Sentencia Civil 713/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 135/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Presentada demanda por DÑA. Antonieta para la regulación de sus relaciones con D. Gaspar y de ambos con las hijas menores habidas en común, nacidas el NUM000 de 2015 y el NUM001 de 2018, solicitando patria potestad compartida, custodia materna, régimen de visitas sin pernocta mientras el demandado no tuviera un domicilio conocido, fijo y adecuado, y con pernocta cuando se cumpliera tal condición, y pensión de alimentos a cargo del demandado de 200 euros al mes por hija, tras contestar el demandado solicitando la custodia compartida y, subsidiariamente, custodia materna, con régimen normalizado de visitas, y pensión de alimentos de 100 euros al mes por hija, la Ilma. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Móstoles, en sentencia de 24 de marzo de 2022, acordó las medidas definitivas que se han trascrito en los antecedentes de hecho: patria potestad compartida, guarda y custodia materna, régimen de visitas de fines de semana alternos, con pernoctas, y mitad de vacaciones, pensión de alimentos a cargo de D. Gaspar de 100 euros al mes por hija, y contribución a los gastos extraordinarios por mitad.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación DÑA. Antonieta, alegando error en la valoración de la prueba y falta de motivación y reiterando sus pretensiones de la instancia: fijación de un régimen de visitas sin pernocta hasta que el progenitor tenga domicilio conocido y fijo con condiciones adecuadas para las menores, y con pernocta cuando se cumpla tal condición, y fijación de la pensión de alimentos a cargo del apelado en 200 euros al mes por hija. Afirma que la sentencia recurrida no realiza un examen de las circunstancias concurrentes para llegar a la conclusión de que el sistema de visitas más beneficioso para las menores es con pernocta con el progenitor no custodio, pues se ha acreditado que no tiene domicilio conocido, ya que la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2020 y existen varias diligencias negativas de localización del demandado, que, en contra de lo que se resuelve, no cuenta con el apoyo de su familia, pues no convive con sus padres, limitándose a frecuentar el domicilio de su hermana en DIRECCION000. El demandado se ha personado voluntariamente cuando ha querido, para dilatar el inicio del abono de la pensión, pese a tener conocimiento de la existencia del procedimiento, y, de hecho, tras la sentencia, no ha abonado la pensión, considerando que, al fijar la pensión de alimentos, la Magistrada de instancia ha realizado un corta y pega de otras resoluciones, manifestaciones que recoge después de haber afirmado que ha mezclado procedimientos, calificando de increíble lo motivado en la resolución recurrida, en la que también yerra al decir que las menores no están escolarizadas, cuando sí lo están, no habiendo recogido en el fallo la obligación de abono de la pensión de alimentos desde la fecha de la demanda que manifestó en la vista.

D. Gaspar y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación, alegando el primero que vive con sus padres, en un domicilio con cuatro habitaciones en que las menores disponen de una propia, habiéndose retrasado su emplazamiento porque se le intentó emplazar en una dirección incorrecta, siendo adecuada la pensión de alimentos porque no trabaja, y el segundo que nada obsta a que las visitas se desarrollen en el domicilio de los abuelos paternos, igual que la apelante reside en el domicilio de los abuelos maternos, considerando adecuada la pensión de 100 euros al mes a la capacidad económica de ambas partes.

SEGUNDO.- La alegación relativa a la falta de motivación no puede ser acogida, debiendo tenerse en cuenta, por el contrario, que el recurso de apelación no pasa de alegaciones genéricas pero no se refiere a la prueba concretamente desarrollada en el procedimiento, según se dirá, lo cual llama la atención teniendo en cuenta la crítica que en el mismo se hace de la resolución recurrida.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015:

" Respecto a la motivación de la sentencia, también con carácter general, se ha declarado que, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso Y resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia.

La STS de 27 de diciembre de 2013, recurso n° 2398/2011 , resume la exigencia de este presupuesto: "para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y con vencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )"".

La resolución recurrida expresa claramente las razones de la decisión adoptada y, de hecho y tal y como es de ver en el recurso de apelación, eso ha permitido a la demandante impugnar en dicho recurso tales razones; cuestión distinta es que no comparta dicha motivación, lo que enlaza con el otro motivo de impugnación.

Efectivamente, en relación con las cuestiones controvertidas en esta alzada, la sentencia explica que considera acreditado que el demandado reside con sus padres, como la demandante, por lo que no hay motivo fundamentado para excluir las pernoctas, como informa el Ministerio Fiscal (dato éste, por cierto, que no es baladí, pues el Ministerio Público es parte en el procedimiento en defensa del superior interés de las menores, que es el que ha de prevalecer en la decisión definitiva del litigio), no considerando atendibles las razones aducidas por la actora para oponerse a lo que debe ser lo normal, la pernocta en las visitas de fin de semana, en atención a que los más beneficioso para los menores siempre va a ser el mayor contacto posible con ambos progenitores y, de hecho, el Tribunal Supremo viene estableciendo desde 2013 que la custodia compartida ha de ser considerado el régimen preferente y normal para la satisfacción del interés superior de los menores, lo cual no requiere siquiera mención expresa en la decisión. Y no son atendibles porque el mismo desconocimiento que tiene la Magistrada de las circunstancias de la vivienda de los padres del apelado lo tiene de la de los padres de la apelante, en la que ella convive con las menores, presumiendo, en consecuencia, que es apto cuando menos para el desarrollo de las visitas con pernocta. Es cierto que la resolución hace mención de una cuestión que no apareció en la vista, que la abuela materna es diabética y vive en un cuarto sin ascensor, pero no lo es menos que la razón dada por la apelante para rechazar la pernocta durante su interrogatorio no fue la alegada como motivo del recurso, pues, al ser preguntada (minuto 20) contestó que sus hijas están acostumbradas a estar con ella, especialmente de noche, dando, además, por supuesto, que el demandado residía con sus padres, en contra de lo que ahora se afirma, añadiendo que vivían más personas, para luego reconocer que este último dato, negado por el actor en su interrogatorio, no le constaba actualmente.

Y, en cuanto a la pensión de alimentos, se indica claramente la falta de esfuerzo por demostrar gastos específicos, falta de esfuerzo de la que se puede extraer, como hace la sentencia, lo que ya indica que es sólo una deducción, que las menores no están escolarizadas, pues, en otro caso, al menos se habrían alegado y justificado los gastos correspondientes. Y, ante tal falta de esfuerzo probatorio, contando con que ninguno de los progenitores trabaja, con base nuevamente en el informe del Ministerio Fiscal, fija la pensión de alimentos teniendo en cuenta el resultado arrojado por las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial.

Por tanto, en realidad no hay falta de motivación, como se denuncia, sino divergencia con la decisión adoptada y la motivación del resultado de la valoración probatoria en la sentencia.

Respecto de esto la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 explica:

"[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el "iter" lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:"... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

TERCERO.- Pues bien, en cuanto a la primera de las pretensiones de la recurrente, relativa al régimen de visitas, no se advierte error alguno en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, que establece correctamente lo que debe considerarse habitualmente como lo mejor para el interés de los menores, según se ha indicado en el fundamento precedente, y la parte pretende alterar esa valoración objetiva e imparcial por la propia, subjetiva y parcial, encaminada a lograr la estimación de su pretensión, que, sin embargo, no tiene reflejo alguno en la actividad probatoria desarrollada. Efectivamente, el único elemento en que se basa la actora para afirmar que el demandado carece de domicilio conocido y fijo es el tiempo que se tardó en emplazarle y en la existencia de varios intentos negativos de localización, personándose cuando quiso en el procedimiento, por su propia voluntad, para retrasar con ello el inicio de su obligación de pago de alimentos.

Varias cosas sobre tales alegaciones. La primera es que el retraso en su personación, además de que no hay elemento alguno que nos permita concluir que fue buscado por el demandado, ahora apelado, no tiene incidencia alguna en la obligación de contribución a los alimentos de los hijos menores, ya que no se puede perder de vista la retroactividad ordenada en el art. 148 del Código Civil, precepto que, además, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo [" cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )", cfr. SsTS de 6 de febrero de 2020, 30 de noviembre de 2020 y 23 de mayo de 2022], impone dicha retroactividad, por lo que es indiferente la falta de mención de ello que refiere el recurso (aunque no solicitó la apelante el complemento de la sentencia, ni formula pretensión al respecto en el suplico de su recurso), reconociendo la apelante la advertencia que ya hizo la Magistrada a quo al respecto (y se puede comprobar en la grabación de la vista, minuto 6). Y la segunda es que no hay en la causa varios intentos negativos de localización del apelado, ni el retraso en el emplazamiento es imputable al mismo; la demandante, aquí apelante, designó, como domicilio donde emplazar al demandado, aquí apelado, el sito en AVENIDA000 NUM002, DIRECCION001, DIRECCION000 y, tal y como figura en la diligencia de constancia de 18 de junio de 2020, el emplazamiento acordado en decreto de admisión de 16 de junio de 2020 (la demanda se presentó el 9 de marzo de 2020, cinco días antes, por tanto, de la total paralización que conllevó la declaración de estado de alarma por el Covid-19, que, además, supuso la paralización de plazos procesales, suspensión alzada el 4 de junio de 2020), se remitió al portal NUM003, a una dirección diferente, por tanto, y así se comprueba en el sobre devuelto que obra al folio 48. Tras ese intento negativo, que no era imputable al demandado, el Juzgado no lleva a cabo ningún otro intento de emplazamiento, hasta que emplaza al demandado tras personarse él en la sede del Juzgado el día 22 de octubre de 2021, dieciséis meses después; anómalo, sí, pero no imputable al demandado, desde luego, el cual, además, no obtiene ventaja alguna de ello, como se ha dicho. Y es que, además de lo expuesto, en la vista se aportaron varios justificantes de pagos efectuados por el demandado para la manutención de sus hijas, advirtiéndose por la Magistrada, en el acto, tras informar de la retroactividad de la obligación alimenticia al tiempo de la demanda, que dichos pagos habrían de computarse en la liquidación de lo que finalmente, y por efecto de esa retroactividad, se adeudara, lo que también explica esta Sala en sentencia de 3 de marzo de 2023:

"[...] es lo correcto que las pensiones de alimentos tengan eficacia retroactiva a la demanda, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 de la L.E.Civil , tal y como viene señalando la doctrina jurisprudencial, sentencias de 14 de junio y 26 de octubre de 2.011 , sin perjuicio, claro está de que, en fase de ejecución se pueda computar cuanto el progenitor no custodio acredite con seriedad y rigor en esa sede de ejecución, haber abonado en conceptos estrictamente alimenticios [...]"

No hay, pues, elemento alguno que lleve a pensar en que el demandado no reside donde dice, donde la propia demandante indicó que se le podía emplazar, ni hay elemento alguno del que se deduzca la inidoneidad de tal vivienda para el desarrollo de las visitas con los menores, no siéndolo, desde luego y como motiva la sentencia recurrida, e incide el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso de apelación, el hecho de que en dicha vivienda conviva el apelado con los abuelos paternos, pues lo mismo sucede con la apelante, que convive con los abuelos maternos, sin que ello suponga sospecha alguna de inidoneidad de la vivienda.

CUARTO.- Tampoco desvirtúa el recurso de apelación la motivación antes indicada en relación con el importe de la pensión de alimentos. No obstante, en este punto el recurso de apelación sí se ha de estimar, al menos en parte, pues, aunque la demandante no justifique particulares gastos de las menores, ni en la instancia ni en la alzada, lo cierto es que se ha fijado una pensión de alimentos inferior a lo que viene señalándose como mínimo vital para casos de ingresos mínimos o de mera presunción de ingresos (cfr. STS de 2 de marzo de 2015, por ejemplo). En este caso se indica que ninguno de los progenitores trabaja, pero lo cierto es que al apelado le aparecen en la averiguación patrimonial cortos períodos de actividad laboral que le reportan algunos ingresos, unos 9.700 euros en 2020, y, de hecho, aportó en la vista justificantes de ingreso a la demandante, ahora apelada, que revelan que podía contribuir con al menos algo y, por tanto, obtenía ciertos ingresos, viéndose facilitado para ello por el hecho de no residir con sus padres, con el ahorro del gasto correspondiente, debiendo tenerse en cuenta que no se advierte circunstancia alguna que impida al apelado la búsqueda de un empleo para poder atender su obligación fundamental de contribución al sostenimiento de sus hijas comunes, debiendo incrementarse, por tanto, el importe de la pensión, a lo que viene fijándose como mínimo vital, 150 euros, teniendo en cuenta muy particularmente que la progenitora custodia tampoco trabaja, apareciéndole a ella menores ingresos aún que al apelado, 3.600 euros en la averiguación de retribuciones de 2020.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación, lo que determina que no haya condena en costas en esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación