Sentencia Civil 542/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 604/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO. Nos corresponde analizar en este momento el recurso de apelación presentado en un procedimiento seguido a instancias de doña Pilar, contra BANCO DE SANTANDER S.A. para la tutela de su derecho al honor, al defender la actora que se había cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor por incluir y mantener indebidamente sus datos registrados en el fichero de morosos EQUIFAX, por lo que interesaba que se reconociese que Banco de Santander había cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante y que se condenara a la misma a la cancelación de la inscripción en el fichero.

La actora afirma que se dirigió a la entidad CAIXABANK, S.A. al objeto de solicitar un préstamo personal para financiar la compra de un vehículo, pero el director de dicha entidad bancaria le comunicó que no se podía conceder dicho préstamo, puesto que aparecía en dos ficheros de morosos. Ante esta tesitura la demandante, ejerciendo su legítimo derecho de acceso al fichero de morosos ASNEF descubre con sorpresa, que efectivamente, le habían incluido en el mencionado fichero por una supuesta deuda impagada por importe de 5.890,55 euros, con fecha de alta 11 de febrero de 2019 (documento nº 2 de la demanda).

La supuesta deuda por la que se le ha incluido en el fichero no ha sido objeto de requerimiento de pago, ni está reconocida, es más, desconocemos a que se debe. Por tanto la publicación de la deuda en el antedicho fichero de morosos supone una intromisión ilegítima en el honor de la demandante, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no ha sido requerida de pago en ningún momento en relación con dicha deuda y en ningún momento se le ha advertido de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago, con el descredito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad. El mencionado hecho es imputable al demandado, como entidad acreedora que notifico los datos de la deuda al fichero de morosos sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley para su inclusión.

SEGUNDO. La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que se cumplían todos los requisitos regulados en el artículo 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales para el correcto tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, es decir que los datos que publica el fichero hubiesen sido facilitados por el acreedor, que se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles y que se hubiera informado en el contrato o en el momento de requerirle de pago de la posibilidad de inclusión en los sistemas de información crediticia, y, asimismo, se había practicado el requerimiento de pago previo, exigido por el artículo 38 del Reglamento 1720/2007 de 21 de diciembre, que desarrollaba la derogada Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, requerimiento que el Tribunal Supremo ha declarado subsistente.

TERCERO. La actora presentó recurso de apelación, fundamentando el mismo en los siguientes motivos que pasamos a exponer para analizarlos, de modo individualizado, más adelante.

1º.- Sobre la supuesta titularidad de la demandada para inscribir la deuda por importe de 5.890,55 euros. Nada se aporta de contrario para acreditar que la misma es titular de una presunta deuda frente a mi patrocinada; en la contestación de la demanda se manifiesta que la demandada suscribió un contrato con mi cliente, pero lo cierto y verdad es que nada se aporta al procedimiento que justifique la relación contractual. Esta falta de acreditación es motivo más que suficiente para la estimación de la demanda, pues la falta de legitimidad para realizar la inscripción, conlleva que la misma sea nula a plenos efectos, y por tanto que no se cumplan los requisitos legales de la existencia de una deuda a su favor cierta, liquida y exigible.

2º.- Sobre la supuesta deuda por importe de 5.890,55 euros. Error en la valoración de la prueba.

Nada se dice en la sentencia de instancia, quedando prejuzgado el citado hecho controvertido. No nos explica el Juzgador de Instancia la razón por la que estima que se acredita una deuda cierta liquida y exigible, por importe de 5.890,55 euros. Nada se ha acreditado de contrario sobre la existencia de esa supuesta deuda, vencida. Lo único que se aporta de contrario es un pantallazo y una supuesta reclamación, que ni acreditan la relación contractual ni la existencia de deuda; respecto al doc. 2, lo único que podría acreditar es que de haber deuda, la misma sería dudosa, dado que la queja se refiere a que mi representada había pagado las deudas por lo que en el momento de la inclusión no se acredita que exista una deuda por 5.890,55€, cargo que no constan en los movimientos, por lo que no concuerda con el contrato aportado, además de que no aportan un certificado de deuda, que acredite la misma.

Pero obviamente la existencia de un contrato no acredita la existencia de deuda alguna, ni menos acredita la existencia de una deuda cierta, liquida y exigible en el momento de la inclusión. En este sentido debemos recordar que nos encontramos ante un consumidor, y en materia de carga de la prueba conforme a la normativa y jurisprudencial al respecto, por lo que la carga de la prueba de la existencia de la deuda, cierta, liquida y exigible recae sobre la demandada, quien es además la parte que se encuentra en mejor disposición para acreditar a misma. Cabe preguntarse si la demandada podría reclamar judicialmente algo a mi poderdante con la aportación de un simple contrato, sin acreditar impagos, sin acreditar que cuotas son las impagadas, sin certificar el saldo impagado con su correspondiente desglose. Obviamente no. Sería una temeridad que mi poderdante procediera al abono de la cantidad inscrita, sin saber si esta es real, y a que se debe. Por lo tanto hemos de concluir que de contrario no se acredita la existencia de una deuda cierta liquida y exigible por importe de 5.890,55 euros, motivo más que suficiente para que la demanda sea estimada.

3º.- Inexistencia del previo requerimiento de pago. Error en la valoración de la prueba. Jurisprudencia unánime y pacifica sobre el envío masivo de cartas.

Partimos de la base de que el previo requerimiento de pago no tiene razón de ser, puesto que no existe deuda que reclamar. Es decir, no hay nada que requerir. Pero hemos de decir, que no se ha advertido previamente ni en el contrato ni en los presuntos requerimiento de la inclusión en caso de impago en el fichero de morosos Equifax, tal y como establece la normativa aplicable, en este caso el art. 20.1.c LOPDGDD, por lo que obviamente no se ha cumplido uno de los requisitos legales establecidos. Así para acreditar la existencia del previo requerimiento de pago, la Sentencia apelada da por bueno un certificado de Telemail (documento 3) que no tiene ninguna validez, por varios motivos.

a) Porque el importe por el que requiere la supuesta carta no tiene nada que ver con el importe objeto de inscripción.

b) Porque esa supuesta carta no otorga plazo alguno para el pago, por lo que no es un requerimiento de pago con advertencia de inclusión, pues no dice que plazo se da para evitar la inscripción en el registro de morosos, por lo que no habría incumplimiento alguno.

c) Porque Telemail, que no olvidemos, es un tercero interesado, solo certifica que deposita en correo ordinario, miles de cartas, no certifica que mi mandante recibiera comunicación alguna. Es más correos no certifica que enviara carta alguna, no se sabe si se envía esa supuesta carta. Igualmente no podemos obviar, que el hecho de certificar que la carta no ha sido devuelta, es una realidad que Servinform no puede certificar, dado que es un tercero quien realiza la entrega, y las cartas ordinarias no tienen ese servicio, por lo que Telemail nunca puede certificar que la carta haya sido o no devuelta, sino que en cualquier caso sería correos, y no consta certificado de correos en autos.

Sobre el envío masivo de cartas, sin acreditar la recepción, se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, como decimos, no en una sino en 5 Sentencias: Sentencia de Pleno de fecha 20 de Diciembre de 2.022, la cual aclara y confirma las Sentencias de 30 de Mayo de 2.022, de 11 de Diciembre de 2.020, de 10 de Diciembre de 2.021 y de 2 de Febrero de 2.022, en la que nos dice que el certificado de Servinform, de forma individual, sin otros medios de prueba acreditados, tales como mails, llamadas de teléfono reconocidas, o SMS, no tiene ninguna validez como previo requerimiento de pago. Así nos dice: "En definitiva, debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo, y 604/2022, de 14 de septiembre, entre las más recientes)."

CUARTO. Debemos indicar que en el momento en que BANCO DE SANTANDER contestó a la petición que le dirigió la hoy apelante no existían datos en el fichero referentes a la misma, por lo que solamente podría admitirse la primera de sus peticiones, pues sí está acreditado que doña Pilar fue incluida el día 11 de febrero de 2019 en el fichero ASNEF por una deuda derivada de un préstamo al consumo de 5.890,55 euros

No estamos de acuerdo con el primero de los motivos de apelación. Aunque no se ha podido aportar la documentación contractual al haber transmitido el crédito a un tercero no se puede desconocer que se acompaña documentación en la que se recoge la existencia de un contrato de préstamo de 6135 euros concedido a la demandante el día 22 de septiembre de 2016, que recoge un pequeño extracto de las primeras operaciones, y además contamos con un reconocimiento expreso por parte de la demandante de la existencia del contrato del que se deriva la deuda, por lo que nos sorprende que en la demanda afirmase que desconocía a que operación respondía la deuda recogida en el fichero . En concreto el día 24 de abril de 2017 se dirigió al Banco de España, Departamento de Información Financiera y Central de Riesgos, mostrando su disconformidad con los datos que había comunicado Banco de Santander a la Central, en concreto sobre el préstamo, con código de operación NUM000, defendiendo que no se debían 6005 euros sino solamente 4790 euros, ya que se había cancelado distintos recibos.

Sobre la cuantía de la deuda, que no puede extrañarnos que sea distinta de la que constaba en la Central de Información de Riesgos (CIR) ya que habían transcurrido casi dos años desde que la apelante se dirigió al Banco de España hasta que la deuda se incluye en el fichero ASNEF, debemos atender a las manifestaciones de Banco de Santander en la medida que la actora no ha acreditado haber realizado ningún tipo de pago, siendo a la parte deudora a quien se le imputa la carga de la prueba.

No dudamos que en este procedimiento debe ser la parte demandada quien acredite la existencia de la relación jurídica, pero sobre la cuantía de la deuda no se puede exigir una prueba absoluta e indiscutible que resulta imposible de obtener salvo que tenga intervención del deudor, quien, tras notificarle el importe de la deuda y requerirle de pago en el mes de enero de 2019, no realizó manifestación alguna en contra.

A estos efectos debe tenerse en cuenta que sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2020, al analizar la desviación entre la cantidad consignada en el fichero y la realmente adeudada, indica que "e l hecho de que el importe de la deuda que se comunicó a dicho fichero fuera superior al realmente adeudado no basta para considerar que la inclusión de sus datos en el fichero vulneró su honor, pues hasta ese momento el deudor no había intentado restituir el capital recibido ni había manifestado a la acreedora su disconformidad con la cantidad reclamada por la demandada, por lo que no había duda de que existía una deuda y el demandante había incurrido en mora. Y, habida cuenta de las circunstancias expresadas, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero supusiera una presión ilegítima del acreedor para zanjar una disputa sobre la existencia o cuantía de la deuda".

QUINTO. La segunda cuestión discutida es si debemos considerar acreditado que se requirió de pago de la deuda a la actora, con apercibimiento de incluirla en un fichero de ASNEF. La comunicación que se dice remitir es completa ya que en la misma se indica la cantidad adeudada, se requiere de pago por un plazo de 10 días a la hoy demandante bajo apercibimiento de incluirla en el fichero ASNEF.

Para el envío de las comunicación por vía postal, Banco de Santander, tras suscribir un contrato marco, se ha valido de la sociedad limitada TELEMAIL, en su condición de prestador del servicio de envío de comunicaciones de Cartas ASNEF, que nos informa que procedió a generar expedientes individuales que pasaba a imprimir, ensobrar y ponerlos en el servicio de envíos postales, resultando de dicho proceso que se generó con fecha 4 de enero de 2019 una comunicación, NUM001, dirigida a su domicilio de la CALLE000 n NUM002, NUM003 de Fuenlabrada, domicilio que es el que consta en el poder que se presentó con la demanda y en todas los documentos aportados al procedimiento.

Asimismo, certifica que con fecha 8 de enero de 2019 puso a disposición del Servicio de Correos para su posterior distribución por el mismo una remesa de 11477 comunicaciones, del número NUM004 al NUM005, entre las que se encontraba la dirigida a la parte demandante y que no se ha recibido constancia de que se haya devuelto esta comunicación en el tratamiento de devoluciones de gestiona TELEMAIL S.L.

Esta vía es considerada por la parte demandante como inadecuada y contraria a la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que debemos proceder a examinar la misma, recogiendo sentencias de fecha más reciente que vienen a recoger la doctrina que en la actualidad debe ser aplicada.

La sentencia de 27 de septiembre de 2023, recogiendo la doctrina contenida en las sentencias 1056/2023, de 28 de junio, 863/2023, de 5 de junio, 960 y 959/2022, de 21 de diciembre, dispone que " La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario".

Por su parte la de 5 de junio de 2023 dispone que "La Audiencia Provincial considera probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago, en el que también se advertía a la recurrente de la posible inclusión de sus datos 3 en ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito si no saldaba la deuda, se remitió por correo ordinario al domicilio que constaba en el contrato de préstamo, y, también, que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable. Conviene insistir, en este sentido, en que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la recurrente coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos".

En este caso, tras la analizar la documentación aportada, podemos afirmar que se ha llevado el procedimiento de generación de la comunicación correctamente sin que produjesen hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo, designándose como domicilio de la demandante el que consta en el poder y en todos documentos aportados al procedimiento anteriores al requerimiento de pago cuya entrega es cuestionada, comunicación que fue recibida para su envió por el servicio postal de correos, sin que se acredite su devolución, lo que nos permite que consideremos razonablemente presumible su recepción lo que nos lleva a rechazar el recurso de apelación presentado.

SEXTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.