Sentencia Civil 292/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1084/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- DÑA. Emma interpuso demanda de modificación de medidas definitivas en relación con el hijo menor habido en común con D. Pablo, nacido el NUM000 de 2015, medidas acordadas en convenio regulador aprobado en sentencia de 20 de septiembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 79 de Madrid, siendo tales la guarda y custodia materna, ejercicio compartido de la patria potestad, régimen de visitas paterno de fines de semana alternos de viernes a domingo y tardes de martes y jueves, mitad de vacaciones, y pensión de alimentos a cargo del padre de 380 euros al mes, gastos extraordinarios por mitad. En la demanda de modificación se solicitó la reducción del régimen de visitas y la fijación de los períodos vacacionales.

D. Pablo contestó a la demanda y formuló demanda reconvencional, solicitando el establecimiento de la custodia compartida sobre el menor, con estancias en semanas alternas con cada progenitor, de lunes a lunes, asumiendo cada progenitor los gastos del menor durante la convivencia, y el resto al 50%.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 79 de Madrid dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2022 desestimando íntegramente tanto la demanda inicial como la demanda reconvencional, modificando, no obstante, las medidas definitivas, en el sentido de ampliar hasta el lunes las estancias del menor con el progenitor no custodio los fines de semana alternos y de sustituir las dos tardes intersemanales por las tardes de los jueves con pernocta hasta el viernes. Sin costas.

Motiva la sentencia, al resolver en los términos interesados por el Ministerio Fiscal si bien con la modificación aconsejada por el Equipo Psicosocial, que, basada la pretensión de DÑA. Emma en la inestabilidad en cuanto al lugar en que se desarrollaban las visitas del menor con D. Pablo, por la situación laboral de éste, dicha base había desaparecido, al pasar a residir el padre de forma estable en una vivienda en la CALLE000 de Madrid, y, en cuanto a la pretensión de custodia compartida, considera procedente mantener la custodia materna exclusiva con base en el informe pericial elaborado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado, sin perjuicio de la posibilidad de pasar en un futuro a la custodia compartida, a lo que se orienta la modificación acordada, si bien debiendo transcurrir un cierto tiempo en que pueda advertirse la nueva estabilidad del padre y la adaptación del menor a la nueva situación de su familia, así como la rebaja de la conflictividad de los progenitores. Con remisión a dicho informe, se refiere la sentencia a la distancia entre los domicilios, a la necesidad de reconducir la relación entre los progenitores y su escasa comunicación, y el cambio brusco que supondría para el menor al mismo tiempo que otro cambio sustancial, el nacimiento de una hermana.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandado reconviniente, D. Pablo, alegando error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del Derecho, y ello porque ninguno de los tres argumentos en que se basa la sentencia justifican la negativa a una custodia compartida que beneficia al menor salvo que se demuestre lo contrario. Y, en concreto, se dice que la distancia al domicilio paterno desde el centro escolar del menor es de 20-25 minutos, lo que en Madrid no es excesivo, y se ha aceptado en diferentes sentencias, siendo incongruente que se considere excesivo para la custodia compartida y no para la ampliación de pernoctas a jueves y domingos. En cuanto a la ausencia de relación y comunicación entre los progenitores, se niega que sea un obstáculo según el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, siendo normal el distanciamiento entre ellos, que no impide la custodia compartida cuando hay una mínima colaboración, como en este caso, en que sólo ha habido tensión por la pandemia y por la demanda de la ahora apelada para intentar suprimir prácticamente el régimen de visitas. Y, por último, el nacimiento de una hermana no puede ser un obstáculo para la custodia compartida, siendo ello beneficioso y motivo de alegría para toda la familia y para el menor.

Tanto la demandante reconvenida, ahora apelada, como el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación.

TERCERO.- El recurso de apelación se limita a discrepar de las conclusiones de la sentencia de instancia, es decir, a afirmar error en la valoración de la prueba, no advirtiendo en su texto, pese al encabezamiento del mismo, infracción normativa alguna; considera, en definitiva, que lo que el Magistrado a quo ha valorado que impide la estimación de su pretensión no es motivo para no establecer el régimen de custodia del que debe partirse como más beneficioso para el menor.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, debe partirse de lo que la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 explica al respecto:

"[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el "iter" lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:"... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

En este caso, partiendo de lo anterior, no cabe revocar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia recurrida por cuanto el recurso de apelación no desvirtúa en modo alguno la valoración en que se basa, sino que pretende sustituir la realizada por el competente, el Magistrado de instancia, por la propia de la parte, más ajustada a la estimación de sus pretensiones, finalidad perseguida con la demanda reconvencional y el recurso.

Efectivamente, en primer lugar se ha de tener en cuenta que la custodia compartida se interesa en un procedimiento de modificación de medidas definitivamente acordadas entre las partes en un procedimiento anterior muy posterior al establecimiento de la custodia compartida como régimen preferente y deseable en interés de los menores por el Tribunal Supremo en el año 2013, por lo que lo que hay que tener en cuenta es si se han alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarse la custodia materna, de tal manera que las nuevas circunstancias determinen el régimen de custodia compartida como el más beneficioso para el interés superior del menor. Y, desde esta perspectiva, esta Sala, como órgano de apelación, no puede sino respetar la conclusión del Juzgado de instancia, que ha valorado la prueba con inmediación, valoración no desvirtuada con las alegaciones del apelante, y conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, parte en el procedimiento precisamente en defensa del superior interés del menor, que es el que ha de prevalecer.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 sienta doctrina jurisprudencial al declarar, en relación con la custodia compartida, que "[...] la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Pues, como dice la sentencia de 25 de noviembre de 2013:

"a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Dice la primera de las sentencias que " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Nada de ello se infringe en la sentencia de instancia, pues se examinan las circunstancias anteriores para concluir que, en el momento actual, el cambio a la custodia compartida no es lo más beneficioso para el menor; pero, consciente de que es lo más deseable, el Magistrado a quo introduce las medidas necesarias, concretamente el incremento de la convivencia entre el menor y el progenitor no custodio, de cara a lograr que sea posible en un futuro.

Así, la custodia compartida viene desaconsejada por el informe pericial del Equipo Técnico adscrito al Juzgado, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo antes trascrita, y cuyas conclusiones deben respetarse, máxime tras la reproducción de la grabación de la vista, en que fue sometido a contradicción con el interrogatorio de sus autores, que consolidaron con sus respuestas las conclusiones alcanzadas, incluyendo el informe otras cuestiones a analizar según la sentencia referida, como las relaciones entre los progenitores, el respeto mutuo en las relaciones entre los progenitores, y los deseos manifestados por el menor.

Concluye el informe que "Desde el punto de vista del análisis efectuado sobre las personas y circunstancias que nos ocupan, parece oportuno que sea Dª Emma quien ostente la guarda y custodia del menor Teodoro.

En cuanto al régimen de estancias y comunicaciones a favor del progenitor no custodio, y a título orientativo, sería conveniente que se articulase uno consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21,00 h, un día intersemanal que podría ser el jueves, desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del mismo, en semanas alternas el menor podría estar con su padre desde la salida del colegio los jueves hasta la tarde-noche del domingo, y mitad de los períodos vacacionales".

Destacan las peritos que "Dº Emma [...] en los dos últimos años no ha sabido mantenerlo [al hijo menor] al margen del conflicto parental que viene originado por su desconfianza hacia la figura paterna respecto a los cuidados del hijo.

D. Pablo [...] Al igual que Dª Emma tampoco ha sabido mantener al menor al margen del conflicto que se ha generado entre ambos progenitores en los dos últimos años.

Este conflicto parental, en el que cada una de las partes presenta posturas inamovibles, y la falta de comunicación adecuada entre ellos, ha generado en el menor un conflicto de lealtades que le ha llevado a actuar en función de lo que cada uno de sus progenitores espera de él, perdiendo con ello la espontaneidad y confianza que anteriormente tenía.

El Sr. Pablo tiene una nueva pareja con quien en breve tendrá una hija. Ha cambiado su lugar de trabajo y se instalará en una nueva vivienda que está más retirada del colegio de Teodoro que donde vivía cuando contestó a la demanda. Esta nueva organización no es la que tenía cuando presentó su proyecto de custodia compartida.

[...]

La solicitud de custodia compartida por parte del padre no se considera la opción más idónea en este momento. En primer lugar, porque sus circunstancias actuales de vivienda y lugar de trabajo no son las que tenía cuando hizo la solicitud. Refiere cambiarse de lugar de trabajo, en DIRECCION000, para estar más cerca de su nueva vivienda, pero no parece haber tenido en cuenta la distancia en hora punta entre su nueva casa, en la zona de DIRECCION001, y el colegio del menor, en la zona de DIRECCION002, ni entre el colegio y su trabajo. En segundo lugar, porque la nueva organización familiar del padre está generando angustia en Teodoro por lo que necesitará un tiempo para asumir y adaptarse a esta nueva situación, proceso en el que deberán colaborar ambos progenitores. Y en tercer lugar, y no por ello menos importante, porque el estado de las relaciones que actualmente mantienen los progenitores no parece el adecuado para desarrollar una coparentalidad positiva ".

En cuanto a la distancia entre los domicilios, asiste la razón al recurrente cuando alega que en Madrid la distancia existente no es excesiva y, en otras ocasiones, se ha acordado la custodia compartida con una distancia entre domicilios similar o superior. Pero es que no es sólo ese dato aisladamente considerado el que determina la improcedencia de la modificación. Debe tenerse en cuenta que, cuando solicita la custodia compartida el ahora apelante, lo hace basándose -en lo que llama documento de parentalidad- en la escasa distancia de su nuevo domicilio, en la CALLE001, a diez minutos a pie del centro docente y del domicilio del menor. Por tanto, la mudanza posterior de D. Pablo a un domicilio a 10 kilómetros no ha tenido en cuenta su propia pretensión y lo alegado por él como base, ni, por tanto, el interés de su hijo en el marco de la custodia compartida que él estaba interesando. El argumento de la incongruencia de la motivación no tiene mayor recorrido; obviamente no es lo mismo someter al menor al desplazamiento que en hora punta es indudable que resulta de duración importante durante una semana entera, una de cada dos, que un día una semana y dos días otra.

En cualquier caso, como se ha dicho, la distancia entre domicilios y, sobre todo, la alteración de un elemento en que se basaba el actor para solicitar la custodia compartida, no es lo que exclusivamente basa la decisión desestimatoria, por lo que no se puede analizar aisladamente. Aunque el recurso de apelación se refiere en primer lugar a ello, lo cierto es que el examen del informe pericial y de la sentencia revela la trascendencia fundamental de la mala o inexistente relación entre los progenitores.

A este respecto conviene indicar que el Tribunal Supremo ha motivado, en sentencia de 24 de abril de 2018, que " La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )...".

En este caso, las psicólogas explican cómo y por qué está afectando la gestión de la crisis entre los progenitores al menor, y es por ello por lo que la conflictividad desaconseja la custodia compartida. El propio apelante, lo pone de manifiesto, cuando, en el documento de parentalidad acompañado a la demanda reconvencional, expone las razones principales por las que pide la custodia compartida de su hijo, siendo, en tercer lugar, " Poner freno a las continuas acusaciones, falacias (la última demanda incluye una serie de conversaciones "a la carta" registradas bajo notario) y actitudes desconcertantes de la madre de mi hijo, Emma, hacia mi persona, que indirectamente acaban repercutiendo en la estabilidad emocional del niño. También Poner fin a la actitud asfixiante mostrada por ella en los períodos de visitas, pues no es de recibo tener que contactar mínimo 2 veces al día con el niño con objeto de saber su paradero ".

Y sigue: " por citar algunas de las referidas incoherencias, desde comienzos de año tuve que llegar a un acuerdo con la Dirección de mi Centro para adaptar mis horarios de salida, pues inicialmente se opuso la madre a sufragar los gastos de comedor en mis días de visita (martes, jueves y viernes alternos). No se le pudo dar oficialidad a dicho acuerdo ante la Dirección del Área Territorial (DAT-Este) ante la negativa a facilitarme copia del Libro de Familia.

Sin haber profesado jamás insulto o amenaza alguna y cumpliendo a rajatabla con lo estipulado en cualquiera de los Convenios firmados, salvo causas de fuerza mayor (temporal Filomena o exámenes oficiales de la UNED), se me impidió este año de forma alevosa disfrutar de mi hijo en visitas inter semanales y en las vacaciones de Semana Santa (período inicial, salida colegio-Miércoles Santo), hecho constatado en denuncias del 23 y 25 de marzo del año presente. Así mismo, durante todo el mes de abril, salvo 2 horas el día de su cumpleaños ( NUM000) y hasta el 4 de mayo, tampoco pude disfrutar de las visitas ante la propuesta a voluntad de la madre de una reducción de horas inter semanales y sin pernocta en los fines de semana, a lo cual, obviamente, me opuse ".

Así pues, el propio apelante, con el documento aportado con la demanda reconvencional, desmiente sus propias alegaciones sobre la entidad del conflicto, su no afectación a la capacidad de tomar decisiones conjuntas y al propio menor, manifestando haber dado lugar incluso a denuncias (cfr. ATS de 13 de enero de 2016). El contenido de los correos electrónicos cruzados entre las partes y aportados por la apelada en su demanda inicial lo confirma, como también la declaración de las psicólogas en la vista, que, en contra de lo que se alega en el recurso, sobre la imputabilidad del conflicto a este procedimiento iniciado por DÑA. Emma, manifestaron que la afectación del menor por el conflicto es anterior al procedimiento y que ambos están trasladando ese conflicto al menor sin necesidad, habiendo entre ellos un problema de comunicación que califican de muy grave, y eso para una custodia compartida dificulta mucho. La comunicación por correo electrónico es debida a que los progenitores no están en los intercambios y es esa falta de comunicación la que hace daño al niño, necesitando encontrar una forma de comunicarse que no influya negativamente en el menor.

De la exploración del menor, el informe pericial destaca, sobre esto, que " Se percibe que no quiere tomar partido respecto a sus padres, describiendo a ambos progenitores con características positivas. Una vez que se ahonda un poco en su discurso, se observa que se encuentra contenido y con dificultades en reconocer y expresar la angustia que le provoca la situación de tensión, hostilidad e incomunicación existente entre sus padres. Es consciente de que sus padres mantienen mala relación y que intentan no coincidir para evitar situaciones incómodas para todos.

Cabe destacar que Teodoro se encuentra inmerso en una lucha interna respecto a un conflicto de lealtades; por un lado, se siente muy vinculado a ambos progenitores y por el otro, al ser consciente de la hostilidad existente entre sus padres, no quiere decir, ni hacer nada que disguste a uno de ellos, o demuestre que se pone de parte de uno, por miedo a perder el afecto del otro ".

Además, las psicólogas explican en la vista que no han dicho que el próximo nacimiento de la nueva hija de D. Pablo vaya a suponer que éste relegue al menor, sino que hacer el cambio del régimen de custodia a la vez que se produce ese evento sí afecta al menor, al suponer cambio sobre cambio. El apelante, en definitiva, se aparta en las alegaciones del recurso de apelación de lo que en realidad se explica por las peritos y en la sentencia respecto de este motivo que desaconseja la custodia compartida; no se dice que el nacimiento de la nueva hermana perjudique al menor, sino la introducción del cambio en este momento, es decir, simultáneamente a otro cambio tan sustancial como es la aparición de la nueva hermana y, por tanto, el cambio en las rutinas de toda la familia en la que, de nuevas, se integraría el menor en semanas alternas. De hecho, las psicólogas explican que el menor está cómodo como está, que dice que quiere pasar más tiempo con su padre para jugar, no para convivir. De hecho, de la exploración del menor destaca el informe pericial que " Respecto de la pareja de su padre, manifiesta que le gusta y se lleva bien con ella, sintiéndose cómodo en su compañía. No obstante, preferiría que su padre no viviera con ella para poder pasar más tiempo con él a solas y disfrutar de actividades exclusivas con él [...]

Cabe destacar que se observa cierto disgusto al preguntarle sobre la hermana que va a tener, porque no quiere compartir a su padre con nadie y, además, es consciente de que le quitará protagonismo".

En definitiva, es correcta la decisión de la sentencia recurrida, que no se desvirtúa con las alegaciones del apelante, y que no desconoce la preponderancia de la custodia compartida como régimen más beneficioso para el interés del menor, en principio, si bien advierte obstáculos que la desaconsejan actualmente, y establece una medida adecuada para lograr que dichos obstáculos puedan removerse, pudiendo valorarse nuevamente una vez que se estabilice la situación del apelante, y en relación con el menor, con los cambios que, al tiempo de la sentencia, aún no se han producido, como el nacimiento de la niña, pudiendo valorar cómo se desarrolla la nueva situación para el menor, al mismo tiempo que se remueven los obstáculos advertidos.

Y ello en un momento en que, estabilizada la nueva situación, no se altere posteriormente, de tal manera que pueda someterse a contradicción un plan de parentalidad basado en la situación existente, y no modificada durante el procedimiento como en este caso, pues dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016:

"Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011- de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor"".

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, lo que, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conlleva la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.