Sentencia Civil 464/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 18, Rec. 379/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO .- Con fundamento legal esencialmente en los artº. 1544 y concordantes C.c. se ejercitó en su día por el demandante una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la demandada del pago de 7.010,60.- € resto del precio de las obras presupuestadas ejecutadas en la vivienda de la segunda sita en la c/ Peña Grande nº 78 de Soto del Real, según un presupuesto inicial de fecha 12 de diciembre de 2018 ampliado mediante el posterior de 20 de enero de 2019, habiendo abonado a cuenta la suma de 2.500.- €, pretensiones a las que se formuló oposición en la forma que consta en autos alegando el incumplimiento total o parcial del demandante y planteando a su vez demanda reconvencional instando la condena al demandado a ejecutar de nuevo las partidas mal ejecutadas y reparar las defectuosas en la forma que describe en la súplica de la misma, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda principal y parcialmente la reconvención e interponiéndose por la demandada reconviniente el recurso que es ahora objeto de consideración en esta alzada y que ha venido a fundamentarse en su discrepancia con la valoración de la prueba pericial practicada en la instancia en cuanto al alcance de las obras mal ejecutadas y con la estimación íntegra de la demanda a pesar de estimarse al menos parcialmente incumplido el contrato, lo que hace extensivo al pronunciamiento sobre los intereses y las costas de la instancia.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, ha de partirse para su resolución de dos consideraciones iniciales; a saber, en primer término, que si el fundamento del recurso lo es la discrepancia de la parte con las valoraciones probatorias efectuadas en la instancia su estimación es ciertamente difícil puesto que como es bien conocido tal valoración es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso. Y si bien es cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar la mención o declaración de hechos probados por éste pues a tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación, tampoco puede olvidarse que el principio de inmediación que informa el proceso civil debe concluir ad initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo que aparezca claramente que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez "a quo".

Y en segundo lugar en cuanto a las manifestaciones que achacan a la sentencia recurrida incurrir en incongruencia omisiva por no resolverse sobre la ejecución correcta o incorrecta de determinadas partidas de obra ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 23 de noviembre de 2018 "... La falta de pronunciamiento sobre una pretensión principal habría supuesto, en todo caso, una incongruencia omisiva. Para poder impugnar la sentencia por tal motivo, era necesario con carácter previo haber solicitado la subsanación de omisión de pronunciamiento prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil..." . En base a tal doctrina la SAP de Madrid de 22 de noviembre de 2018 manifestó que "... El motivo del recurso deviene inatendible pues en supuestos de incongruencia omisiva la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar tal silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

En efecto, el 459 LEC dispone que: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ". De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo..."

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión litigiosa planteada, como dice la SAP Madrid, secc. 25ª de 8 de octubre de 2019 " ...La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus , supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya - y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato...."

En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil.

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente, en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos sólo permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991, 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-... ".

En el presente caso la parte demandada no sólo se opuso al pago de la suma reclamada por entender no cumplida adecuadamente su obligación por el demandante sino que formuló demanda reconvencional no para que se le indemnizase por los daños causados por una defectuosa ejecución y el importe preciso para repararla sino para que ejecutase correctamente lo mal hecho incluso con demolición de parte de lo ejecutado.

Y en tal sentido, como afirma la SAP de Cantabria de 13 de marzo de 2012 "... el éxito de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, ínsita en el artº. 1124 C.c., supone el reconocimiento de la no exigibilidad provisional de la prestación debida en tanto la parte que reclama no subsane los defectos existentes en la prestación por él cumplida, y en la proporción adecuada; pero no entraña ni produce la resolución del contrato, que queda subsistente, razón por la que es admisible que la parte no se limite a oponer la excepción de defectuoso cumplimiento sino que reconvenga en solicitud del cabal cumplimiento del contrato, siempre sobre la base del cumplimiento por su parte de sus obligaciones...." Y en este caso"... aun cuando la reconvención se apoya en un pretendido incumplimiento total del contrato, solicitándose que se desmontase lo mal hecho y se rehiciese, la prueba de un incumplimiento meramente defectuoso no obsta a su estimación parcial, y así como el actor, en virtud de la excepción opuesta, no puede cobrar ahora sino lo que corresponde a la obra ejecutada, debe además soportar la condena a reparar los defectos de la obra, momento en que podrá exigir el pago del resto del precio...."

Por ello en aplicación de lo dispuesto en el arts. 1088 , 1089 , 1098, 1.124 y 1544 y concordantes del C.c. lo procedente será la condena a la demandada a abonar al demandante sólo la parte correctamente ejecutada y la condena al reconvenido a ejecutar las obras que se hayan realizado defectuosamente, quedando con ello subsistente el contrato en relación con éstas últimas, de manera que una vez concluidas deberá la dueña de la obra proceder a su pago, descontados, obviamente los costes de demolición de lo mal ejecutado, y en caso de no hacer tal pago, quedará nuevamente expedita la vía judicial al demandante para reclamar el importe de las partidas que en cumplimiento de esta sentencia ejecute, no procediendo la condena a la demandada al pago de tal totalidad de la obra, incluso la mal ejecutada o la que haya de rehacerse al completo, puesto que es obvio que el demandante no ha cumplido la obligación de ejecutarlas que es la reciprocidad al pago que reclama. Si así se procediera percibiría el precio de una obra no ejecutada, por lo que será cuando la ejecute correctamente cuando pueda reclamarlo a la hoy demandada si ésta no lo abona voluntariamente, reclamación a la que no obsta esta sentencia que respecto a las obras que ejecute en virtud de la estimación de la reconvención no constituiría cosa juzgada, puesto que si se impidiera esa hipotética ulterior reclamación, resultaría impagada la obra que efectivamente se ejecute como consecuencia de lo ordenado en esta llitis al estimarse parcialmente la demanda reconvencional en cuya virtud, como se dijo, debe el reconvenido soportar la condena a reparar los defectos de la obra, momento en que podrá exigir el pago del resto del precio presupuestado, toda vez que ese pronunciamiento condenatorio a reparar en cuanto a él es firme, sin perjuicio de que en base al recurso formulado por la reconviniente haya de examinarse en esta alzada el alcance de las obras a ejecutar además de las que se establecen en la sentencia recurrida.

Como consecuencia de ello la demandada ha de abonar no la totalidad de lo reclamado sino la parte que ella misma admite, es decir, 3.368.- € valor de lo ejecutado correctamente según presupuesto descontada la suma ya abonada, con sus intereses desde de la fecha de la sentencia de instancia, y sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda principal.

CUARTO.- Y en relación con el recurso formulado por la reconviniente mostrando su disconformidad con la estimación parcial de la reconvención, ha de partirse de la argumentación contenida en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia de manera que sólo la constatación de un error evidente en la valoración probatoria efectuada en la instancia puede determinar su sustitución por la que esta Sala efectuase, sin que para tal constatación sea suficiente la parcial valoración o apreciación del recurrente.

Y además, como se dijo, en relación con la puerta de entrada se afirma por la recurrente que "...1.-los laterales se forraron con una piedra totalmente distinta a la de la fachada, tanto en color como en tamaño, y 2.-quedó sin rematar, a cemento, la parte superior (el dintel..." concluyendo que sobre ello no se pronunció la sentencia de instancia incurriendo en incongruencia omisiva, siendo así que no habiendo procedido la recurrente en la forma prevista en el artº. 215 LEC no puede entrarse a considerar tal pretensión en esta alzada, como tampoco por igual motivo la manifestada como "...C.-Quitar puerta y tabique en dormitorio de buhardilla y desescombrar (partida incluida en la factura que se presentó con la demanda como documento nº 3)...".

Por ello, y en cuanto a tal partida únicamente cabe examinar la valoración probatoria efectuada en la instancia en relación con el alicatado de los marcos de las ventanas, siendo claro que no nos hallamos ante un defecto de ejecución sino meramente estético a la vista de los azulejos que se instalaron. Y aparece como evidente que no es en modo alguno estética la elección de los materiales instalados, simples azulejos blancos con brillo, para confeccionar el marco de todas las puertas de la vivienda y no solo baños o cocina. Pero el hecho de que no sea estético no implica per se que nos hallemos ante un incumplimiento contractual desde el momento en que habría que compararse lo presupuestado o proyectado con lo elegido, quien hizo la elección y si la misma fue aceptada. La sentencia recurrida no se funda únicamente, como parece entender la recurrente, en una conversación de whatsapp evidentemente mutilada puesto que no consta la respuesta de la dueña de la obra a las fotografías que se le remiten, suponiendo que fueran de azulejos similares a los instalados puesto que no se ven en el documento 8 de la contestación a la reconvención, sino en otros elementos de juicio y solo tangencialmente se refiere a tal conversación. Así se manifiesta que "... Cabe destacar que ni en el presupuesto ni en la factura constan cuales iban a ser los materiales utilizados para realizar este alicatado. Tampoco consta un proyecto de ejecución donde se especifiquen estos aspectos. ..." y esta afirmación es incontestable, puesto que si bien basta la defectuosa ejecución de un alicatado para fundar una oposición a su pago, cuando lo que se afirma es un defecto estético no por mala colocación sino por mala elección del azulejo a efectos decorativos, la oposición solo puede fundarse en que esa elección haya sido efectuada por el constructor sin permiso o intervención de la dueña de la obra en ella. Por tal motivo acierta la sentencia recurrida cuando afirma que "...conforme a las normas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC corresponde a la parte demandada-actora reconvencional acreditar que los azulejos y material empleado para alicatar las ventanas y la puerta no fue el pactado o elegido por la misma....". No incumbe al reconvenido probar que ejecutó bien el alicatado, que lo está, sino a la reconviniente acreditar que el instalado no era el elegido por ella o que no prestó su consentimiento a esa elección prohibiendo su colocación y eligiendo otro. Y es obvio que, como se afirma en la resolución de instancia "...En el caso de autos la parte demandada no ha acreditado esta pretensión, habida cuenta de que no ha aportado prueba alguna que acredite la disconformidad de la misma con el alicatado realizado por el actor en esta partida...", y sólo a mayor abundamiento de ese razonamiento es cuando la Juzgadora efectúa esa referencia a la conversación por whatsapp, siendo así que la ratio decidendi en esa concreta partida lo es la falta de prueba de que el azulejo instalado no era el elegido por la reconviniente, si es que ella eligió alguno, lo que tampoco prueba, o solicitó la retirada del instalado, lo que tampoco alega.

Por ello procede la confirmación de la desestimación de tal pedimento.

Y en lo referente a las humedades del cuarto de calderas ha de correr distinta suerte que la anterior a la vista del informe pericial y de la ratificación del perito en el acto de vista. El informe pericial es claro cuando concluye que "...-Se ha ejecutado correctamente, pero de manera incompleta la partida "Quitar humedades en cuarto de caldera haciendo canaleta y cámaras de aire y enfoscado de cemento blanco y quitando y volviendo a colocar instalaciones 25 m2 aprox. de cámara" ,ya que, de las dos paredes comprometidas por las humedades, que efectivamente tienen una superficie de 25 m2 aproximadamente, sólo se ha ejecutado una de ellas, que tiene una superficie de 19 m2 aproximadamente...", de manera que no siendo necesaria la realización de calas puesto que el perito admite la correcta ejecución de la partida, la discrepancia se centra en la superficie sobre la que se ha actuado, siendo así que conforme al presupuesto inicial habría de actuarse sobre 25 m2 aproximadamente y el perito afirma que sólo se ha actuado sobre una pared con una superficie de 19 m2, con lo que ha de ejecutarse en la totalidad de la superficie que presentaba humedades, sean una, dos o tres paredes porque en el presupuesto solo se especificaba "...Quitar humedades en cuarto de caldera haciendo canaleta y cámaras de aire y enfoscado de cemento blanco y quitando y volviendo a colocar instalaciones 25 m2 aprox de cámara...", sin más, siendo así que en la contestación a la demanda reconvencional se afirmó que "...se presupuestaron 25 m2 y son los que están hechos: hay dos paredes hechas, una grande frente a la puerta y la de la derecha más pequeña que además de hacerla se instalaron dos enchufes de luz uno para la caldera y otro auxiliar, y es la que da la salida a la canaleta a la calle. La pared que no se presupuestó y que la reconviniente pretende que se le haga de balde, es la pared de la izquierda. Aunque mi poderdante le propuso presupuestar esa pared, la demandada/reconviniente optó por limitar los trabajos a las dos paredes que están trabajadas. Suponemos que el perito de la demandada medirá los metros que se han hecho y también indicará en su informe el número de paredes que componen la sala de la caldera y si se corresponde con la descripción detallada anteriormente...", de manera que el perito ha medido los metros que se han hecho y no ha especificado paredes puesto que tampoco se especificaban en el presupuesto, y como lo medido es inferior a la presupuestado, ha de estimarse procedente tal partida.

QUINTO .- En su consecuencia procede la estimación parcial del recurso formulado revocándose parcialmente la sentencia recurrida en la forma que se dirá en el fallo de la presente resolución, sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias al estimarse parcialmente tanto la demanda como la reconvención como el presente recurso ex arts. 394 y 398 LEC.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,