Sentencia Civil 488/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 103/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO: El actor reclama en su demanda los daños y perjuicios que, afirma, padeció como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras contratadas con la demandada por causas imputables a ésta, así como los producidos por la resolución unilateral del contrato basada en la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO: Se dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

TERCERO: Alega el actor en su recurso la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, al no pronunciarse sobre los daños emergentes oportunamente reclamados.

Considera que la resolución recurrida confunde las reclamaciones indemnizatorias planteadas por los retrasos, dilaciones y paralizaciones y el lucro cesante derivado de la resolución del contrato por desistimiento unilateral de la demandada.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO: En primer lugar, si el recurrente entendía que alguna de sus pretensiones no había sido resuelta, debió plantear el correspondiente complemento de la sentencia con arreglo a lo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no habiéndolo hecho así no cabe su planteamiento en esta alzada, ya que con arreglo al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para plantear en apelación infracción de normas procesales es preciso haberlo denunciado oportunamente en la primera instancia.

Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2018:

" tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )".

Si bien lo indicado ya llevaría desestimar tal aspecto el recurso, cabe añadir que, en todo caso, la incongruencia omisiva supone, como toda incongruencia, una infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haber resuelto una pretensión, o haber dado más o cosa distinta de lo pedido, en consecuencia, implica un desajuste entre lo solicitado y lo resuelto, por lo que, como indica reiterada jurisprudencia, las resoluciones desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, salvo que se aprecie una excepción que deba ser alegada y no lo haya sido o se sustente la desestimación sobre hechos no alegados por las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012, 10 de octubre de 2012, 26 de septiembre de 2013, 11 de diciembre 2014 y 15 de junio de 2016, entre otras), lo cual no acontece en el presente supuesto, ya que la sentencia recurrida desestima las pretensiones del actor sobre la base de los hechos alegados en el proceso.

Cuestión diferente es que el recurrente discrepe de la conclusión alcanzada o de los motivos que le llevan a obtener tal conclusión, pero no por ello la sentencia es incongruente.

QUINTO: Alega el actor en su recurso, con carácter subsidiario, que aun cuando se entienda que no existe incongruencia omisiva, existiría falta de motivación, ya que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la indemnización por daños emergentes y, por otro lado, contiene un pronunciamiento que no contesta a los argumentos expuestos por el recurrente, al considerar que podría entenderse que se había consentido la ampliación del plazo, sin realizar valoración alguna sobre los hechos relevantes ni sobre la extensa prueba practicada en el acto de juicio.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SEXTO: Al igual que se indicaba al resolver la excepción de incongruencia omisiva, si el recurrente entendía que la sentencia recurrida omitía razonamientos que debían recogerse en la misma, o si consideraba que el motivo de la desestimación de sus pretensiones no quedaba claro, pudo y debió plantear la correspondiente aclaración o complemento de la resolución con arreglo a lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no habiéndolo hecho así, tal y como igualmente indicábamos anteriormente, no puede plantear en apelación la pretendida infracción procesal, ya que para ello debió denunciarlo oportunamente en la instancia, como exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cabe añadir que, en todo caso, la exigencia de motivación de las sentencias no implica el que se deba dar una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones efectuadas por las partes, bastando con que de los razonamientos de la sentencia se deduzcan los motivos que han llevado al fallo correspondiente ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003, 11 de septiembre de 2006, 12 de marzo de 2007 y 12 de noviembre de 2012, entre otras).

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2016 "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )"."

En el presente supuesto, la sentencia recurrida considera que resulta improcedente la indemnización solicitada por motivo del retraso en la ejecución de las obras, al entender que la hoy recurrente prestó su conformidad expresa a las sucesivas prórrogas del contrato y a la modificación del mismo, con la consiguiente aceptación de las nuevas condiciones, por lo que, indica, nadie puede ir contra sus propios actos.

Igualmente entiende que, en lo que respecta a la indemnización por motivo de la resolución contractual, el actor únicamente solicitaba los daños y perjuicios ocasionados por el retraso, no habiendo solicitado que se declarase que el contrato se extinguió por desistimiento unilateral. Indica igualmente que el artículo 105 del TRLSP impide la modificación del contrato cuando la prestación a ejecutar sea distinta a la pactada inicialmente, considerando que así ocurrió en el presente supuesto, en base a lo declarado por don Evaristo en el acto de juicio.

Por tanto, la sentencia recurrida indica con claridad los motivos que le llevan a desestimar las pretensiones del recurrente. Cuestión distinta es que disienta de lo argumentado o de la conclusión alcanzada, pero no por ello la sentencia carece de fundamentación. De hecho, gran parte de los argumentos que vierte como sustento de la falta de fundamentación, en realidad se refieren a lo que considera como una errónea valoración de la prueba, cuestión distinta a la exigencia de fundamentación de la sentencia.

SÉPTIMO: Alega el recurrente que de lo actuado se desprende que la ejecución de la obra sufrió retrasos por causas imputables a la demandada, viéndose obligada a tramitar hasta un total de cinco prórrogas, viniendo determinados los retrasos en la ejecución fundamentalmente por el suministro de materiales y la falta de banalización previa de la línea y la ejecución de las obras de instalaciones de seguridad, lo que motivó la solicitud de suspensión del contrato, sin que la misma fuese admitida.

Entiende que la aceptación del proyecto modificado o de la ampliación del plazo de ejecución, no implica renuncia a las indemnizaciones procedentes, entendiendo que, en todo caso, se reservó expresamente el derecho a reclamar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los retrasos.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

OCTAVO: El actor reclama los daños y perjuicios que le ha ocasionado el retardo en la ejecución de las obras provocado, indica, por causas imputables a la demandada. En definitiva, como viene a indicar la sentencia recurrida, ejercita la acción de responsabilidad contractual prevista en el artículo 1.101 del Código civil.

De la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la responsabilidad contractual se desprende que, para que prospere la acción de exigencia de tal tipo de responsabilidad, es preciso que se den los siguientes requisitos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001, 26 de diciembre de 2006, 14 de febrero de 2007 y 30 de diciembre de 2010, entre otras):

-Relación contractual entre actor y demandado.

-Incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, por parte del demandado, de sus obligaciones contractuales.

-Que el actor haya padecido perjuicios.

-Relación causal entre el incumplimiento contractual y los perjuicios sufridos por el demandante.

- El incumplimiento contractual y la existencia de un daño que proviene de dicho incumplimiento del demandado, deben quedar debidamente probados, prueba cuya carga compete al demandante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001, 12 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2010, 21 de junio de 2011 y 29 de enero de 2015, entre otras).

NOVENO: A la hora de analizar la prueba, en lo concerniente a la dilación y demora en la ejecución de la obra, cabe diferenciar dos fases o momentos.

Por un lado, desde el momento en que se produce el acta de replanteo hasta que se produce el modificado del proyecto, y por otro lado lo acontecido tras dicha modificación del proyecto.

En lo que respecta a las actuaciones realizadas antes del modificado del proyecto, resulta de lo actuado:

El 2 de septiembre de 2013 se levanta acta de comprobación de replanteo, en la que se constata la falta de realización de la banalización precisa para poder mantener el tráfico en las vías, y la falta de ejecución del proyecto de renovación de vía y catenaria, por lo que se ordena el no inicio de las obras (documento 10 de la demanda).

El 28 de noviembre de 2013 se levanta nueva acta de comprobación de replanteo, en la que se ordena el inicio de las obras a partir del 9 de diciembre de 2013, recordando que subsistía lo indicado en el anterior acta de replanteo, en el sentido de que era precisa la banalización de la vía, acordando el comienzo de las obras mediante la ejecución de los trabajos previos a las actuaciones en superestructura de vía y catenaria, tales como topografía y acopio de materiales. (Documento 11 de la demanda).

Don Florencio, que firmó las referidas actas de replanteo, siendo entonces empleado de la demandada y manifestando haber actuado como director de obra hasta el 20 de Octubre de 2014, indicó al declarar como testigo que la banalización, cuya contratación incumbía a la demandada, era necesaria para permitir la ejecución de la obra sin interrumpir el tráfico, por lo que antes de la banalización tan sólo se podían efectuar obras de cálculo y algún acopio, señalando que, por ello, en la época en la que él actuó como Director de Obra no dio orden alguna para el suministro y consiguiente instalación de materiales, porque no se podía instalar sin haber efectuado previamente la banalización. Indicó que en ese periodo sólo se pudo ejecutar un 2% de la obra.

Las obras de banalización se completaron el 27 de octubre de 2015 (documento 34 de la demanda y página 26 del informe pericial del señor Gerardo).

El 9 de abril de 2014, la actora remite a la demandada escrito en el que se indicaba que, tal y como señalaba el acta de replanteo de 2 de septiembre de 2013, el proceso constructivo se basaba en la banalización previa de la línea para poder mantener el tráfico y que, a día de la fecha, se habían realizado todas y cada una de las obras al alcance de la hoy actora, resultando imposible ejecutar más obras mientras no se procediese a la ejecución de las obras de instalaciones de seguridad y comunicaciones, por lo que solicitaba la suspensión de las obras (documento 12 de la demanda).

Del informe pericial elaborado por el señor Gerardo y aportado por la demandada se desprende que, desde diciembre de 2013 hasta enero de 2015, la obra tuvo muy escasa actividad, ya que aparte del leve aumento de facturación producido hasta febrero de 2014, desde ese momento hasta enero de 2015 la misma se mantiene prácticamente invariable, produciéndose un repunte de la actividad durante los meses de enero a marzo de 2015, y una nueva ralentización hasta julio, incluido, de ese año (página 39 de dicho informe); así lo vino a indicar igualmente en el acto de juicio el señor Gerardo, el cual, al referirse a dicho gráfico, indicó que el mismo denotaba la escasa actividad hasta enero del año 2015, produciéndose dos meses de actividad, volviéndose a ralentizar la misma hasta la autorización provisional de la reanudación de las obras.

Igualmente, del referido informe aportado por la demandada se desprende que el 30 de junio de 2014 Renfe modifica las previsiones iniciales de explotación de la vía, lo cual planteó la necesidad de modificar el contrato (página 39 del informe), emitiéndose por el Ministerio de Fomento informe sobre la propuesta de modificación del contrato el 30 de julio de 2015, en el que se informa favorablemente a la propuesta de modificación del contrato presentada por la hoy demandada el 17 de julio de 2015 (documento 21 de la demanda), acordándose por la demandada la continuidad provisional de las obras el 31 de julio de 2015 (documento 22 de la demanda).

El plazo de ejecución de las obras fijado inicialmente en el contrato era de 19 meses, a contar desde el acta de comprobación de replanteo e inicio, tal y como se indicaba en la cláusula cuarta del contrato (documento 10 de la demanda).

El 23 de julio de 2015 se había ejecutado un 10,58% de lo presupuestado, tal y como indicaba el Inspector General en el informe emitido por el Ministerio de Fomento sobre la propuesta de modificación del contrato (documento 21 de la demanda, página 28).

Por tanto, del conjunto de dichas pruebas se concluye, por un lado, que resulta verosímil el que en abril de 2014 la actora hubiera concluido las tareas que indicaba el acta de replanteo , en la cual se recogía el acuerdo de dar comienzo a las obras, consistentes en cálculos topográficos y acopio de materiales, tareas que, como indicó el señor Florencio, eran las únicas que podían realizarse hasta que se procediese a la banalización y se permitiese con ello la ejecución de obras sin interrumpir el tráfico.

Es más, en junio de 2014, ante la modificación de la explotación de la vía por parte de Renfe, se constata la necesidad de modificar el proyecto, por lo que a la referida imposibilidad de desarrollar la ejecución de la obra, se unía la necesidad de modificar el proyecto, quedando con ello la obra sumida en la indefinición sobre su contenido, al carecer de proyecto que permitiese ejecutar la obra con arreglo a las previsiones de Renfe. Aun cuando del testimonio del señor Florencio se desprenda que durante su época como Director de Obra la referida circunstancia no influyó en la ejecución, que como queda indicado se limitó a tareas de cálculo y acopio a consecuencia de la falta de banalización, del conjunto de lo actuado se desprende que, incluso cuando posteriormente se fueron acometiendo las obras de banalización que permitían ir ejecutando parte de la obra, más allá de los referidos cálculos y acopios, el cambio de previsiones por parte de Renfe y la consiguiente necesidad de adaptar a ello el proyecto, generó disfunciones en la obra que también ralentizaron su ejecución hasta el momento en que se aprobó el proyecto modificado y se acordó la continuidad provisional de las obras con arreglo a éste, a lo que cabe añadir que resulta de todo punto lógico entender que ante la perspectiva de modificar el proyecto originario, numerosas unidades de obra quedarían afectadas, no sólo por la inicialmente inexistente, y posteriormente incompleta, banalización, sino también por la indefinición de las obras a ejecutar ante las perspectivas de modificación en ciernes.

En consecuencia, queda probado que durante esta primera fase se produjo una ralentización de la ejecución de los trabajos debida a la imposibilidad de ejecutar las obras en los plazos estipulados, dada la falta de banalización de la vía y a causa de la indefinición derivada de la necesidad de adecuar el proyecto a las nuevas directivas sobre la utilización de la vía manifestadas por Renfe.

La ralentización es evidente, ya que, una vez cumplido el periodo de duración del contrato inicialmente pactado, la obra no había alcanzado un grado de ejecución superior al 11%.

Tal demora es claramente imputable a la demandada, puesto que a la misma correspondía la banalización de la vía y su señalización, al objeto de permitir que el desarrollo de los trabajos contratados no interrumpiese el tráfico. Igualmente debe asumir las consecuencias del retardo que produjo la modificación del proyecto para adecuarlo a las nuevas directrices de Renfe, puesto que si bien no es la entidad demandada, si ésta desea o está obligada a sujetarse a tales directrices, o las que fije el Ministerio de Fomento, debe asumir las consecuencias que tales directrices tengan sobre el contrato, máxime si se tiene en cuenta que la hoy demandante había solicitado, en abril de 2014, la suspensión del contrato, lo cual pudo ser acordado o bien en tal momento, o bien desde el momento en que, poco después, quedó de manifiesto la inadecuación del proyecto originario por la nuevas directrices de Renfe, lo cual sumado a lo indicado hacía obvio que la obra se desarrollaría con gran lentitud, impidiendo el cumplimiento del plazo estipulado para su realización, tal y como efectivamente aconteció, lo cual constituye un incumplimiento contractual que debe ser indemnizado con arreglo a lo previsto en los artículos 1.101 y 1.106, ambos del Código civil.

DÉCIMO: En consecuencia con lo indicado, procede indemnizar a la actora por el retardo en la ejecución de las obras padecido desde que se acordó su inicio, es decir desde el 9 de diciembre de 2013, hasta el 31 de julio de 2014, fecha en la que , tras la aprobación de la modificación del proyecto, se acordó la continuación provisional de la obra con arreglo al mismo, ya que, como queda indicado, durante todo ese periodo la actora se vio impedida de ejecutar la obra en los plazos estipulados por causas imputables a la parte demandada.

A este respecto, el informe pericial elaborado por el señor Joaquín resulta razonado, razonable y ponderado, ofreciendo prolijos y razonados argumentos para explicitar y justificar la cuantificación de los daños y perjuicios que realiza, computando los daños directos, indirectos, de mantenimiento de avales y seguros y gastos generales, con arreglo a criterios ponderados y perfectamente asumibles , sin que de su ratificación en el acto de juicio se desprenda la existencia de dudas, reticencias, inexactitudes u otras circunstancias que lleven a apartarse de sus conclusiones, al contrario, el mismo mantuvo con coherencia y convicción sus postulados frente a los argumentos vertidos por los peritos designados por la parte demandada, por lo que de tal ratificación no sólo no se desprenden motivos para apartarse de las razonadas y ponderadas argumentaciones y conclusiones de su dictamen, sino que por el contrario refuerzan la conclusión de la procedencia de acoger las mismas.

Cabe añadir, con respecto a la objeción que se vierte por la pericial elaborada por la parte demandada, así como por el Señor Gerardo en el acto de juicio, en el sentido de que durante el período que analizamos la actora pudo realizar más actividades, que ello contradice lo manifestado por el señor Florencio, que fue director de la obra designado por la demandada, el cual manifestó que sin la banalización de la vía no se pueden ejecutar otros trabajos que los topográficos y de acopio de materiales, y esos fueron los trabajos acordados en el acta de replanteo e inicio de las obras, sin que conste que haya existido una orden posterior que los ampliase a otras actividades diferentes, a lo que debe añadirse lo ya indicado con respecto a la indefinición del proyecto a raíz de la modificación del uso de vía por parte de Renfe.

En relación con la alegación relativa a que la modificación de la explotación de la vía acordada por Renfe tan sólo afectaba a una parte del trazado de la misma, cabe reiterar lo ya indicado con respecto a la necesidad de que existiese una banalización de la vía y que tan sólo trabajos topográficos y de acopio de materiales fueron acordados, cabiendo añadir que, en todo caso, la inexistencia de un proyecto adaptado a la nueva planificación de Renfe, obviamente propiciaba la escasa actividad en la obra, a la espera de la confección del proyecto modificado.

Con respecto a las objeciones del señor Leopoldo, el mismo en el acto de juicio vino a manifestar que discrepaba de los métodos de cálculo del señor Joaquín, fundamentalmente por considerar que no tomaban en cuenta la contabilidad, pero a tal respecto cabe señalar, en primer lugar, que no sólo mediante el recurso a la contabilidad se pueden acreditar los gastos, daños o perjuicios padecidos, pudiendo recurrirse a cualquier medio de prueba válido en derecho, y los cálculos y datos tomados en cuenta por el señor Joaquín resultan razonados y razonables; por otro lado, si consideraba el señor Leopoldo que para determinar los daños y perjuicios era preciso recurrir la contabilidad, pudo solicitar la parte demandada su exhibición, al objeto de que el citado señor perito elaborase su informe y con ello constatar el pretendido desacierto de los cálculos efectuados por el señor Joaquín; es más, no existe dato que permita afirmar con certeza que acudiendo a la contabilidad el importe de los daños y perjuicios fuera inferior al que se reclama.

No obstante, dado el informe pericial elaborado por el señor Joaquín en diciembre de 2018, aportado como documento 55 B de la demanda (folios 654 a 713), evalúa los perjuicios padecidos como consecuencia del retraso en la ejecución a lo largo de todo el tiempo durante el que se dilataron las obras, con arreglo al artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede diferir a ejecución de sentencia la cuantificación de los daños y perjuicios que, con arreglo al informe elaborado por el señor Joaquín, correspondan al periodo indicado, esto es, desde el 9 de diciembre de 2013, hasta el 31 de julio de 2015. Cabe indicar que no se trata de la elaboración de un nuevo informe o de evaluar de nuevo dichos perjuicios, sino de determinar cuál es el importe de los perjuicios ya evaluados en dicho informe, si bien referidos exclusivamente al periodo ya indicado.

DECIMOPRIMERO: A partir del 31 de julio de 2015, sin embargo, del conjunto de lo actuado se desprende que la obra se desarrolla sin las acusadas paralizaciones anteriormente referidas, siendo especialmente elocuente a este respecto el ya referido gráfico obrante a la página 39 del dictamen pericial elaborado instancias de la demandada.

Es cierto que la obra sufrió un considerable retraso en su ejecución, e igualmente es cierto que si bien la actora aceptó las ampliaciones de plazo, lo hizo reservando siempre su derecho a reclamar por los perjuicios que la demora le producía y que entendía eran imputables a la demandada, no obstante, para que prospere la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad contractual, como se indicaba, es preciso acreditar el incumplimiento del contratante demandado y que el mismo ha originado el daño que se reclama, y de lo actuado no resulta debidamente probado que la demora en la ejecución que han sufrido las obras objeto de autos sea imputable a la demandada.

Los señores Evaristo, Nicanor y Pascual, empleados de las empresas que configuran la UTE actora, al declarar como testigos manifestaron que el principal motivo del retraso venía dado por la demora en el suministro de material, el cual incumbía a la demandada, la cual, vinieron a indicar, no suministraba el material con puntualidad, provocando retrasos en la ejecución.

Por su parte, doña Adoracion, que fue jefa de obra designada por INECO a instancia de la demandada, manifestó que para efectuar los pedidos y suministro de material era preciso contar con la planificación de la actora, por lo que dicha gestión no podía realizarse hasta contar con tal planificación, indicando que cuando recibía la planificación de trabajo de la actora solicitaba el material ajustándose a las solicitudes de la demandante.

El actor indica en su recurso que los retrasos en el suministro de material quedan acreditados mediante los correos que se aportan como apéndice 4.1 de su informe pericial.

No obstante, dichos correos no prueban la existencia de demoras o disfunciones en el suministro de materiales aptos para justificar el retraso en la ejecución de la obra, sobre el que la demandante asienta su pretensión de indemnización, ya que de los 12 correos aportados, los correos 2 a 12, si bien hacen referencia a la falta de suministro de materiales y otras incidencias que ralentizan la obra, no obstante están datados en los meses de julio y junio de 2016, problemática que por su concreción en el tiempo no justifica que la misma sea el motivo que ocasiona la dilación en la ejecución de la obra, la cual, incluso excluyendo el periodo inicial al que anteriormente nos referíamos, se dilató desde el 31 de julio de 2015 hasta el 10 de mayo de 2018, fecha en la que se levanta acta de suspensión definitiva, siendo objeto de cinco ampliaciones de plazo; por el contrario, dichos correos aparecen más como reveladores de incidencias acontecidas en un periodo concreto de la ejecución de la obra, que como causa de justificación de la prolongada dilación en la ejecución de la misma.

Aun cuando no se refiera a ello expresamente el recurrente, tampoco los correos que se aportan como documento 4 de la Adenda de dicho informe pericial son aptos para justificar la pretensión del demandante. Ciñéndonos a los correos posteriores al 31 de julio de 2015, los mismos se refieren, fundamentalmente, a la comunicación entre las partes de la planificación para el desarrollo de las obras, lo cual no sólo no prueba que el retraso sea imputable a la parte demandada, sino que, por el contrario, corrobora lo indicado por la referida señora Adoracion, en el sentido de que las peticiones de material se ajustaban al plan de obra que desarrollaba y planificaba la demandante.

Tampoco el hecho de que algunos correos remitidos por la demandante adviertan de la necesidad de que el suministro sea puntual para evitar demoras-como, por ejemplo, entre otros, los correos de 10 de diciembre de 2015 4 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2017-, prueba que las demoras se hayan producido efectivamente.

Por lo demás, los diferentes correos que hacen referencia a paralizaciones sufridas por distintas causas, fundamentalmente por falta de suministro de materiales (Vg. los correos de 18 de 9 de junio, 3 de noviembre y 1 de diciembre de 2016, 2 de febrero, 26 de mayo y 21 de julio de 2017), no reseñan paralizaciones o demoras que por su entidad sean suficientes para probar que el considerable retraso en la ejecución de la obra obedezca a tales incidencias.

Como indica el informe pericial aportado por la demandada, los correos relativos a los retrasos en el suministro de materiales, reflejan incidencias habituales en la ejecución de obras, máxime cuando se trata de obras de la envergadura de las que son objeto de autos.

Tampoco queda probado que las huelgas del personal de la demandada hayan sido el motivo de los retrasos en la ejecución, ya que no existe prueba que acredite debidamente que la huelga del personal de la demandada haya incidido en la ejecución de las obras, y menos aún en términos tales que justifique la extensa demora en su ejecución, debiendo tenerse en cuenta que según la nota interna aportada con el dictamen pericial de la actora, en el período que analizamos, la huelga se extendió desde el 23 de octubre hasta el 17 de diciembre de 2015. Igualmente se convocó huelga los días 8 a 11 de julio de 2014, a tenor del correo de 26 de junio de ese año, si bien este último periodo queda comprendido dentro del que es objeto de indemnización con arreglo a lo anteriormente expuesto (documento 4. 2 del informe pericial aportado por la demandante).

En conclusión y en definitiva, del conjunto de lo actuado no queda debidamente probado que las demoras a las que alude el demandante en la ejecución de la obra, acaecidas a partir del 31 de julio de 2015, sean imputables a la conducta de la demandada, ni que dicha conducta haya sido la causa de la considerable demora que padeció la ejecución de la obra.

DECIMOSEGUNDO: El recurrente entiende que debe prosperar su pretensión de ser indemnizado por el lucro cesante derivado de la resolución contractual, ya que, indica, la misma no está motivada por la imposibilidad de continuar las obras contratadas, sino por el desistimiento de la demandada, ya que la misma pudo adaptar el proyecto. Por ello considera que la demandada desistió de la continuación del contrato, por lo que entiende que tiene derecho a percibir 337.371, 35 €, correspondiente al 6% de las obras pendientes de realizar, en aplicación del artículo 239 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Dado que la demandada reconoció el derecho a percibir el 3%, al entender ésta que procedía la resolución del contrato, la demandante reclama en el presente procedimiento que se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 168.685,67 €, correspondiente al 3% no reconocido por la demandada.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DECIMOTERCERO: El contrato objeto de autos tenía como finalidad la ejecución de las obras correspondientes al tramo Sagunto-Castellón, desprendiéndose del informe propuesta de autorización para la redacción del modificado, que en su redacción originaria se preveía la utilización del ancho estándar de las vías en las cercanías y en larga distancia, y ancho estándar y ancho ibérico para la media distancia, si bien como consecuencia del informe de Renfe de 30 de junio de 2014 se acordó que la mayor parte de los servicios de viajeros se verificaría sobre ancho ibérico, incluidas las cercanías de Castellón; previene un tráfico progresivo en ancho estándar para mercancías y en alguna circulación de viajeros en larga distancia (folios 420 y 421), lo cual motivó la elaboración del correspondiente proyecto modificado.

La resolución del contrato se produce- como indica el informe-propuesta de suspensión de 13 de febrero de 2018-, por las directrices marcadas por el Ministerio de Fomento en el tramo Valencia-Castellón, que indicaban que la implantación del ancho estándar se realizaría a través de un uso generalizado de la vía mixta, lo cual suponía cambios en la estación de Sagunto que anulaban los trabajos pendientes de ejecutar y los contemplados en el proyecto vigente (folio 595).

El informe-propuesta del inicio de expediente de resolución incide en lo indicado, al señalar que, en verano de 2017,el Ministerio de Fomento había tomado la decisión de dotar exclusivamente de ancho estándar al tramo Castellón-Vandellós mediante el cambio de ancho en sus vías y la ampliación de la red de cercanías hasta Vinaroz, por lo que aparecerían nuevos servicios que tenían que operar en ancho estándar también en el tramo Valencia-Castellón, planteamiento que, indica dicho informe, no es compatible con la solución contratada, ya que los nuevos tráficos de ancho estándar, sumados a los ya previstos en ancho ibérico, requieren más vías de ancho mixto en el tramo Valencia-Castellón, lo cual da lugar a un nuevo esquema funcional en el que se dota de ancho mixto prácticamente a todas las vías, con el fin de disponer de la máxima capacidad en ambos anchos, precisando dotar a toda la infraestructura de ancho mixto para posibilitar la convivencia de todo tipo de tráficos en el tramo Valencia- Sagunto. Dada la nueva configuración de las vías, continúa indicando dicho informe, no es viable continuar con las obras contratadas en la fase 2 del contrato objeto de autos, no siendo válidas las actuaciones previstas para la adaptación del ancho mixto con el nuevo planteamiento, por lo que se entiende que procede la resolución del contrato (documento 47 de la demanda)

En consecuencia, a causa de las directrices marcadas por el Ministerio de Fomento el contrato pasaba a tener un objeto diferente, lo cual, con arreglo al apartado 7.1.5 del Pliego de Condiciones Generales es motivo de resolución, ya que constituye la " imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados", tal y como prevé dicho apartado del Pliego.

Así incluso lo viene a reconocer el informe pericial aportado a tal efecto con la demanda (folios 552 y siguientes), el cual relata tales modificaciones en el objeto del contrato, si bien entiende que el contrato podía mantenerse con la correspondiente modificación, pero de darse tal interpretación, el precepto de las Condiciones Generales que queda referido difícilmente tendría aplicación, ya que quedaría relegada su aplicación únicamente a aquellos supuestos en los cuales se varíe el objeto del contrato de forma tal que no guarde relación alguna con el objeto anterior, debiendo entenderse que con que exista una variación sustancial que implique un cambio en las prestaciones será procedente la resolución.

El hecho de que, como indica el referido informe pericial aportado por la actora, pudiera ser posible rehacer el proyecto para adaptarlo al nuevo objeto, no implica que no proceda la resolución, ya que tal hipotética modificación del proyecto sería para adaptarlo a una prestación nueva y diferente y, en consecuencia, no por ello dejará de existir la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos convenidos, que es a lo que atiende el referido apartado del Pliego de Condiciones Generales.

Es más, como viene a indicar la sentencia recurrida, el señor Evaristo indicó en el acto de juicio que las modificaciones que había que introducir en el contrato producían un incremento del precio que rebasaba los márgenes legales que permitían modificar el mismo, lo cual incide en la procedencia de desestimar tal aspecto del recurso.

Por todo lo indicado, tal aspecto del recurso debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO: Estimándose parcialmente la demanda, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia este proceso.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación,