Sentencia Civil 291/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1044/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- D. Juan Miguel interpuso demanda de modificación de medidas definitivas derivadas de divorcio frente a DÑA. Genoveva, acordadas en sentencia de 8 de mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid y en sentencia de 25 de noviembre de 2019 de esta sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ésta complementada con autos de 20 de diciembre de 2019, 27 de diciembre de 2019 y 30 de abril de 2020, siendo tales la guarda y custodia materna sobre la hija menor común, nacida el NUM000 de 2016, ejercicio compartido de la patria potestad, régimen de visitas paterno de fines de semana alternos de jueves a lunes, más tardes de lunes y jueves la semana que no le corresponda el fin de semana, mitad de vacaciones, y pensión de alimentos a cargo del padre de 750 euros al mes, gastos extraordinarios por mitad. En la demanda de modificación se solicitó la custodia compartida sobre la menor por ambos progenitores, con estancias semanales de lunes a lunes, subsidiariamente de martes a lunes y de lunes a martes, vacaciones y días especiales sin modificación, asumiendo cada progenitor los gastos de la menor el tiempo que se halle con cada uno, con ingreso de 250 euros cada progenitor en cuenta conjunta para asumir los gastos comunes, y, subsidiariamente, modificación del régimen de visitas, ampliando los fines de semana alternos hasta el martes y las tardes intersemanales, todos los martes y miércoles, y reducción de la pensión de alimentos a 500 euros al mes.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2022, desestimatoria de la demanda, con condena en costas al demandante, si bien ordenando que la unidad familiar asistiera al Centro de Intervención Parental del Ayuntamiento de Madrid, con el fin de mejorar la comunicación interparental, orientar y asesorar a los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales, especialmente en la toma de decisiones consensuadas, procurando evitar un daño emocional en las menores [sic] , derivado de una inadecuada coordinación interparental por conflictos postruptura.

Por auto de 20 de julio de 2022 se desestimó la solicitud de complemento de la anterior sentencia interesado por el demandante, salvo en lo relativo al nombre de la hija menor común.

Se funda la sentencia para la denegación de la custodia compartida solicitada en la nula comunicación normalizada entre los progenitores, que no han desbloqueado sus relaciones ni siquiera en beneficio de su hija, no acreditando que sean capaces de tomar decisiones en común respecto de la menor, contexto en que no es viable una custodia compartida que exige compartir y diseñar conjuntamente un plan de parentalidad adecuado, debiendo prevalecer así el interés de la menor, de acuerdo con el dictamen pericial del Equipo adscrito al Juzgado, que también pone de manifiesto que la menor se encuentra bien adaptada a la situación actual, más beneficiosa para la protección de la hija. Entiende que el actor nada ha acreditado que determine un cambio de circunstancias por el que proceda la modificación de la situación estableciendo la custodia compartida, que no puede ser utilizada como argumento para soslayar el pago de alimentos. A ello añade que ha pasado muy poco tiempo desde la última sentencia dictada, que no estimó procedente la custodia compartida, no considerándola adecuada ahora ni el Equipo Psicosocial ni el Ministerio Fiscal, debiendo atenderse a las recomendaciones del primero respecto de la conflictividad entre las partes (derivación al CIP).

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se alza en apelación D. Juan Miguel interesando que se acuerde un sistema de custodia compartida de la hija menor, con intercambio los lunes, o, subsidiariamente, de martes a lunes estancia de la menor con el padre y de lunes a siguiente martes con la madre, vacaciones por mitad, régimen de visitas en días especiales (cumpleaños de la menor y de los progenitores, día del padre y de la madre), asumiendo cada progenitor los gastos de la menor el tiempo que se hallen con ella y los restantes mediante ingreso en cuenta conjunta de 250 euros al mes cada parte, y gastos extraordinarios por mitad. Subsidiariamente, que se amplíe el régimen de visitas de los fines de semana alternos, de jueves a martes, que la visita intersemanal del jueves las semanas que el fin de semana el padre no está con la menor sea con pernocta, y que se rebaje la pensión de alimentos a 500 euros al mes. Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, refiriéndose, tras denunciar los términos de la celebración de la vista y de la ratificación de los peritos, al conflicto entre las partes e imputándolo a la demandada y apelada, sin perjuicio de lo cual ambas partes llegan a acuerdos, criticando el informe pericial en que se basa la sentencia, que concluye en la existencia del conflicto sólo con la declaración de DÑA. Genoveva y que recomienda la asistencia al CIP por la distancia entre hija y padre tras reconocer la existencia del vínculo entre ambos, no habiendo afectado el conflicto a la toma de decisiones respecto de la menor, como lo demuestra que no se haya debido acudir a un procedimiento del art. 156 del Código Civil hasta el momento, sin que pueda basarse la decisión en el hecho de que la menor esté así bien, como tampoco en la anterior sentencia, en que no se analizó la custodia compartida, que no se solicitó porque al tiempo de la demanda de divorcio no había nacido aún la menor, y aludiendo a la flexibilidad horaria y dedicación del apelante. También se denuncia la existencia de normas o garantías procesales, al haber incongruencia en la sentencia, que no resuelve sobre la pretensión subsidiaria relativa a la ampliación de las visitas y la reducción de la pensión de alimentos, respecto de lo cual alega la mayor edad de la menor y la mayor disponibilidad del apelante, así como el incremento del tiempo de estancia con el padre, la reducción de los gastos de la menor, concretamente los 1.200 euros de alquiler que ya no se abonan tras el traslado a la vivienda de que es copropietaria la apelada, habiendo ocultado dicha copropiedad en el procedimiento de divorcio y siendo falso que en ese nuevo domicilio abone 905,25 euros de alquiler a su hermana. Además, y en relación con esto último, la apelada tenía empleada de hogar interna, según la Audiencia Provincial, con coste de 800+200 euros al mes, ya que la menor no iba al colegio o guardería, y ahora sí va, por lo que no es preciso el gasto, máxime cuando la apelada tiene jornada reducida, habiéndose incrementado el gasto en sólo 120 euros/mes por el colegio. Además, se han incrementado los ingresos de la apelada, que pasa de 3.450 euros al mes a 5.165 euros al mes, a lo que se han de sumar 825 euros al mes del alquiler de otra vivienda, que antes sólo se arrendaba esporádicamente. Se recurre igualmente el pronunciamiento sobre las costas ya que, no obstante la desestimación de las pretensiones del actor, su demanda ha dado lugar a la derivación del grupo familiar al CIP y teniendo en cuenta, además, la naturaleza de las acciones entabladas.

A dicho recurso de apelación se oponen tanto DÑA. Genoveva como el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Nada cabe decir acerca de los reproches que el recurso de apelación realiza al Magistrado a quo en cuanto al modo en que se desarrolló en la vista, incluyendo en la crítica el número de señalamientos fijados para el día de la misma, toda vez que, revisado el acto, no se formuló recurso ni protesta alguna a las decisiones judiciales, ni tampoco solicitud de suspensión o interrupción, del mismo modo que tampoco en apelación se ha interesado nulidad de actuaciones ni la práctica de diligencia alguna de prueba al amparo del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo tenerse en cuenta que, si bien la inclusión de pantallazos en el recurso de apelación de documentos no propuestos como prueba en los términos de dicho precepto no es admisible, como denuncia la apelada, ello no determina la inadmisibilidad del recurso que propugna dicha parte sino únicamente la imposibilidad de valorar documental que no se ha aportado en forma.

Dicho lo anterior, conviene comenzar señalando, en cuanto se alega error en la valoración de la prueba como base de la impugnación, que debe partirse de lo que la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 explica al respecto:

"[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el "iter" lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:"... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

En este caso, partiendo de lo anterior, y al menos en lo relativo a la pretensión principal en la instancia y en la apelación, el establecimiento del sistema de custodia compartida, no cabe revocar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia recurrida por cuanto el recurso de apelación no desvirtúa en modo alguno la valoración en que se basa, sino que pretende sustituir la realizada por el competente por la propia de la parte, más ajustada a la estimación de sus pretensiones, finalidad perseguida con la demanda y el recurso.

Efectivamente, en primer lugar se ha de señalar que ambas partes sometieron al Tribunal en el procedimiento previo de divorcio su acuerdo sobre la custodia materna exclusiva de la hija menor común, pues dicho hecho no fue controvertido, y, de hecho, el pronunciamiento de la instancia sobre tal particular no fue objeto de recurso de apelación. Dicha sentencia fue dictada el 8 de mayo de 2018, es decir, cuando la hija menor común estaba muy próxima a cumplir los dos años de edad. Esta es la fecha de la que se debe partir a efectos de valorar si ha existido o no un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en ese momento para fijar las medidas definitivas en relación con la hija menor común, en este caso la custodia materna, que aconseje una modificación de dichas medidas, en este caso la custodia compartida; es irrelevante, pues, que la demanda se interpusiera en 2016, cuando la menor no había nacido, ya que, dilatado el procedimiento dos años, el ahora apelante pudo interesar al tiempo de la vista del procedimiento de divorcio el régimen de custodia que considerara más adecuado al interés de la menor, justificando, claro está, la razón de la modificación de su pretensión. Por tanto, tampoco las alegaciones del apelante en este punto pueden ser acogidas, debiendo tenerse en cuenta que habían de quedar fuera de este procedimiento de modificación de medidas las críticas que en la demanda de modificación de medidas se vertían respecto del anterior procedimiento y la anterior sentencia, fundamentando así dicha demanda, pues la disconformidad debió hacerse valer vía los recursos oportunos en tal procedimiento y frente a tal sentencia, quedando afectadas por la cosa juzgada de la sentencia firme todas las circunstancias que ya se habían producido al tiempo de la misma y en que ésta se pudo basar; el procedimiento de modificación de medidas no permite su revisión, sino únicamente la valoración de la procedencia de la modificación de las medidas acordadas en esa sentencia firme y con efectos de cosa juzgada, en interés de la menor en este caso, y sólo en el examen de la alteración sustancial, imprevisible y posteriormente producida de dichas circunstancias anteriores.

A la vista de ello, teniendo en cuenta la proximidad temporal a que se refiere la sentencia recurrida de la sentencia de divorcio en que, ante la falta de controversia, se acordó la custodia materna, no puede estimarse incorrecta dicha sentencia desestimatoria cuando la demanda se basaba en circunstancias anteriores o en modificaciones que difícilmente podían fundarla, como la expresión de que el demandante deseaba estar más con su hija, la edad de la hija o el cumplimiento de las obligaciones del actor (como no podía ser de otro modo). En este sentido, y si bien se ha tenido en cuenta el incremento de la edad de la menor como circunstancia que permite una custodia compartida, se suele tratar de incrementos de mayor entidad, que hayan permitido a la menor expresar su interés, a lo que se han unido alteraciones de otras circunstancias, como el desarrollo de la relación entre los progenitores y con los menores y la acreditación del interés de los menores en la modificación (así, por ejemplo, cfr. SsTS 27 de septiembre de 2017 y 26 de febrero de 2019). Sí podrían ser más relevantes, a tal efecto, la alegada mayor disponibilidad del padre o el cambio en los domicilios, pero ello requería, en principio y conforme al art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90.3 del Código Civil, que dichas circunstancias hubieran sido determinantes de la custodia materna exclusiva, lo que no se ha acreditado.

Sea como fuere, no se puede olvidar que es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 sienta doctrina jurisprudencial al declarar, en relación con la custodia compartida, que "[...] la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y ello porque, como dice la sentencia de 25 de noviembre de 2013:

" a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Ahora bien, ello está condicionado a una serie de requisitos o circunstancias que deben resultar de lo actuado en juicio. La sentencia de 29 de abril de 2013 se refiere a lo siguiente: " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Así las cosas, y sin perjuicio de lo indicado anteriormente, no puede prosperar la pretensión actora a la vista del resultado del informe emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado, al que se refiere la anterior sentencia, y que alude a la relación entre los progenitores, también valorada en dicha sentencia.

El propio recurrente reconoce la relevancia del conflicto entre las partes, conflicto que, al desaconsejar la custodia compartida según el informe pericial, afecta a la hija menor común, excediendo de lo que es propio de la situación de crisis conyugal. Y la reconoce al imputarla a la apelada, imputación que, sin embargo, no puede tomarse en cuenta cuando no va acompañada de la solicitud de custodia paterna y cuando alude al Síndrome de Alienación Parental, que no puede contemplarse conforme a los arts. 11.3 y 26.3 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Y al reconocerlo, acusando del mismo a la apelada, plasma el conflicto en un párrafo resaltado en negrita en el folio 6 del recurso que revela el nivel de conflicto y la imposibilidad de que en dicho marco los progenitores desarrollen la custodia compartida en forma que sea beneficiosa para la menor, dada la necesidad de acuerdo constante propia de dicho régimen. Lo cierto es que los términos de los escritos de las partes y el hecho de que todas las comunicaciones entre las partes deban hacerse por escrito, lo que, de hecho, ha facilitado su aportación al procedimiento, contribuyen a reforzar esa convicción. Los términos de tales comunicaciones se pueden comprobar, por ejemplo, en los documentos 7, 8, 19 y 20 de la contestación, a que alude la apelada.

Así, el informe psicosocial indica que " Aunque se han desarrollado las comunicaciones paterno y materno-filial estas se han producido rodeadas de tensión por discrepar los progenitores sobre su horario, duración y modo y lugar de llevarse a cabo.

En cuanto a las comunicaciones parentales se ha podido constatar las dificultades en la comunicación y relación parental, la cual se produce en un clima de tensión y principalmente por medios telemáticos.

[...]

Desde la ruptura de la pareja, la comunicación entre los progenitores es escasa y poco cordial dificultando el consenso y los acuerdos. La relación entre ellos es de desconfianza mutua y ambos se acusan de interferencia en la relación de la menor con el otro y de inflexibilidad en la interpretación y desarrollo de las resoluciones judiciales".

Por ello se propone:

" Mantener la guarda y custodia materna y el actual régimen de visitas paterno-filial atendiendo a criterios de continuidad que garanticen la estabilidad de la menor.

Consideramos a su vez conveniente, que los progenitores accedan a un recurso de intervención y orientación familiar, como el SOP (Servicio de Orientación Psicosocial) especializado en situaciones de ruptura, conflicto y ejercicio de la parentalidad del Centro de Intervención Parental (CIP) del Ayuntamiento de Madrid, con un doble objetivo:

* Mejorar la comunicación interparental.

* Orientar y asesorar a los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales, especialmente en la toma de decisiones consensuadas, procurando evitar un posible daño emocional en la menor, derivado de una inadecuada coordinación interparental por conflictos postruptura".

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018, explica que " La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )...".

Este es el caso de autos, según se ha expuesto, tal y como concluye el informe del Equipo Técnico, sin que el hecho de que la discrepancia no haya llegado a exigir acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 156 del Código Civil permita considerar que el nivel de conflicto no afecta a la menor ni dificulta el desarrollo de una custodia compartida que requiere mayores acuerdos y disponibilidad que la exigida en un sistema de custodia exclusiva en el que no se ha precisado acudir a tal procedimiento.

Por lo demás, en cuanto a la disponibilidad horaria que alega el apelante, debe tenerse en cuenta que el documento 24 de la demanda acredita la facilidad en la conciliación actualmente, pudiendo cuadrar los viajes que actualmente tiene que hacer al extranjero y que puede hacer en el día con la custodia compartida, pero no acredita que anteriormente no pudiera cuadrar esos viajes en la semana en que, en un régimen de custodia compartida, no tuviera a la menor en su compañía. De hecho, el régimen de visitas que se estableció al tiempo del divorcio era muy amplio y muy frecuente, por lo que no parece que la disponibilidad haya sufrido una alteración sustancial. En cualquier caso el documento recoge la necesidad de realizar viajes al extranjero, aunque sea en el día, introduciendo un detalle de indisponibilidad al menos en la comparación con la otra progenitora.

Además, la apelada denuncia en la oposición al recurso de apelación la ausencia de aportación por el apelante de un plan de parentalidad que haya podido ser sometido a contradicción. Efectivamente, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 que "Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011- de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor"".

En definitiva, debe mantenerse el régimen de custodia acordado en su día, tal y como también interesa el Ministerio Fiscal, parte en este procedimiento en defensa del superior interés de la menor, que es el que ha de prevalecer en la decisión, sin perjuicio de la necesidad de poner los medios necesarios para permitir, en satisfacción de dicho interés de la menor, que sea posible el régimen de custodia compartida que el Tribunal Supremo ha declarado preferente, y a ello se encamina la sentencia de instancia al establecer la intervención del Centro de Intervención Parental del Ayuntamiento de Madrid.

CUARTO.- Sí asiste la razón al apelante cuando denuncia la incongruencia de la sentencia al no haber resuelto todas las pretensiones entabladas, toda vez que no resuelve sobre las pretensiones subsidiarias de D. Juan Miguel una vez desestimada su pretensión principal de custodia compartida. Podría pensarse que, al descartar la custodia compartida, refiriéndose a la proximidad temporal de la sentencia anterior, a la no alteración de circunstancias y a la imposibilidad de utilizar tal pretensión para soslayar la obligación de pago de alimentos, se están desestimando todas las pretensiones, incluidas las subsidiarias, pero lo cierto es que no hay una motivación individualizada sobre éstas, y, al menos al darse respuesta a la solicitud de complemento al respecto planteada por el actor y apelante, en el auto dictado en fecha 20 de julio de 2022 debió explicarse por qué no se completaba la sentencia en relación con tales pretensiones.

No obstante ello, también las pretensiones subsidiarias han de ser desestimadas.

Efectivamente, la ampliación del régimen de visitas no se justifica ni en la instancia ni en el recurso, debiendo hacerse remisión al informe pericial del Equipo Técnico adscrito al Juzgado, que aconseja su mantenimiento. Lo cierto es que se trata de un régimen de visitas amplísimo que, en consecuencia, debe mantenerse.

En cuanto a la rebaja de la pensión de alimentos, la establecida en su día es adecuada a los gastos propios del menor y a los ingresos de ambos progenitores, tanto al tiempo de fijarla como en el momento actual. Y, en este sentido, no puede pasarse por alto el modo en que esta Sala fijó la pensión de alimentos en la sentencia de 25 de noviembre de 2019: " Con estos datos esta Sala valorada toda la prueba obrante, que damos por reproducida y visionado el CD de la vista, considera que debe elevarse la pensión de alimentos de la hija, pero no en la cantidad interesada por la madre de 1700 € mensuales, sino en 750€ mensuales, cantidad que se considera más acorde a los ingresos y fortuna del padre y de la madre, en este caso y de su posibilidad de obtener más ingresos, es decir al caudal y los medios de cada uno de los progenitores, cantidad que se fija desde la presente resolución".

Así, y en relación con las alegaciones del apelante, se puede comprobar que D. Juan Miguel ha pasado de ingresar los 5.614,46 euros netos /mes que declaró probados la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2019 a 6.224,41 euros netos/mes, mejorando en una proporción semejante DÑA. Genoveva, que pasa de los 3.450 euros netos/mes, conforme a la sentencia referida, a 4.037,73 euros netos/mes, en ambos casos según la averiguación patrimonial y las declaraciones de IRPF aportadas (descontando del ingreso bruto el importe tributado, prorrateado el resultado en doce meses).

Es decir, la mejora de ingresos de ambos progenitores ha sido equivalente. Y, en cualquier caso, aun cuando no hubiera sido así, hay que tener en cuenta lo que esta Sala ha declarado en relación con la mejora de ingresos del progenitor custodio, que redunda en beneficio de los hijos menores, sin que determine la reducción de la contribución del alimentante. Así se explica, por ejemplo, en sentencias de 12 de mayo de 2017, 12 de julio de 2021 y 30 de noviembre de 2022, criterio también acogido en sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2022. Dice la primera:

" como viene manteniendo esta Sala, la hipotética mejora económica del progenitor custodio no ha de conllevar, de modo automático y a salvo de situaciones de precariedad del otro común ascendiente, la disminución de la aportación económico-alimenticia de este último, habiendo de repercutir, por el contrario, en una más holgada cobertura de las necesidades del alimentista".

En cuanto a la reducción de los gastos de la menor, debe tenerse en cuenta el modo en que se fijó la pensión de alimentos por esta Sala, antes reproducido, sin vinculación directa con los gastos individualizados, que se valoraron en conjunto, no suponiendo alteración alguna de circunstancias el traslado a otra vivienda de cuya propiedad ya disponía la apelada, al menos en parte, al tiempo del anterior procedimiento, pues ello ya debió valorarse en el anterior procedimiento y contemplarse como una posibilidad que permitiría prescindir del alquiler que en ese momento se abonaba, 1.200 euros/mes. En cualquier caso, el documento 112 aportado con el escrito de 11 de enero de 2021 acredita que la hermana de la apelada declara en IRPF el alquiler que la misma alega que le abona por la vivienda actual, de tal manera que tampoco en este punto habría una alteración sustancial Y lo mismo sucede con el servicio doméstico, del que la edad de la menor no permite prescindir, puesto que, por más que ésta vaya al colegio, no tiene edad para quedarse sola en casa cuando por cualquier circunstancia no puede ir al colegio, o en períodos laborables pero no lectivos, no siendo, además, la menor necesidad del servicio con el paso del tiempo una circunstancia que fuera imprevisible al tiempo de fijarse la pensión de alimentos, en sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2019, poco más de seis meses antes de interponerse la modificación de medidas, el 21 de julio de 2020, con el período de confinamiento por la pandemia entre medias.

QUINTO.- La desestimación de las pretensiones del actor conllevaba, con arreglo al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su condena en costas en la instancia, sin que la naturaleza de la acción entablada, por referirse a la custodia de menores, supusiera, automáticamente, una excepción a la regla del vencimiento objetivo, pues no hay norma legal alguna que así lo determine, máxime cuando se trataba de una demanda de modificación de medidas interpuesta pocos meses después de la sentencia dictada por esta Sala en apelación de la sentencia de divorcio que fijaba las medidas que se trataba de modificar, supuesto diferente de aquellos en que se solicita el establecimiento, por primera vez, de medidas reguladores de las relaciones de los progenitores con los hijos menores comunes, para lo que es precisa resolución judicial.

Ahora bien, no es menos cierto que la demanda de D. Juan Miguel, aunque no fuera estimada, dio lugar a una modificación de las relaciones paternofiliales, concretamente recondujo el conflicto que, según la pericial y la sentencia, impedía la custodia compartida establecida por el Tribunal Supremo como régimen preferente, hacia el auxilio para remover dicho obstáculo. En tal supuesto, no puede entenderse que se han desestimado todas las pretensiones del actor, pues se han adoptado medidas que puedan permitirlas en un futuro, por lo que asiste la razón al recurrente cuando alega entorno a la improcedencia de la condena en costas e impugna tal pronunciamiento amparándose en lo anterior.

Por ello procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocando la condena en costas de la instancia, de tal manera que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia y las comunes, en su caso, por mitad.

SEXTO.- De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga pronunciamiento en cuanto a las costas generadas por el mismo, debiendo tenerse en cuenta, además y en este caso, que parte del recurso de apelación ha venido motivado por la falta de pronunciamiento en la instancia acerca de una parte de las pretensiones oportunamente deducidas, sin que la omisión se subsanase tras la solicitud de complemento del apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.