Sentencia Civil 543/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 1056/2022 de 21 de diciembre del 2023

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La actual propietaria y titular registral por título de aportación inscrita el 12 de noviembre de 2021, Coral Homes S.L., promovió juicio verbal de recuperación de la plena posesión de vivienda ocupada en precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en CALLE000 número NUM000, planta NUM001, de DIRECCION000 (Madrid), alegando que se encuentra ocupada por personas sin título alguno, ni autorización de la propietaria demandante, por la que no pagan canon arrendaticio alguno, ni derecho asimilable como contraprestación, como resulta del informe ocupacional elaborado el 8 de abril de 2022, siendo difícil identificar a los ocupantes ya que se ignora su identidad.

SEGUNDO.- El emplazamiento de la parte demandada se realizó, tras dos diligencias negativas por no encontrarse a nadie en la vivienda (folios 34 y 35 de los autos de instancia), el 13 de mayo de 2022 (folio 36) en la persona de don Vidal, que fue declarado en situación de rebeldía procesal, al no haber comparecido en el plazo por el que fue emplazado, por diligencia de ordenación de 20 de junio de 2022, notificada por correo certificado con aviso de recibo (folios 38 y 49) y recibida personalmente por don Vidal.

En la diligencia de emplazamiento, don Vidal manifestó, ante el funcionario del servicio común de notificaciones, "ser único ocupante de la vivienda".

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda de recuperación de la plena posesión de la vivienda, condenando al demandado identificado y demás ocupantes a su desalojo con apercibimiento de lanzamiento y al pago de las costas, dando las razones siguientes:

(...).- Se ejercita por la actora la acción derivada de los arts., 348 , 444, 1.941 y concordantes del Código Civil , y 250.1.2 º, 437 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se invoca asimismo doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de diversas Audiencias Provinciales en apoyo de la pretensión, en particular en lo relativo a la legitimación pasiva y la identificación de la parte demandada en los frecuentes supuestos en los que el inmueble se encuentra ocupado por personas que el demandante no conoce o no puede identificar, casos en los que basta con establecer la relación de las personas con el inmueble sin necesidad de su identificación exacta mediante nombre, apellidos o documento identificativo ( SAP Barcelona, Sección 4ª, de 2 de marzo de 2018; Madrid, Sección 10 ª, de 27 de noviembre de 2012 , Sección 8ª, de 9 de febrero de 2012 , y Sección 20ª de 13 de febrero de 2018 ).

(...).- Se declaran probados, a tenor de lo dispuesto por el art. 217 LEC , hasta cuanto era posible y exigible a la actora mediante la documental aportada con la demanda sin que se hayan negado los hechos por la demandada ni exista otro medio de prueba que la desvirtúe, los siguientes hechos:

1º.- La demandante Coral Homes SL tiene la propiedad del inmueble vivienda sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000, según acredita mediante nota del Registro de la Propiedad nº 3 de Móstoles aportada como documento nº 1.

2º.- El inmueble es ocupado por personas (documento nº 2 de la demanda) de entre las que mediante la diligencia de comunicación practicada por el servicio común de esta demarcación solo se ha podido identificar a D. Vidal, quien ni entonces ni mediante comparecencia en autos ha alegado ni acreditado título alguno que le permita permanecer en el inmueble, pese a conocer la voluntad de la propietaria en cuanto a que el inmueble fuera desalojado y puesto a su disposición.

(...).- La demanda debe ser estimada íntegramente, a tenor de lo dispuesto por el art. 250.1.2º, pues careciendo los ocupantes del inmueble de título frente al demandante, ya se considere su situación análoga a la del precarista o simplemente una perturbación de hecho del derecho del demandante a poseer su inmueble (pues en ningún momento consta por su parte la más mínima tolerancia de dicha ocupación) el presente es procedimiento adecuado para ello, y en el mismo no se ha formulado oposición ni consta ningún hecho o circunstancia que permitan desestimar la pretensión principal del demandante.

Constando identificado uno de los ocupantes, en todo caso el pronunciamiento de la presente sentencia le alcanzará en la medida en la que continúe haciendo cualquier uso del inmueble no consentido por la propietaria, pues ello supone una perturbación de su derecho real inscrito que puede y debe cesar con la aplicación efectiva de la medida que se acuerda a instancias de la actora.

(...).- A tenor del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable al caso, procede imponer las costas causadas a la demandada.

CUARTO.- El demandado interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia solicitando su revocación para que se disponga no haber lugar a la utilización del procedimiento de desahucio de ignorados ocupantes por ser él deudor hipotecario ejecutado, como consta en el procedimiento, por fraude de ley y declaración de mala fe, con condena a la demandante al pago de las costas, alegando que la demandante adquirió el 16 de noviembre de 2018 por título de aportación social la vivienda, sin que se haya personado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1134/2011-S., que es donde debe decidirse sobre el lanzamiento ya que la anterior propietaria, ejecutante en la ejecución hipotecaria, fue Caixabank S.A., que tiene relación directa con Coral Homes S.L., dentro del entramado de entidades comerciales y gestoras creadas para la gestión patrimonial y comercial de bienes inmuebles de entidades bancarias, así como fondos de inversión, pues Coral Homes S.L., y su presunto transmitente, Buildingcenter S.A., son dos entidades inmobiliarias participadas por Caixabank S.A., que gestionan el patrimonio inmobiliario de esta y Coral Homes S.L., es vehículo inversor creado por Caixabank S.A., que posee un 20% y el Fondo Lone Star que posee un 80% (Coral Homes S.L., es la sociedad con la que Caixabank S.A., traspasó al fondo norteamericano la mayor parte de sus adjudicados) y Coral Homes S.L., tiene otorgado poder a Servihabitat Servicios Inmobiliarios S.L., quien comercializa los inmuebles a través de esta sociedad, existiendo también relación con Buildingcenter S.A., propietaria de la mayoría de los bienes inmuebles del Grupo Caixa, quien habría realizado la aportación social señalada en la nota simple registral aportada con la demanda. La demandante debió conocer por su relación directa con la ejecutante hipotecaria que la persona que se hallaba en la vivienda no era ocupante sin relación jurídico obligacional con la vivienda, sino que era el prestatario del préstamo hipotecario otorgado el 1 de diciembre de 2005 y que fue ejecutado por la prestamista en el año 2011, por lo que lleva ocupando la vivienda 15 años y en el informe ocupacional ya aparecía don Vidal como deudor y los ocupantes son él y su familia, siendo los menores sus hijos, no inquilinos como dice el informe. Por tanto, el lanzamiento debe accionarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria y no consta que se haya solicitado, constituyendo, además, abuso de derecho o fraude de ley acudir a este procedimiento de desahucio por precario abandonando la ejecución hipotecaria con la finalidad de eludir las medidas de protección de los deudores hipotecarios en favor del exclusivo interés del acreedor adjudicatario de la vivienda.

QUINTO.- La demandante, se opuso al recurso de apelación alegando que en la primera instancia no se hicieron alegaciones por el demandado, se demandó a los ignorados ocupantes, circunstancias que son aptas para permitir la identificación del demandado o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquel contra quien se entabla la acción y no existe fraude de ley ya que Coral Homes S.L., no es adjudicataria, ni cesionaria en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede acudir al mismo para solicitar el lanzamiento y es público y notorio que Coral Homes S.L., está participada al 80% por el fondo americano Lone Star, por lo que no es filial de Caixabank S.A. No está legitimada para acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria como sucesora del acreedor hipotecario ejecutante. No hay fraude de ley porque el demandado puede plantear en ejecución de sentencia la concurrencia de los requisitos previstos en la Ley 1/2013 para obtener la suspensión del lanzamiento si concurren los requisitos legalmente previstos. Los demandados no han justificado la existencia de título suficiente que les legitime para poseer el inmueble y debe confirmarse la sentencia apelada.

SEXTO.- La parte apelante aportó documentos y propuso prueba en el escrito de interposición del recurso de apelación, dictando auto esta sala en fecha 20 de noviembre de 2023 y dado que la rebeldía procesal del demandado en la primera instancia fue voluntaria y los documentos eran de fecha anterior a la demanda, declaró inadmisibles los tres documentos unidos como "documento único" al recurso de apelación de don Vidal, y denegó la prueba propuesta en el primero y segundo otrosí del citado recurso ( artículo 464, en aplicación del artículo 460.1 y 3, en relación con los artículos 270 y 271, todos de la LEC).

SÉPTIMO.- El demandado, ahora apelante, no contestó la demanda dentro de plazo, constituyéndose en situación de rebeldía procesal y así fue declarada y notificada a aquel; sin embargo, la declaración de rebeldía, como regla general, no puede considerarse como allanamiento a la pretensión de la demandante o admisión de hechos, sino, conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 496 de la LEC, oposición a la demanda, esto es, oposición a los hechos afirmados por la parte demandante y a la pretensión que ejercita, lo que equivale a negación de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte demandante, por más que, la rebeldía del demandado en la primera instancia haya sido voluntaria, que lo único que impide a este, cuando comparece después del dictado de la sentencia de primera instancia y formula recurso de apelación, es articular prueba ex novo en la segunda instancia.

OCTAVO.- El apelante invoca en el recurso de apelación la inadecuación de procedimiento, fundamentada en la afirmación de que fue objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que el banco acreedor (Caixabank S.A.,) se adjudicó la vivienda que ocupa, por lo que, conforme a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2023, el lanzamiento de los ocupantes debe instarse por quien resulte propietario de la finca en dicho procedimiento de ejecución.

En el procedimiento la nota registral, el informe ocupacional y el poder general para pleitos aportado con la demanda ponen de manifiesto hechos que conviene destacar para resolver el presente recurso de apelación.

La vivienda que da lugar al procedimiento es la finca registral NUM002, situada en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001, de DIRECCION000, como resulta de la demanda, informe ocupacional, recepción en la vivienda así designada del emplazamiento, notificación de la declaración de rebeldía y notificación de la sentencia de primera instancia, si bien en la descripción registral -nota registral- figura como piso NUM003.

La vivienda, a pesar de lo manifestado por el demandado al ser emplazado, estaba ocupada a la fecha de interposición de la demanda por dos adultos y dos menores de edad -informe ocupacional aportado con la demanda- y en dicho domicilio fue hallado don Vidal al realizarse el emplazamiento de los ignorados ocupantes de la vivienda.

La adquisición de la totalidad del pleno dominio de la finca por la demandante, Coral Homes S.L., fue por título de aportación, mediante escritura autorizada en Madrid el 16 de noviembre de 2018 por el notario don Antonio Morenés Giles, inscrita en fecha 11 de diciembre de 2021 -nota registral aportada con la demanda-.

En el poder general para pleitos de la actora de 9 de abril de 2021 figura que Coral Homes S.L., se constituye el 9 de agosto de 2018 bajo denominación Iberian Azul Homes S.L., unipersonal, modificada la denominación por escritura de 11 de octubre de 2018, y perdida la unipersonalidad por escritura de 20 de diciembre de 2018 y por acuerdo elevado a público el 5 de septiembre de 2018 confirió poder a favor de Servihabitat Servicios Inmobiliarios S.L., unipersonal, que es quien otorga el poder general para pleitos al procurador de la demandante -copia parcial del poder general para pleitos aportado con la demanda-.

La demanda de recuperación de la posesión de la vivienda por precario se interpone por Coral Homes S.L., en fecha 26 de abril de 2022.

En el informe ocupacional aportado con la demanda constan dos datos relevantes, uno, la referencia que se hace en el apartado situación posesoria de la finca a "denegada posesión juzgado", otro, el que consta en el apartado relativo al nombre del deudor, " Vidal".

NOVENO.- Los hechos anteriores constatan la existencia de un previo proceso de ejecución hipotecaria sobre la vivienda, no negada por la parte apelada que centra sus argumentos en la rebeldía del demandado en la primera instancia y en su condición de tercero ajeno a la ejecución hipotecaria de Caixabank S.A.; que en proceso no determinado se ha tratado de recuperar la posesión y ha sido denegada; que el deudor ejecutado en ese proceso de ejecución era don Vidal; y que de tales hechos era conocedora la demandante del presente procedimiento de recuperación de la posesión de la vivienda, Coral Homes S.L., quien, sin embargo, los omite en la demanda, adjuntando únicamente una nota simple registral que no permite comprobar los datos relativos a la ejecución hipotecaria, ni la situación posesoria del inmueble que hiciera su transmitente, puesto que debió practicarse la nota marginal que publicita la existencia de la ejecución hipotecaria prevista en el art. 688.2 de la LEC y también la presumible existencia de ocupantes de la finca.

Asimismo, de los hechos anteriores resulta que Coral Homes S.L., se constituyó el 9 de agosto de 2018 bajo otra denominación, como sociedad unipersonal, confiriendo poder a favor de Servihabitat Servicios Inmobiliarios S.L., unipersonal, por acuerdo elevado a público el 5 de septiembre de 2018, modificando la denominación por la actual en escritura pública de 11 de octubre de 2018, y si bien perdió la unipersonalidad posteriormente por escritura de 20 de diciembre de 2018, ello fue con posterioridad a la adquisición de la totalidad del pleno dominio de la finca litigiosa, por cuanto Coral Homes S.L., la adquirió por título de aportación mediante escritura autorizada el 16 de noviembre de 2018, siendo inscrita tres años después, el 11 de diciembre de 2021, formulando la demanda de desahucio por precario el 26 de abril de 2022.

Finalmente, la adquisición de la finca por Coral Homes S.L., por aportación, dada la fecha de la escritura que consta en la nota registral simple (escritura autorizada el 16 de noviembre de 2018, inscrita en fecha 11 de diciembre de 2021), solo pudo serlo siendo sociedad unipersonal en operación de aumento de capital que recogen las sentencias del Tribunal Supremo a las que luego se aludirá, esto es, por aportación de Buildingcenter S.A., unipersonal, esta a su vez participada en tal fecha íntegramente por Caixabank S.A., siguiendo el mismo iter, a la vista de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo hasta la fecha, que en otros supuestos similares han seguido estas sociedades relacionadas entre sí (Caixabank S.A., acreedora hipotecaria, ejecuta una hipoteca y se adjudica el inmueble y cede el remate a Buildingcenter, S.A.U., de la que es su único socio, quien a su vez lo transmite más tarde, por aportación en operación de aumento de capital, a Coral Homes S.L., unipersonal, controlada entonces y hasta el 16 de noviembre de 2018 por Buildingcenter S.A., y, por tanto, por Caixabank S.A., dejando de ser unipersonal cuando el 80% de su capital pasa a Lone Star, fondo americano ajeno a Caixabank.

DÉCIMO.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1217/2023, de 7 de septiembre, vuelve a declarar la inidoneidad del proceso de desahucio por precario cuando ha precedido una ejecución hipotecaria y el ocupante demandado es el antiguo deudor ejecutado (y es potencial beneficiario de la suspensión de los lanzamientos o de otras medidas previstas en la Ley 1/2013) y reitera la doctrina de las sentencias del Pleno 771/2022, de 9 de noviembre y las posteriores STS 515/2023 y 999/2023, en las que se distinguía a estos efectos entre (i) los supuestos en que el demandante en el desahucio por precario fuese el adjudicatario de la vivienda hipotecada (ejecutante o no), en cuyo caso el precario no es el procedimiento adecuado y el adjudicatario deberá instar la entrega en el seno de la ejecución hipotecaria y (ii) los casos en que el demandante fuera un tercero que hubiese adquirido su título de dominio fuera de la ejecución hipotecaria, cuya buena fe se presume, por no haberse acreditado ninguna connivencia con el adjudicatario del procedimiento ni intención fraudulenta alguna, en cuyo caso el juicio de precario sí resulta idóneo para obtener el lanzamiento, sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título (resolución de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento, conforme a la Ley 1/2013) para permanecer en el inmueble.

Además, y ello resulta relevante para el recurso de apelación que ahora se resuelve, recoge la relación entre Caixabank S.A., Buildingcenter S.A.U., y Coral Homes S.L., atendiendo a que Caixabank S.A., era la acreedora hipotecaria, Buildingcenter S.A., la cesionaria del remate, y Coral Homes S.L., la adquirente de la titularidad de la vivienda por aportación de Buildingcenter S.A., en una operación de aumento de capital y en el poder para pleitos otorgado por Coral Homes S.L., el 9 de noviembre de 2018 (en fechas muy próximas a la adquisición de la vivienda) esta es una sociedad unipersonal, de la que Caixabank S.A. era su socio único (el 9 de noviembre de 2018 es la fecha del acuerdo societario, elevado a público en escritura del día 16).

En la mencionada sentencia, el recurso se resuelve en el mismo sentido que las sentencias del Tribunal Supremo 999/2023, de 20 de junio y 1128/2023, de 10 de julio, en que la demanda de Coral Home S.L., fue desestimada al entenderse acreditado que no tenía la condición de tercero, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, dadas sus conexiones con Caixabank S.A., y Buildingcenter S.A.U., llegando a esa misma conclusión en el caso que analiza, pues, según el poder para pleitos otorgado por Coral Homes S.L., en fecha muy próxima a la formalización del título, es una sociedad unipersonal cuyo socio único era Caixabank S.A., adjudicataria de la finca, por lo que no puede atribuirse a la demandante la condición de tercero ajeno a la ejecución hipotecaria, razón por la que la entrega de la posesión de la vivienda y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, debe sustanciarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

UNDÉCIMO.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2023, recurso de casación 4764/2022, y 8 de noviembre de 2023, recurso de revisión 64/2021, reiteran sobre la misma cuestión igual doctrina, siendo los fundamentos literales de la primera los que seguidamente se transcriben:

En efecto, sobre la cuestión debatida esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia del pleno 771/2022, de 9 de noviembre , en la que señalamos, entre otros fundamentos, que:

"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1. 2.º LEC .

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

"Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental".

Ahora bien, esta condición de tercero no se la podemos atribuir a Coral Homes, toda vez que es la sucesora procesal de la demandante Buildingcenter, S.A.U., cesionaria del remate de la entidad ejecutante Caixabank, y su socia única, con lo que ocupa la misma posición jurídica que su transmitente Buildingcenter ( arts. 410 y 411 LEC ), lo que determina que no quepa considerarla como tercero con título oneroso obtenido extramuros del procedimiento hipotecario. Así se resolvió, en casos similares, por esta sala en las sentencias 999/2023, de 20 de junio ; 1128/2023, de 10 de julio , y 1217/2023, de 7 de septiembre .

Al admitirse este recurso no se entra a examinar los otros formulados en el proceso, al carecer de interés jurídico, si bien la situación de los otros codemandados, como integrantes de la unidad familiar de los deudores hipotecarios, quedará condicionada, en su caso, al reconocimiento de la situación de vulnerabilidad de los deudores hipotecarios en el precitado procedimiento de ejecución en el que deberá solicitarse el lanzamiento.

La segunda sentencia citada ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2023, demanda de revisión 64/2021), aunque el caso que analiza difiere del supuesto presente, contiene fundamentos en orden a las relaciones de las sociedades y momento de apreciación de la buena o mala fue en el instante del desahucio que deben tomarse en consideración en la resolución del presente recurso de apelación, de modo que seguidamente se transcriben:

(...) conviene resaltar la relación existente entre estas dos sociedades y Coral Homes.

Buildingcenter, S.A. es una sociedad participada íntegramente por Caixabank, S.A. Ya lo era cuando Caixabank le cedió el remate en la ejecución hipotecaria del inmueble sito en ... (julio de 2016); también lo era cuando la Audiencia Provincial, mediante auto de 26 de julio de 2017, declaró la nulidad de la ejecución hipotecaria; y cuando Buildingcenter, S.A. presentó la demanda de desahucio por precario (admitida a trámite por Decreto de 17 de mayo de 2018); así como cuando, después de haber obtenido la sentencia de estimatoria de desahucio, aportó la finca litigiosa a Coral Homes S.L. (16 de noviembre de 2018 ).

En nuestro enjuiciamiento hemos de partir de esta vinculación de Caixabank con Buildingcenter, S.A.U. y también con Coral Homes. Como también la tuvimos en cuenta en otras ocasiones en que habían ocurrido hechos muy similares a los presentes (Caixabank ejecuta una hipoteca y se adjudica el inmueble y cede el remate a Buildingcenter, S.A.U., quien a su vez lo transmite más tarde a Coral Homes), aunque lo que fuera objeto de enjuiciamiento fuera distinto. Así, por ejemplo, en la sentencia 1217/2023, de 7 de septiembre , ya advertíamos, por el conocimiento que reflejaba en aquel caso la escritura de poder otorgada 9 de noviembre de 2018, que por lo menos hasta entonces, Coral Homes era una sociedad enteramente controlada por Buildingcenter, S.A. y, por ende, por Caixabank, S.A.

4. Con esos vínculos, Buildingcenter, S.A. (y posteriormente Coral Homes, S.L., cuando le sucedió más tarde en la titularidad del inmueble), no podía dejar de conocer que el inmueble respecto del que se instaba el juicio de desahucio por precario no era propiedad suya, sino de (...), porque se había declarado la nulidad de la ejecución hipotecaria. Bajo ese conocimiento, presentar la demanda de desahucio dirigida contra los ignorados ocupantes, aunque formalmente esté permitido en el art. 441 bis LEC , constituye un fraude si se sabe que el inmueble es titularidad de una persona concreta y determinada, y que el título que se esgrime está afectado por la nulidad declarada judicialmente. Con ese fraude se evita que la demanda pueda dirigirse contra quien realmente puede afectarle y facilita que si no es ocupada de continuo por ese señor, no llegue a conocer de la demanda y así quede privado del derecho a oponerse. Máxime cuando la oposición era tan sencilla como mostrar la nulidad del título esgrimido por la demandante.

Puede aplicarse de forma análoga lo que declaramos en la sentencia 130/2019, de 5 de marzo :

"No cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación (...). En consecuencia, el demandante tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria (...). De no hacerlo así se entiende que el demandante ha incurrido en ocultación maliciosa constitutiva de la maquinación fraudulenta que puede dar lugar a la revisión de la sentencia (...)".

La especificidad de este caso es que más que una ocultación de un domicilio lo que se ha hecho es ocultar la existencia del titular del inmueble que se vería directamente afectado por una sentencia estimatoria de la demanda, lo que a la postre provoca el mismo efecto, impedir que pueda llegar a conocer de la demanda y oponerse, sabiendo además que tenía una oposición muy fácil.

Conviene resaltar que la oponibilidad de la rescisión de la sentencia frente a Coral Homes proviene de que carece de la condición de adquirente de buena fe, a estos efectos, pues cuando le fue aportada la finca, junto con otros miles de activos, estaba enteramente participada y, por ende controlada por Buildingcenter, S.A., que fue quien se la aportó en la ampliación de capital de 16 de noviembre de 2018.

La posterior transmisión del 80% del capital social de Coral Homes a otra entidad ajena al grupo Caixabank no convierte a Coral Homes en un adquirente de buena fe. La buena o mala fe se juzga en el momento de la adquisición, no después, cuando insta la ejecución de la sentencia de desahucio.

DUODECIMO.- La aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias citadas y transcritas, dadas las circunstancias concurrentes en el presente procedimiento, y partiendo de la vinculación de Caixabank S.A., con Buildingcenter, S.A.U., y también con Coral Homes S.L., en los términos recogidos por las sentencias del Tribunal Supremo, permiten descartar que la entidad demandante, Coral Homes S.L., pueda ser considerada como tercero con título oneroso obtenido al margen del procedimiento hipotecario y que, por ello, esté legitimada para instar un proceso autónomo de desahucio por precario frente al deudor hipotecario que todavía ocupa la vivienda ejecutada, pues a pesar de la escasa aportación de hechos en la demanda, los mismos documentos aportados por la demandante los contradicen.

Finalmente, deben hacerse dos precisiones más, cuáles son, que no consta que en la ejecución hipotecaria que se presume promovida por Caixabank S.A., a la vista de los hechos ya relatados en la presente resolución, se haya instado el lanzamiento del deudor hipotecario y de los restantes ocupantes al amparo del artículo 675 de la LEC, puesto que se ignora en qué procedimiento y por qué motivo se denegó la posesión del juzgado que figura en el informe ocupacional aportado con la demanda, y que la posterior transmisión del 80% del capital social de Coral Homes S.A., a otra entidad ajena al grupo Caixabank S.A., no convierte a Coral Homes S.L., en un adquirente de buena fe, aplicando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2023, que razona, que la buena o mala fe se juzga en el momento de la adquisición de la finca, no después.

DECIMOTERCERO.- Por lo expuesto, la entrega de la posesión de la vivienda origen del presente procedimiento y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, si procediera por concurrir los presupuestos exigidos para ello, no puede actuarse en el proceso de desahucio por precario (ni en la ejecución de una potencial sentencia estimatoria en este), sino que debe sustanciarse dentro del mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, procediendo declarar, en el caso que aquí se resuelve, la inadecuación del procedimiento, debiendo la demandante formular su petición ante el juzgado de primera instancia que conoció la ejecución hipotecaria, con condena en costas a la parte demandante ( artículo 394 de la LEC).

DECIMOCUARTO.- Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación