Sentencia Civil 273/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1483/2021 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO

Por doña Belinda se presenta demanda de modificación de medidas de las acordadas en la sentencia de modificación de medidas de fecha 1 de julio de 2013, que aprobaba el acuerdo que habían alcanzado las partes, consistente, entre otras medidas, en una custodia paterna, así como la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía quedaban y una pensión alimenticia a cargo de la progenitora no custodia de 200,000 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, solicitando se establezca la alternancia en el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid y se suspenda la obligación de pago de los alimentos a favor de los hijos que se fijó en la cuantía de 100,00 euros mensuales por cada uno de ellos hasta que mejorase su fortuna o se reduzca a la mitad de su importe.

Don Jesús Manuel presento escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora y solicita se dicte sentencia por la que no se declare la atribución del derecho de uso de la vivienda a la Sra. Belinda, así como que no se suspenda la obligación de pago de la pensión de alimentos a cargo de doña Belinda al entender que no ha existido un cambio sustancial de las circunstancias. "Y subsidiariamente para el supuesto de que sea atribuido el derecho de uso, aunque fuere parcialmente, este lleve aparejada la obligación de pago de todas las cantidades adeudadas a su exmarido en concepto de cuotas impagadas de la hipoteca por parte de doña Belinda y también por gastos de comunidad y que está pagando actualmente su exmarido (aproximadamente 80.000 euros). Además, si a la Sra. Belinda se le atribuyere la vivienda al 50% y, siendo los hijos mayores de edad, solicita que pague el 50% de los gastos que estos generen y el 50% de los gastos de la vivienda común. Y subsidiariamente en el caso de no atribuirse a la Sra. Belinda el uso de la vivienda, se estime que la renta de las pensiones alimenticias de sus hijos sea de 200 euros mensuales por mes e hijo".

La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas formulada por doña Belinda y declara que el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, de Madrid se atribuye a las partes por periodos sucesivos y alternativos de un año a cada uno, comenzando por doña Belinda y ello hasta que se extinga el proindiviso sobre la citada vivienda. Asimismo, se acuerda suspender el pago de la obligación de la pensión alimenticia que tiene la demandante a favor de los hijos por un plazo máximo de seis meses, salvo que antes mejorase su situación económica.

Esta sentencia es recurrida en apelación por el demandado en cuanto a los pronunciamientos acordados en la disentida, cuales son la atribución del uso alternativo de la vivienda familiar, la suspensión del pago de los alimentos, y solicita el pago del 50% de la hipoteca de la vivienda que constituyo el domicilio familiar en el supuesto de que se concediere un uso alternativo de la vivienda.

Doña Belinda se opone al recurso solicitando la confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DON Jesús Manuel.

"Prima Facie", en cuanto a las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito respecto a la infracción de las normas procesales, hemos de partir haciendo una serie de previas consideraciones tanto de índole doctrinal como jurisprudencial. El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponente entre otras, la Sentencia n.º 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del más amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de previsión legal, pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación o la imposibilidad de práctica, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es de señalar también que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 C.E, únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa.

Como prueba anticipada don Jesús Manuel solicito la práctica de la testifical de los hijos mayores de edad de las partes litigantes, así como más testifical en las personas del director del Banco Sabadell y de la doctora autora del informe clínico obrante en autos y más documental, prueba que fue resuelta por providencia de fecha 15 de marzo de 2021, contra la cual no se interpuso recurso alguno; llegado el acto de la vista oral se practicó el interrogatorio de las partes, testifical del hijo mayor de edad, no solicitando la práctica de más prueba en dicho acto, pretensión que pudo hacer valer en el acto de la vista y en caso de denegación de la prueba solicitada formular recurso de reposición y en su caso protesta a efecto de hacerla valer en la segunda instancia.

Por otra parte, por Auto de fecha 21 de diciembre de 2022 se denegó la práctica de las pruebas solicitadas en la alzada, Auto que devino firme al no ser recurrido en reposición, no pudiendo alegarse, pues, que se vulnerara el derecho de defensa del Sr. Jesús Manuel por infracción de normas procesales.

No existe infracción alguna que lleve a este Tribunal a estimar la solicitud de la parte recurrente de retrotraer las actuaciones al momento anterior al juicio.

El motivo debe, pues, desestimarse.

TERCERO.- La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia , y la posición actual, por cuanto que no es posible modificar medidas que fueron adoptadas de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento, cuando no se ofrecen razones para ello, no solamente en el ámbito personal, en relación al régimen de visitas, sino también en el aspecto económico, en relación a la pensión de alimentos y gastos de comunidad, pues todo ello fue objeto de una expresa regulación en la anterior sentencia que se dictó, de divorcio, que aprobó un convenio asumido por las partes.

Por lo demás, cabe recordar que el art. 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000, de Madrid, por periodos sucesivos y alternativos de un año a cada uno de los litigantes, comenzando por doña Belinda y ello hasta que se extinga el proindiviso sobre la citada vivienda. La parte recurrente solicita se atribuya el derecho de uso a los hijos mayores de edad para cubrir sus necesidades básicas hasta que se venda dicha vivienda, alegando error en la apreciación de la prueba.

Habiéndose alegado, por la parte recurrente, error en la valoración de la prueba, se ha de estudiar si en la apreciación de la prueba ha actuado la jueza "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); o se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos más de 7 años desde que se dictó la anterior sentencia de modificación de medidas, por cuanto los hijos comunes Lucio y Marí Jose son ya mayores de edad, 24 y 21 años respectivamente, como nacidos el NUM001 de 1999 y el NUM002 de 2001 respectivamente y, en aquel entonces eran menores de edad. El cambio de circunstancias acreditado obliga a declarar extinguida la atribución de uso en su día pactada, pues por más que en el convenio se pactara la atribución de uso a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía quedan, cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad, en la medida de atribución en el uso de la vivienda, se ha de estar a lo dispuesto en el art. 96, 3º del CC, así la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fijo como doctrina jurisprudencial: "que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"

Y en el mismo orden de cosas la Sentencia de este Alto Tribunal en 23 de enero de 2017 razonó que:

"En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 Jurisprudencia citadas, del siguiente tenor "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas"

La Sentencia del TS de 20 de junio de 2017, establece que: "Alcanzada la mayoría de edad por el hijo se produce un cambio de circunstancias de modo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse, conforme al art. 96, párrafo tercero, del Código Civil, que permite atribuirlo, por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias resulte aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección".

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse, como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 del Código Civil ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre).

Por otra parte, según la doctrina de la misma sala, "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y sgs. del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96 del CC, según el cual "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Asimismo, es preciso significar que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de Madrid ha perdido la condición de domicilio familiar y ello porque don Jesús Manuel y sus hijos han salido de dicha vivienda, cuando menos, en el año 2018, tal como manifestó el demandado-recurrente en su interrogatorio en el acto de la vista y procedió a alquilarla, según manifestaciones del Sr. Jesús Manuel para sufragar los gastos de sus hijos, disponiendo de otra vivienda sita en la CALLE001 nº NUM003 de Madrid, donde reside el padre con su hijo, ya que la hija estudia la carrera de cine en Córdoba. Consta en autos acta de manifestación de vecinos hecha ante el Notario de Madrid, don Jose Usera Cano, el día 31 de marzo de 2017 en donde se hace constar que desde septiembre de 2013 en que doña Belinda abandono el piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM000, no ha sido ocupado por ninguno de los hijos de esta, ni por el padre de estos, estando alquilado el mismo. Así pues, la salida del domicilio familiar del Sr. Jesús Manuel con sus hijos tiene sin duda vocación de permanencia, por ello y por el tiempo transcurrido desde la salida de este, este domicilio dejo de estar destinado a la vivienda familiar.

En cuanto al pago del 50% de la hipoteca solicitada en el recurso por el recurrente, debemos significar que en el anterior procedimiento las partes llegaron a un acuerdo en cuanto a las medidas a adoptar, no haciendo mención alguna en cuanto al pago de la hipoteca, por lo que este no es el procedimiento adecuado para fijar dicho pronunciamiento, sin perjuicio que puedan hacerlo valer en el procedimiento correspondiente. Por otra parte, dicha pretensión no fue ni tan siquiera objeto de debate en el acto de la vista.

El motivo, pues, debe desestimarse.

PENSION ALIMENTICIA.- En lo tocante a los alimentos de los hijos mayores de edad que la disentida establece una suspensión del pago de alimentos por parte de la progenitora, es preciso señalar que se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Tal y como ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación.

A efectos de realizar una comparativa entre los ingresos que percibía doña Belinda al tiempo del anterior procedimiento de modificación de medidas y los que recibe al tiempo del presente debemos señalar que no se ha podido llevar a cabo, ya que no consta en las actuaciones los ingresos que la misma percibía cuando se fijó la pensión alimenticia, constando únicamente que actualmente no percibe ingreso alguno tal como se acredita con la información suministrada por el Punto Neutro Judicial, siendo propietaria de dos inmuebles al 50% con don Jesús Manuel, de los que no percibe rendimiento económico alguno; consta en autos que no percibe prestación/subsidio de desempleo tal como se acredita con a información suministrada por el SEPE (folio 204 de las actuaciones); asimismo, consta informe de la trabajadora social, de fecha 15 de marzo de 2021, en donde se hace constar que doña Belinda se encuentra en situación de exclusión social, teniendo una carencia de ingresos, falta de empleo y dificultad para el acceso, encontrándose en seguimiento desde Servicios Sociales para tramite de recursos de alimentos (folio 228 de las actuaciones). No ha quedado acreditado que doña Belinda tenga propiedades en Rusia que le reporten beneficios económicos.

Don Jesús Manuel trabaja como portero en la finca sita en la CALLE001 nº NUM003 de Madrid, percibe unos ingresos ascendentes a la cuantía de unos 907 euros mensuales, según las nóminas obrante en autos (folios 246 y sgs. de las actuaciones), así como el alquiler de la vivienda que constituyo el domicilio familiar.

El motivo debe, pues, desestimarse.

TERCERO.- COSTAS.-

Desestimándose el recurso de apelación formulado por don Jesús Manuel procede hacer expresa condena en costas de las causadas en la alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.