conclusiones arbitrarias.

Se impugna la valoración probatoria contenida en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la Sentencia, en referencia a los siguientes incumplimientos detallados en la Resolución:

A.- En relación con el incumplimiento contractual que la Sentencia imputa a INTEGRALIA por la falta de suministros y personal en la obra.

Este incumplimiento, que se refiere a los correos electrónicos que los jefes de obra remitieron a INTEGRALIA a partir del 31 de agosto de 2017 denunciando el retraso de suministro de material y de personal en la obra, documento nº 10 de la demanda, y a las declaraciones testificales de empleados de HUTE que ratificaron tales incumplimientos, no identifica el concreto personal que la subcontratista habría dejado de destinar a la obra, teniendo en cuenta que HUTE mostró conformidad desde un principio con el número de personas que se destinarían a los trabajos, según organigrama facilitado de acuerdo al Anexo 2. La Sentencia obvia las declaraciones de los testigos propuestos por INTEGRALIA, en concreto, D. Celestino, director de producción; D. Claudio, director de operaciones; y D. Constantino, administrador de la empresa al tiempo de la ejecución de la obra. Estos testigos confirmaron la puesta a disposición de la obra de personal suficiente para ejecutar los trabajos encomendados por HUTE en el plazo convenido, y que la acumulación de dichos trabajos se produjo como consecuencia de los retrasos en la entrega por HUTE de los planos que requería INTEGRALIA para, a su vez, diseñar los planos de taller para la fabricación de la estructura. Respecto al suministro de materiales, estima la recurrente que las "cadenas de correos" aportadas como documento nº 10 de la demanda, no valoran la concertación de trabajos de obra que se produjo entre los meses de octubre de 2017 y febrero de 2018 como consecuencia de los retrasos en la entrega de planos y modificaciones introducidas por parte de HUTE, tal y como corrobora el testigo D. Celestino y el dictamen pericial de parte emitido por D. Domingo.

B.- En relación con la existencia de hitos en el Diagrama de Gannt de imposible cumplimiento.

Se impugna la conclusión de no ser cierto que el Diagrama de Gannt contemplase hitos de imposible cumplimiento para INTEGRALIA, remitiéndose la apelante al contenido del dictamen pericial emitido el 13 de septiembre de 2019 por AQUILIA, en relación a trabajos anteriores al comienzo del plazo previsto para el 24 de julio de 2017, sobre movimientos de tierras, cimentación y contenciones y trabajos previos de apertura de nuevos huecos. El plazo contemplado en el Diagrama de Gannt para la finalización de las actuaciones previas era el 15 de septiembre de 2017, por lo que era imposible que INTEGRALIA pudiera comenzar sus trabajos el 24 de julio. HUTE viene a reconocer en su demanda, página 12, que a fecha 21 de marzo de 2018 no había finalizado las actuaciones previas, fecha en la que se habían ejecutado tan solo un 37,77% de dichas tareas, si bien se imputa la obligación de su realización a INTEGRALIA.

C.- En relación con la incidencia que tuvo en los trabajos subcontratados a INTEGRALIA el retraso por parte de la HUTE en la entrega de los planos de obra.

Sostiene la recurrente que los planos que entregó HUTE no eran válidos para la elaboración de los planos de taller, dado que eran meramente orientativos para realizar la oferta económica. El presupuesto enviado a INTEGRALIA el 17 de marzo de 2017, documento nº 5 de la contestación, prevé el montaje partiendo de los planos válidos para construcción que se debían facilitar. No es cierto que los planos entregados en agosto de 2016 contemplaran la modificación que sufrió el proyecto en noviembre de dicho año ( HUTE remite al SESCAM el proyecto modificado a 10 de noviembre de 2016, según recoge el informe de AQUILIA ). Antes de que INTEGRALIA pudiera proceder a la confección de los planos de taller era necesario que HUTE comprobara en obra el replanteo de la obra, que tenía por objeto trasladar fielmente al terreno las dimensiones y formas indicadas en los planos del proyecto. Se ataca la afirmación de los peritos de AQUILIA en el sentido de corresponder las labores de replanteo a INTEGRALIA. La concurrencia de retrasos en la entrega a la subcontratista de los planos del proyecto es un hecho acreditado por el perito D. Domingo y a través de los correos electrónicos documento nº 7 de la contestación a la demanda, habiendo enviado durante el transcurso de la obra HUTE actualizaciones, correcciones y revisiones a consecuencia del replanteo de la obra y de las modificaciones que sufrió el proyecto. Ello supuso una novación o ampliación de plazo que se justificaba hasta el día 3 de mayo de 2018, según el referido dictamen pericial, páginas 51 y 52. Se impugna el Acta de presencia notarial en la obra de 22 de enero de 2018, documento nº 11 de la demanda, que recoge un informe elaborado unilateralmente por HUTE.

D.- En relación con la necesidad de contratar terceros subcontratistas debido a la acumulación de trabajos de obra.

Reitera la recurrente que la necesidad de contratación de subcontratistas tuvo su causa en la concentración de trabajos entre los meses de octubre de 2017 y febrero de 2018, provocada por los retrasos en la entrega de los planos por parte de HUTE. No es cierto que INTEGRALIA autorizase a HUTE la contratación de empresas de apoyo, descontando el coste de las certificaciones - el documento de autorización nº 19 de la demanda es de fecha 16 de febrero de 2018, en tanto que las subcontrataciones son anteriores - habiéndose rechazado tal coste de contratación, documentos 20 y 21 de la demanda.

E.- En relación con la imposibilidad para INTEGRALIA de cumplir con la obligación de acreditar estar al corriente en el pago de sus proveedores y subcontratistas.

El motivo del impago a los subcontratistas fue el previo impago por HUTE de las facturas que la demandada emitió a partir de enero de 2018 y cuyo abono se reclama en reconvención, documento nº 15 de la contestación, siendo todas las facturas posteriores a enero de 2018, documentos 14 a 18 de la demanda.

F.- En relación con el carácter sustancial de las modificaciones en el alcance de los trabajos subcontratados a INTEGRALIA.

El dictamen del perito Sr. Domingo, páginas 28 a 34, concluye la existencia de cambios relevantes que tuvieron consecuencias en costes y plazos - por remisión a la inclusión de trabajos sobre nuevas vigas descolgadas y cierre de huecos en forjados, con un mayor número de kilos de acero a suministrar e instalar, incurriendo INTEGRALIA en gastos adicionales derivados de las tareas de desarrollo de los planos modificados, incrementando el trabajo de diseño y desarrollo de planos. Los peritos de AQUILIA confirman la realización de las labores de medición en obra, página 62 de su dictamen, y así lo afirma HUTE en la página 24 del escrito de contestación a la reconvención, al confirmar la ejecución por parte de INTEGRALIA de medición en obra previa a la fabricación de cualquier unidad.

Estima la recurrente que no cabe imputar incumplimiento alguno con efectos resolutorios, no siendo la resolución del contrato a fecha 21 de marzo de 2018 ajustada a derecho, por lo que la demanda inicial no puede ser estimada.

2.- Error en la valoración de la prueba que sirve de base a la Sentencia para desestimar la reconvención, dado que no valora pruebas sustanciales y, por ello, alcanza conclusiones arbitrarias.

Se reclaman a través de demanda reconvencional los conceptos que se enuncian seguidamente, y que la Sentencia no considera acreditados en su fundamento jurídico cuarto:

A.- Las facturas emitidas con posterioridad a la resolución contractual por trabajos ejecutados y no recogidos en la liquidación de la obra realizada por HUTE., documento nº 15 de la reconvención.

HUTE desconoce que las facturas reclamadas, por un importe total de 460.376,60 euros, se refieren a las 3 zonas de obra y recogen mediciones que quedaron fuera de la liquidación final de la obra realizada por la demandante, por lo que deben adicionarse a las mediciones ya recogidas en ésta, esto es, a las 710,58 toneladas de acero laminado S275JR y a las 114,12 toneladas de acero laminado S335JR- según liquidación reseñada en página 25 de la demanda. Se niega valor probatorio al Acta de presencia notarial de 22 de enero de 2018 a efectos de liquidación de obra.

B.- El material suministrado no incluido en la liquidación realizada por HUTE.

La prueba de la existencia de acopio no facturado, y por tanto no abonado por HUTE, está en los albaranes de entrega aportados como documento nº 16 de la reconvención. El acopio de material referido a las tareas de montaje es confirmado por el perito de parte.

C.- Las facturas de terceros subcontratistas.

Obedeció, según la recurrente, al retraso no imputable a INTEGRALIA del planning del contrato por correcciones y revisiones de los planos a raíz del replanteo de la obra y de las modificaciones de proyecto.

D.- Las facturas del personal de apoyo contratado para la revisión de planos de HUTE y elaboración de planos de taller.

En virtud de las causas anteriores, INTEGRALIA se vio obligada a contratar un equipo adicional de diseñadores que ayudara a agilizar los trabajos de revisión de planos de HUTE y elaboración de planos de taller, justificándose el coste reclamado por medio del documento nº 17 de la reconvención. El perito Sr. Domingo corrobora los gastos adicionales derivados de tales tareas, página 34 del dictamen.

E.- El ajuste derivado de los avales ejecutados por HUTE.

La Sentencia desestima la pretensión de condena al pago del importe del aval ejecutado por HUTE y de los descuentos del anticipo del 10% del precio de las facturas por constituir un aspecto directamente vinculado a la resolución anticipada justificada del contrato, por lo que la revocación de la Sentencia por estimación del recurso ha de comportar la condena de HUTE al pago de las referidas cantidades.

3.- Impugnación del fundamento de derecho sexto. Sobre la condena a entregar a HUTE el Dossier con los ensayos y Certificados CE de todos los materiales suministrados en obra.

Se alega que no cabe declarar resuelto el contrato y, a la vez, condenar a INTEGRALIA a cumplir aquél, por tratarse de pretensiones de cumplimiento incompatibles. Se solicita la revocación de este pronunciamiento.

SEGUNDO.- Resolución de la Sala.

Objeto del recurso formulado por la reconviniente como sucesora procesal. Inexistencia de reformatio in peius.

En su escrito de oposición al recurso de apelación, la actora reconvenida sostiene que pretendiéndose a través del actual recurso un pronunciamiento incompatible con la estimación de la demanda inicial, la falta de impugnación de dicho pronunciamiento estimatorio por parte de la demandada INTEGRALIA supondría la firmeza de la Resolución respecto a la demanda deducida por HUTE, implicando la necesaria desestimación de la apelación ante la existencia de riesgo de pronunciamientos incompatibles.

Estima la Sala al respecto, que la solicitud de desestimación de la demanda de HUTE y de reclamación de daños y perjuicios que se articula por medio de la apelación se produce en el caso a partir de la aceptación por el Juzgado de instancia de la sucesión procesal en la posición de INTEGRALIA como reconviniente, sucesión que tiene lugar una vez deducida contestación a la demanda reconvencional, y por tanto con valoración del artículo 17.2 LEC, en virtud de la titularidad del derecho de crédito litigioso transmitido que legitima la actuación procesal de la recurrente. La reconvención que desarrolla la subcontratista a continuación de la contestación a la demanda con arreglo al artículo 406.1 LEC respecto a las pretensiones que manifiesta que le corresponden frente a HUTE en conexión con las aducidas en la demanda principal, y con remisión a los hechos de la contestación a la demanda, responde al referido requisito de conexidad. En expresión de la SAP Madrid Sección 21ª de 27 de julio de 2021 al ser ( la reconvención ) "conexa" ello conlleva a que los hechos de la contestación y de la reconvención sean los mismos o muy parecidos, lo que conduce, por evidentes razones de economía procesal, que en la reconvención no se reiteren uno por uno cada uno de los hechos reseñados en la contestación a la demanda, siendo lo habitual que, en los hechos de la reconvención, se haga una remisión a los hechos reseñados en la contestación a la demanda. Habida cuenta que es un mismo escrito en el que debe constar la contestación y la reconvención. Y ello es totalmente ajustado a derecho.

La facultad revisora de la apelación a que se refiere el artículo 465.4 LEC alcanza pues el análisis de la procedencia de la condena que se interesa de la reconvenida absuelta mediante examen de la demanda contra ella formulada, sin que ello suponga aquietamiento con los pronunciamientos de la instancia respecto de la subcontratista demandada, ni falta de congruencia, ya que la facultad impugnativa se extiende en el caso a pronunciamientos no consentidos ni firmes. Tal y como establece la STS 626/2011 de 12 de septiembre A)El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ) y también aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003 ).

Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369 / 2005 ). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC .

La improcedente resolución del contrato de obra de fecha 21 de julio de 2017 y de resarcimiento de daños y perjuicios a favor de HUTE que fundamenta el recurso y que condiciona la estimación de la reconvención no constituye reformatio in peius, con indefensión para la demandante reconvenida que pueda implicar una modificación a través de la apelación de un pronunciamiento que le era favorable y firme, lo que obliga a valorar a continuación los distintos motivos del recurso.

Error en la valoración de la prueba. Incumplimientos imputados a la subcontratista demandada.

La resolución del motivo primero del recurso comprende de forma conjunta la impugnación que de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la Sentencia se hace por la sociedad apelante, a fin de rebatir la conclusión valorativa de la Sentencia sobre incumplimiento de obligaciones previstas contractualmente y reseñadas de forma expresa en la comunicación de resolución negocial de fecha 21 de marzo de 2018, burofax documento nº 24 de la demanda inicial, que reproduce los incumplimientos denunciados en el burofax precedente de 14 de marzo, documento nº 22 de la demanda de HUTE, en referencia a lo previsto en la estipulación 9.1.7 del contrato sobre obligación de estar al corriente de pago de proveedores y subcontratistas, incumplimiento de los hitos que figuraban en el Anexo 4 en relación a la planificación de la obra, falta de medios personales y materiales, y de abandono de los trabajos por las empresas subcontratadas por INTEGRALIA ante el impago de facturas.

En este sentido, aunque el artículo 456 de la Ley de Procedimiento, en su apartado primero, permite dicha revisión íntegra del juicio de hecho y del juicio de derecho y cuestionar a través del recurso de apelación las valoraciones probatorias efectuadas por el Juzgador de instancia, no puede invocarse con éxito que concurre omisión valorativa de elementos probatorios practicados o la insuficiente motivación de la Resolución por vulneración del artículo 209 LEC, o del principio de tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24 CE ya que la Sentencia de instancia responde a la conocida jurisprudencia que refleja la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 24 de octubre de 2013, que establece que " La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994 , 16 de mayo de 1995 , 31 de mayo de 1994 , 22 de julio de 2003 , 25 de noviembre de 20 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración. "

Trasladados tales razonamientos al supuesto enjuiciado, considera este Tribunal que la revisión en esta alzada de los elementos probatorios que se manifiestan en el recurso como omitidos o no debidamente valorados - las declaraciones testificales de D. Celestino, D. Claudio y D. Constantino, en su condición, respectivamente, de director de producción, director de operaciones y administrador de INTEGRALIA, así como el dictamen y ratificación pericial de D. Domingo - impide calificar como ilógica o irrazonable la conclusión valorativa que efectúa la Sentencia basada en la apreciación de prueba testifical sujeta al principio de libre valoración, artículo 376 LEC, y de la prueba pericial ofrecida por la actora reconvenida, sin que ello suponga infracción de los arts 216 y 217 LEC, ni arbitrariedad o parcialidad, respecto de una prueba que ha de ser valorada conforme a la sana crítica de acuerdo al art. 348 LEC., siendo claro que la Juzgadora pondera la objetividad de las periciales conforme autoriza dicho precepto, sin que se justifique suficientemente la existencia de error patente, que exige que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y no solo de lo dicho por otro perito.

Siguiendo el orden de los incumplimientos que se niegan por la recurrente, la falta de suministros y personal en obra aparece relacionada correctamente en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada con el incumplimiento de hitos o cronograma resultante del diagrama de Gantt o planning de obra para los trabajos de estructura metálica que se integraba como contenido contractual, diagrama que incluía las denominadas actuaciones previas a realizar por HUTE de demoliciones y tapado de huecos y consolidaciones ( y que figura unido al contrato documento nº 8 de la demanda inicial ), de modo que es la ejecución de partidas prevista en meses anteriores a la firma contractual ( desde abril y mayo de 2017 ) lo que explica el establecimiento de fecha inicial y final de obra en el Anexo 2, 24 de julio de 2017 y 2 de marzo de 2018, y la previsión de ejecución simultánea de la ejecución a cargo de INTEGRALIA en todos los edificios, y de motivo de rescisión del contrato por incumplimiento de los plazos parciales en cualquiera de las tres zonas de obra cuando supere los siete días de retraso. El dictamen pericial de fecha 13 de septiembre de 2019 ( anunciado en la contestación a la demanda reconvencional ) emitido a instancia de HUTE por los arquitectos D. Bernardo y Dª Leocadia describe dentro del resumen cronológico de hechos que a fecha 12 de julio de 2017 la reconvenida remite nuevo correo electrónico a INTEGRALIA adjuntando el planning de obra que igualmente se había facilitado en papel - documento nº 9 de la contestación a la demanda reconvencional - donde constaba el conjunto de las obras que se desarrolla desde el 17 de mayo de 2017 hasta el 2 de marzo de 2018, englobando en este plazo obras previas a la ejecución de la estructura metálica. Esta comunicación, que es continuación de las precedentes de 14 de junio para programar el inicio de los trabajos previos a la firma del contrato, documento 11 de la contestación a la reconvención, y de 27 de junio, documento nº 5 de aquella contestación, en el que el contratista solicita de la subcontratista aclaración de una serie de cuestiones técnicas y económicas antes de proceder a la adjudicación definitiva de los trabajos de estructura metálica, permite concluir, según indican los peritos informantes, la especial incidencia de los plazos de ejecución en esta obra concreta, mediante ejecución en forma simultánea de todas las zonas de obra y planificación de visitas semanales con todos los subcontratistas para controlar posibles desvíos en relación a los trabajos de fabricación, suministro y montaje de la estructura contratada, cuya oferta presentada a 17 de marzo de 2017 con un presupuesto total de 4.109.845,21 euros se trasladó cuatro meses después al contrato celebrado ( páginas 13, 14 y 18 del informe ). Tal conclusión impide atender el criterio que señala el perito que elabora dictamen a instancia de INTEGRALIA D. Domingo al actualizar las fechas de planificación del contrato para hacerlas coincidir con la fecha de firma del mismo, 21 de julio de 2017 (página 28 del informe ), y justifica, por el contrario, las afirmaciones de los testigos jefes de obra de las tres zonas objeto de actuación, Dª Florinda, D. Jose Carlos y D. Jose Pedro, contenidas en el conjunto de correos documento nº 10 de la demanda inicial, de sucesivas denuncias por retrasos en la entrega de material y falta de personal que indica la Sentencia de instancia, siendo la primera de tales denuncias de fecha 31 de agosto de 2017.

Estima en su consecuencia la Sala, sin perjuicio de lo que se fundamente más adelante respecto a la falta de acreditación de la incidencia que en el desarrollo de los trabajos tuvo la invocada entrega tardía de planos por parte de HUTE, que debiendo comenzarse los primeros trabajos por parte de INTEGRALIA tres días después de la firma del contrato según planning aceptado , la falta de constancia de queja relativa a la imposibilidad de cumplimiento de hitos parciales ha de perjudicar necesariamente a la subcontrata. Ya se ha indicado que no se prueba que la inejecución de actuaciones previas a cargo de HUTE afectara a la falta de consecución de tales hitos parciales, según corroboran los testigos ofrecidos por la actora reconvenida. La reiterada falta de medios personales y materiales de que debía disponer INTEGRALIA fue trasladada durante la vigencia del contrato al responsable de tal demandada D. Luis María ( respuestas de Dª Florinda y D. Jose Carlos obrantes a los minutos 13 y 27 de la vista de juicio ), sin que la ejecución de los referidos trabajos previos en virtud de licencia provisional afectara a los plazos previstos de ejecución material de la estructura metálica del proyecto ( respuesta del testigo D. Jose Pedro ; minuto 46 de la grabación de vista ). En el escrito de recurso, se sostiene que, pese a la puesta a disposición del personal contemplado en organigrama, fue la acumulación de trabajos de obra producida como consecuencia de los retrasos en la entrega de planos y de modificaciones introducidas por parte de HUTE lo que originó el incumplimiento de plazo. Lo cierto es que la declaración testifical de D. Celestino, director de producción de INTEGRALIA, lo que pone de manifiesto es que influyeron otros factores en la falta de operatividad de la demandada, como el riesgo derivado del acopio importante de material según medición en obra antes de la suscripción del contrato ( 1 hora 21 minutos de la vista ), pero sin que ello supusiera la imposibilidad de ejecución en el plazo expresamente convenido en función de la documentación de la oferta que se trasladó al contrato, a salvo de cambios ( según confirma el testigo D. Claudio, director de operaciones de la demandada ; minuto 57 de la vista ), o que en la fecha de firma contractual no se estuviera en condiciones de cumplir los plazos de los hitos convenidos ( según afirma el que fuera administrador de INTEGRALIA, D. Constantino ; 1 hora 41 minutos de grabación ).

Por otra parte, no se acredita tampoco la incidencia que en los trabajos subcontratados a INTEGRALIA tuvo el manifestado retraso por parte de HUTE en la entrega de planos de la obra. Este motivo se asienta en el contenido del dictamen pericial suscrito por D. Domingo, que refiere la complejidad del proceso que implicaba la elaboración de los planos de taller, una vez facilitados los planos de proyecto por HUTE, precisando de aprobación por la dirección facultativa con carácter previo a la fabricación de piezas. Indica el perito el retraso en la entrega de planos de proyecto, o su modificación, y en la mencionada aprobación de planos de taller y de replanteos que impedía el control por parte de INTEGRALIA del proceso ( página 4 del dictamen ) y que en el caso contemplado los retrasos en las entregas de planos tuvieron un resultado no previsto que resulta en el diagrama de Gannt incluido en el informe ( páginas 30 y siguientes ). Sin embargo, esta aseveración, que se basa igualmente en la insuficiencia de los planos facilitados a 29 de agosto de 2016, no corresponde a la probada entrega de los planos de proyecto originales en dicha fecha y a 19 de enero de 2017 de los relativos al proyecto modificado, según se reseña en el documento nº 5 de la contestación a la demanda, presupuesto presentado por INTEGRALIA a 17 de marzo de 2017 en relación los documentos recibidos para preparar el estudio de la obra y presentar la oferta. Aunque el perito Sr. Domingo concluye que medió una novación de plazo de ejecución justificada por las aclaraciones, modificaciones y correcciones en los planos de proyecto que provocaron el retraso en la disposición de los planos de taller - razón por la que sitúa como fecha de terminación la de 3 de mayo de 2018 - ( páginas 51 y 52 del dictamen ), y que el Anexo 2 del contrato preveía la confección por parte de la Oficina Técnica del taller de estructura metálica la confección, basándose en los planos de proyecto y en la comprobación en obra de replanteo de la estructura, de los Planos de Taller, los peritos de HUTE explican en su informe de fecha 13 de septiembre de 2019, que el Diagrama de Gantt revisado que se une como documento nº 9 de la contestación, y la tabla de entrega de planos adjuntada como documento nº 8 de la contestación, corresponden en bastantes de los planos a planos finales de obra as built - que no implican aumento de plazo -, a cajetines actualizados o de corrección de datos que no afectan al contenido del propio plano, o que, en definitiva, no contemplan la ejecución real de cada elemento, tal y como se desprende del Acta notarial de presencia de fecha 22 de marzo de 2018, a la que se adjuntan fotografías e informe del estado de las estructuras metálicas ejecutadas ( página 46 del dictamen ). Con independencia de la comprobación del replanteo de la estructura a cargo de HUTE, el perito propuesto por INTEGRALIA reduce en juicio el alcance del conjunto de correos electrónicos sobre entrega periódica de planos remitida por la contratista a la subcontrata durante la ejecución de la obra, documento nº 7 de la contestación y reconvención, en el sentido antes dicho de comprender actuaciones que no interferían en el trabajo contratado o que eran ajenas a la ejecución material encargada ( el peritaje de la demandante reconvenida detalla los apartados relativos a correcciones, cambios o matizaciones, planos definitivos y ajustes solicitados por INTEGRALIA en los páginas 42 a 44 del informe, manifestando el perito Sr. Domingo que la subcontratista debía de realizar la comprobación de la medición en obra como fase previa a la fabricación y que no necesariamente todos los planos referidos eran de INTEGRALIA ; respuesta obrante a las 2 horas 18 minutos de la vista, que es reiterada al añadir el perito que los planos aportados iban referidos un poco a todos los conceptos señalados de contrario ; 2 horas 34 minutos ). El citado perito, tal y como recoge la Sentencia de instancia, admite en juicio que el informe de cuantificación del daño presentado por HUTE es acorde en su dimensión económica, mediante cálculo efectuado sobre mediciones ( 2 horas 40 minutos ), si bien no discrimina la culpabilidad de los retrasos. Esta respuesta es relevante, en la medida en que impide justificar un retraso por la inejecución de hitos parciales o de las unidades contratadas que especifica el Acta notarial e informe acompañado, habiéndose integrado en la liquidación económica de los trabajos las certificaciones de obra emitidas ( según confirma en juicio la perito Sra. Leocadia ; dos horas 13 minutos de la vista ).

De acuerdo al anterior razonamiento, no resulta estimable la impugnación fundada en la necesidad de contratación de terceras empresas a causa de la concentración de trabajos entre los meses de octubre de 2017 y febrero de 2018 con origen en el retraso de la entrega de planos por parte de HUTE, debiendo confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia recurrida al establecer la falta de constatación de incumplimiento por la contratista reconvenida explicativa de una ejecución por la subcontratista a la fecha de resolución contractual inferior al 45% de lo contratado. La subcontratación de empresas de apoyo obedece pues a la obligación de proporcionar el personal y medios materiales adecuados al desarrollo de los trabajos que incumbía a INTEGRALIA.

En lo concerniente a la alegada imposibilidad para INTEGRALIA de cumplir con la obligación de acreditar estar al corriente de pago de sus proveedores y subcontratistas esta Sala comparte igualmente el criterio establecido en Sentencia sobre conocimiento por parte de la subcontratista de todos los elementos para la ejecución en tiempo de los trabajos de construcción de estructuras metálicas. Según recuerda además la apelada al oponerse al actual recurso, la demandada cobró todas las certificaciones hasta la mensualidad de enero de 2018, en tanto que las reclamaciones contra la subcontrata se inician en noviembre de 2017 ( AFRON, JESUS RUBIO E HIJOS S.L.). Los importes de las facturas impagadas por la HUTE a partir de febrero de 2018 no explican la existencia de un pasivo de más de 12 millones de euros, que se pone de manifiesto en autos de concurso ordinario número 351/2018 del Juzgado de lo Mercantil de Toledo ( prueba documental III, apartado 1, de la admitida a la parte en audiencia previa de juicio ). En declaración testifical, el administrador de INTEGRALIA a la fecha de los hechos, D. Constantino, admite la existencia de dificultades económicas y de escasa financiación en el momento de concertación del contrato, ( 1 hora 42 minutos ) y por tanto en fecha anterior a las de impago señaladas en el recurso como causa de falta de pago a otras subcontratistas y proveedores.

Finalmente, son reiterables las argumentaciones expuestas sobre ausencia probatoria de cambios o modificaciones sustanciales en el alcance de los trabajos subcontratados que autoricen el incremento de precio y el aumento de plazos. Al margen de la no discriminación por el perito de la parte demandada de la culpabilidad en el cálculo de las mediciones y de los planos relativos exclusivamente a las actuaciones propias de la subcontratista interpelada, los peritos de HUTE circunscriben las modificaciones a aspectos puntuales, afectando a detalles o diseño de anclajes, soldaduras y conexiones entre elementos, sin afectar a los elementos de la estructura metálica, constituyendo variaciones que no modificaron, en líneas generales, la información que HUTE facilitó a INTEGRALIA para elaborar el presupuesto o que interfirieran en el desarrollo de los trabajos. Estas conclusiones ( que figuran a la página 50 del dictamen de fecha 13 de septiembre de 2019 ), se completa con la afirmación de no ser representativas estas modificaciones del proyecto ni suponer obra distinta a la presupuestada, al consistir, en su mayor parte, en la definición o variación de las uniones entre elementos, que tampoco afectaban al alcance o plazo del contrato. En este sentido, el carácter fijo o invariable de los precios unitarios estipulados y la previsión de precio global o cerrado que indica la Resolución apelada, por no modificación del precio en función de las mediciones de las unidades a ejecutar, obliga a considerar la previsión del artículo 1593 Ccivil sobre encargo por ajuste alzado. Más concretamente, y según recuerda la apelada, el contrato de ejecución de obra lo es por unidad de medida, pudiendo la demandante reconvenida variar las cantidades según necesidades de obra, dentro de un 20% del precio del contrato (cláusula primera). Quiere ello decir que cualquier variación inferior a dicho porcentaje, como acontece en este supuesto, no autoriza mayor precio por modificación de conceptos presupuestados, ni se conviene como modificación sustancial del objeto contractual.

Considera este Tribunal de acuerdo a la fundamentación que antecede que las consecuencias derivadas de los artículos 1124 y 1101 Ccivil, que dispone la Sentencia de instancia por concurrencia de los presupuestos de las causas de resolución relativas al incumplimiento del plazo de ejecución y de hitos parciales pactados, así como de la falta de capacidad técnica, laboral y económica de la subcontratista puesta de manifiesto a través de la necesidad de contratación por la contratista de terceras empresas al objeto de finalizar los trabajos contratados, determinan la desestimación del motivo del recurso, y la confirmación de la liquidación económica del contrato, con descuento por penalización, e indemnización de daños y perjuicios solicitados en demanda, dado que no son admisibles los cálculos de aumento del plazo de ejecución que efectúa el perito propuesto por la demandada, ni se acredita incumplimiento por la actora reconvenida que pudiera haber motivado el resarcimiento a la reconviniente vinculado a la realidad de partidas adicionales que supusieron un incremento del presupuesto global resultante, tal y como especifica la Resolución recurrida.

Error en la valoración de la prueba que sirve de base a la Sentencia para desestimar la reconvención.

La impugnación del fundamento de hecho cuarto de la Sentencia en cuanto a las pretensiones deducidas mediante reconvención aparece ligada a la demanda inicial, cuya estimación condiciona la procedencia de los conceptos peticionados por la reconviniente, de acuerdo a la valoración probatoria expuesta.

En particular, y respecto a las facturas que INTEGRALIA emite con posterioridad a la resolución contractual, documento 15 de la reconvención, por trabajos ejecutados y que la reconviniente manifiesta que no fueron recogidos en la liquidación de la obra realizada por HUTE, es conocido el criterio jurisprudencial, que dispone que las facturas, por sí solas no constituyen prueba plena y eficaz en orden a acreditar la realidad de un determinado suministro o servicio y ni tampoco para probar la certeza de una deuda. Solamente cuando se ponen en relación con otros medios de prueba, resultan eficaces en tal sentido, pero siempre valorando en cada caso los hechos concretos objeto de enjuiciamiento ( SSTS 30 septiembre 1991 y 17 diciembre 1992 ). Tal y como se ha avanzado, la falta de prueba que establece la Sentencia obedece a la ausencia de justificación de un aumento del presupuesto global. En este aspecto, el peritaje que ofrece la actora reconvenida refiere las certificaciones emitidas mensualmente durante el desarrollo de los trabajos, con emisión de certificaciones aprobadas por la dirección facultativa para cada una de las tres zonas que conformaban la obra, habiendo HUTE elaborado mediciones que reflejaban el estado en que se encontraba la obra tras la resolución contractual, el 12 de marzo de 2018, con reseña de partidas ejecutadas, unidades inacabadas y acopios. Es por ello que los peritos destacan, sobre la base de la aceptación de mediciones desde agosto de 2017 hasta enero de 2018 y del importe certificado acorde al ritmo de ejecución de la obra, la dificultad de explicar un incremento del volumen de obra en dos meses de 460.376,60 euros - las facturas reclamadas se emiten desde finales de febrero hasta finales de marzo de 2018 - cuando la cantidad mensual que se venía emitiendo ascendía a la mitad de dicho importe y no se justifican incrementos del volumen de la obra ejecutada ( páginas 54 a 57 del dictamen de fecha 13 de septiembre de 2019, y respuesta de la perito Sra. Leocadia obrante a 2 horas 13 minutos en la vista ).

Similar razonamiento cabe hacer en relación al invocado material suministrado en obra y noincluido en la liquidación, material documentado en albaranes de entrega que no constan firmados por el transportista o el receptor, documento nº 16 de la reconvención. Es la falta de justificación técnica de los acopios reclamados y la ausencia de otros distintos de los reflejados en Acta notarial, con la documentación a ella acompañada, la que impide establecer una anticipación de suministro diferente de la existencia de acopios sin montar considerada en el informe de AQUILIA, documento nº 28 de la demanda inicial, para calcular los sobrecostes soportados por la UTE.

En lo que respecta a las facturas de terceros subcontratistas y de personal de apoyo, y constatada la falta de capacidad técnica de la reconviniente para atender el cumplimiento de hitos parciales de la obra, el riesgo empresarial derivado de la insuficiencia de medios es asumido por INTEGRALIA, constituyendo la contratación de personal de apoyo alegada una externalización de las tareas contratadas ( en expresión de la perito de la reconvenida ; 2 horas 16 minutos de la vista ), que no puede ser repercutida con causa en correcciones o modificaciones de proyecto, al no haberse acreditado una modificación sustancial del objeto del contrato. No se justifica, según lo argumentado, un retraso no imputable en el planning de la obra, por correcciones y revisiones de los planos, ni se justifica la contratación de equipo adicional de diseño para agilizar los trabajos, cuyo coste a cargo de la subcontrata está incluido en contrato y forma parte del presupuesto, según recoge la Sentencia de instancia.

Decae por lo demás la alegación relativa a la necesidad de ajuste de los avales ejecutados por HUTE, como concepto que se vincula a la resolución justificada del contrato y a la estimación de las pretensiones de la demanda.

Sobre la condena a entregar a HUTE el Dossier con los ensayos y Certificados de todos los materiales suministrados en obra.

La obligación de hacer que dispone la Sentencia, que no forma parte de la acción resolutoria que formula la recurrente - determinando la falta de acción para impugnar que denuncia la apelada -, no es sino una consecuencia inherente a la resolución anticipada a instancia de la contratista demandante y extinción del contrato de obra, mediante aportación de la documentación necesaria para certificar todos los materiales utilizados, consecuencia prevista legal y contractualmente, tal y como refleja la Resolución recurrida, que ha ser confirmada en este apartado.

Se desestiman, en su consecuencia, los motivos relacionados en el recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.