Sentencia Civil 169/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 362/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Gerardo y Francisca presentaron JOR contra Zurich Insurance PLC sucursal en España en ejercicio de acción en reclamación de 280.000 euros más intereses del art 20 LCS

Hechos en los que se funda:

-el 11 de enero de 2010 Penélope, acompañada de su hermana Francisca, acude a las 12 h al Centro de Salud de C/Potes por problemas respiratorios que le impiden hablar

-en el centro pidieron ser atendidas por su médico de cabecera habitual D Pedro Miguel, pero su médico no estaba y se la derivó al Dr Victor Manuel

En el Historial médico se consigna que Penélope padece disnea y pautó Ventolin y Atrovent y oxígeno y tras mejoría puntual debida a los broncodilatadores fue dada de alta, según refiere, de forma precipitada con tratamiento domiciliario con Salbutamol (Ventolín) y Acetilcisteina (mucolítico)

La actora sostiene en este punto que a la fallecida, con una simple radiografía de tórax se hubiera comprobado edema pulmonar origen del edema cerebral que le causó la muerte.

Entienden que el facultativo Dr Victor Manuel, ante un paciente que presenta disnea agravada por su imposibilidad de hablar, debería haber valorado adecuadamente su posible origen y de no encontrar un claro diagnóstico etiológico haber derivado a la paciente a servicio hospitalario sin que, en este caso, haya considerado oportunas la práctica de pruebas diagnóstica complementarias...sin existir criterio médico que motivase descartar las pruebas médicas complementarias y que hubieran llevado al edema pulmonar y hubieran permitido adoptar las decisiones médicas y tratamiento adecuado que hubieran evitado el fallecimiento

Entiende que, en el caso, el fallecimiento, acaecido al día siguientes, estuvo motivado por la desatención de que fue objeto por parte del Dr acusado de negligencia profesional con resultado muerte existiendo relación directa entre desatención y daño.

-Sigue con la relación circunstanciada de hechos y establece que, tras salir del Centro Médico de Potes, Penélope volvió a su casa, y siguió el tratamiento prescrito

Se acostó después de comer y a las 4 o 5 de la mañana se despierta y su padre le prepara vahos sin que nadie considere la necesidad de llamar a una enfermera de urgencia pues el diagnóstico era simple catarro

Sobre las 7,30 horas del día 12, el padre oye un golpe y encuentra a su hija desmayada en el baño, la lleva al Salón y acude al centro de salud requiriendo auxilio

A las 8 sube a casa una enfermera, Adelaida y un guarda de seguridad del ambulatorio, se llamó al 061 requiriendo ambulancia y a la Policía Nacional para colaborar con el Summa

El vigilante y la enfermera está realizando maniobras de reanimación

Más tarde llega la UAD del Suma 112 que continua las maniobras de reanimación e instantes después se presenta la UVI nº 7 del Suma de Getafe que realiza maniobra de reanimación avanzada

Tras 1 hora y resultando infructuosas las maniobras de reanimación se certifica el fallecimiento a las 9 h por parada cardio-respiratoria

Abiertas Diligencias Previas (DP) por su fallecimiento el médico forense se persona y se acuerda la práctica de la autopsia

Afirma la concurrencia de nexo causal y de los requisitos necesarios para que prospere la acción de responsabilidad profesional médica y de la específica de Zúrich frente a la que ejercita acción directa

Fija la indemnización en 240.000 euros para el padre y 40.000 para la hermana.

Se acumuló demanda por los mismos hechos interpuesta por Fidela (madre de la fallecida) en reclamación frente a Zúrich de 200.000 euros

Zúrich presentó escrito de contestación a la demanda remitiéndose al resultado de los Informe médicos periciales emitidos por los Drs. Lázaro, Carlos Jesús y Luis María que entiende improcedente apreciar ningún tipo de negligencia médica ni nexo causal entre la asistencia prestada y el fallecimiento acaecido

El 24 de mayo de 2022 se dicta sentencia que desestimando la demanda interpuesta absuelve a la entidad demandada de la pretensión ejercitada con imposición de costas a la parte actora.

Justifica tal pronunciamiento en la falta de prueba.

D Gerardo presenta escrito interponiendo recurso de apelación.

Imputa al juzgador infracción del art 217 LEC regulador de la carga de la prueba, puesta en relación con el art 326 y 376 como consecuencia del error cometido en la apreciación y valoración de alguna/s de las diligencias probatorias practicadas en la instancia contraria a los protocolos médicos de actuación de emergencia, llevando seguidamente a cabo un renovado examen del resultado de la prueba practicado que a su juicio motivaría y íntegra estimación de la demanda con apoyatura esencial en el Informe del médico forense.

También Fidela presenta escrito interponiendo recurso de apelación

En primer término, imputa a la sentencia infracción de los arts 24 CE, 218 y 219 LEC por falta de motivación y exhaustividad, para seguidamente aludir al error en la valoración de la prueba por déficit valorativo.

Entiende que se habría infringido los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, imputando al médico que asistió a la paciente:

Diagnóstico sin realizar todas las pruebas diagnósticas precisas

El fallecimiento se produce en su domicilio pocas horas después

Causa de la muerte Edema cerebral con signos de Hipoxia Isquémica registrando la existencia de un palpable edema pulmonar

Defiende el nexo causal y pone de manifiesto que la incapacidad para hablar y la hipoxia que presentaba la paciente posteriormente fallecida (no podía hablar) es un claro síntoma de edema

Alude también a sus antecedentes médicos que hubieran aconsejado la práctica de actuaciones complementarias.

Zúrich presenta escrito de oposición al recurso de apelación defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO .- Doctrina aplicable a la negligencia profesional médica. Enfoque de la materia y circunstancias que debemos tener en cuenta para valorar la existencia de mala praxis médica y relación de causalidad.

Responsabilidad médica. La STS 30 noviembre 2021 reitera la doctrina jurisprudencial conforme a la que: "La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados (...). Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados".

Dentro de la obligación de medios se puede incluir, sin ánimo de ser exhaustivos:

-la utilización de cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en el que dispensa el tratamiento (lex artis ad hoc) considerando las circunstancias concretas y las incidencias inseparables en el actuar profesional

-informar al paciente y sus familiares del pronóstico y de lo que pueden esperar del tratamiento y también de sus riesgos

-continuar el tratamiento del enfermo hasta su alta informando de los perjuicios que puede acarrear su abandono.

Consecuencia de todo ello es que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (por todas STS 508/2008 10 de junio; 778/2009 de 20 de noviembre 2009; 475/2013 de 3 de julio; y 724/2018 de 6 de julio, entre otras).

Añadimos a lo expuesto la relevancia de la prueba pericial en este tipo de procedimientos y reiteramos que aplicando el art 217.2 LEC es la parte actora la que debe acreditar la relación de causalidad , el art 1902 del Código Civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración del nexo causal y de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médico científicas exigibles para el mismo y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de conducta negligente cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación.

Síntesis de lo expuesto: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos procederemos al análisis de la prueba obrante en autos para constatar si concurren o no los requisitos de necesaria concurrencia para que la acción prospere y deba o no ser revocada la sentencia dictada en la instancia.

Comenzamos con el examen de las actuaciones penales.

DP 50/2010 PA 77/2010

Incoadas por Auto de 21 de enero de 2010 con sello de entrada de 8 de marzo de 2010 obran en las citadas actuaciones Informe Anatómico Patológico sobre estudio de muestras obtenidas de Penélope de 21 años de edad autopsiado con nº NUM000 por el Dr Diego el día 14 de enero de 2010

Diagnóstico: hígado con éstasis agudo

Encéfalo: intenso edema signos de hipoxia isquémica

Informe de Autopsia: Muerte de etiología natural por enfermedad común

Causa fundamental edema cerebral que ha ocasionado hipoxia isquémica cerebral

Causa Inmediata parada cardiorrespiratoria

En el Žhabito interno: Tórax recoge infiltrado hemático en mediastino posterior derecho Edema pulmonar bilateral

Pericardo libre

Hipertrofia de Ventrículo izquierdo

Archivo por Auto de 11 de mayo de 2010.

Querella 450/2013 interpuesta por Gerardo contra el Dr. Victor Manuel, médico del ambulatorio y Leovigildo, enfermero del citado ambulatorio

Por Auto de 20 de febrero de 2023 se incoan DP tras ratificación de querella que se admite por Auto de 22 de abril de 2013

Se acuerda recabar el historial médico y de enfermería obrante en el Centro de Salud

Examinamos el Historial clínico y el 11 de enero de 2010 consta: Disnea

Sin cita, disnea y respiración ruidosa en seno de s. catarral Sin fiebre. Exp BEG Buena coloración, c y o eupneica

No habla, aunque me entiende (hablan sus familiares por ella) ACP roncus diseminados, pulso rr a 100 lpm

Juicio Clínico s. catarral más secreciones y posible broncoespasmo

Plan: Ventolím, Atrovent en aerosol

Tras ello mejora. Plan salbutasmol s/p + acetilcisteina + medidas locales +hidratación control médico cabecera (MC) en 4 días

12 de enero de 2010 Profesional Avila SM

Acudo a su domicilio sobre las 8.10 acompañada de Sebastián (celador), en el domicilio está Adelaida (enfermera) y una unidad del 061 realizando RCP, la paciente está tumbada en el suelo sin latido, pulso, con coloración cetrina, no responde a las maniobras de RCP, relevo a Adelaida y tras 2 nuevas maniobras de RCP por parte del 061 y yo insuflo O2 con ambú UVI con desfibrilador, nos retiramos al Centro.

Informe del médico Forense de 28 de noviembre de 2023

Providencia de 10 de diciembre de 2013: visto el precedente Informe del médico Forense en el que se hace constar una relación de causalidad entre la no asistencia médica adecuada, la falta de valoración del problema respiratorio y el fallecimiento ocurrido, acuerda tomar declaración a los querellados.

Informe médico Forense de 2 de diciembre de 2015

Afirma que la paciente no fue suficientemente explorada, según su familia, no hubo auscultación cardiopulmonar ni ninguna otra prueba que justificara su dificultad respiratoria

La prescripción de Ventolín junto con oxígeno es correcta. "El problema surge cuando el ventolín, su se administra pero la familia o el enfermero se percatan que no había oxígeno puesto en todas (4) las botellas de oxígeno están vacías Se perdió un tiempo muy importante

(A esta afirmación la Sala hace constar que el enfermero que aplicó el tratamiento pautado afirmó que había oxígeno suficiente ignorando de donde obtiene esta conclusión el médico forense)

Continua el forense afirmando que no se tuvieron en cuanta las patologías múltiples de la fallecida (A este respecto la Sala también constata que en 4 años anteriores no acudió al centro de salud mas que por una caída y dolor abdominal y no constan revisiones por especialistas)

Conclusión: Es correcta la administración de broncodilatadores, no se tuvieron en cuenta los antecedentes clínicos de la fallecida, no se le suministró el oxígeno pautado...con esta situación lo prudente hubiera sido trasladar a la paciente a un servicio de urgencias de un centro hospitalario para una valoración más completa de su patología y más medidas diagnósticas como espirometria, radiografía de tórax, control de la oxigenación hemática, etc . en la autopsia fue palpable el edema pulmonar bilateral el cual en una placa de torax se hubiese visto y se hubieran puesto los medios terapéuticos adecuados.

Aprecia relación de causalidad y apunta que el fallecimiento por la dolencia crónica hubiera podido acaecer.

Contamos con el Informe de 6 de abril de 2017 del Médico Forense

Imputa omisión del debido cuidado insistiendo en la necesidad de derivar a la paciente al Centro médico de urgencia.

Analizamos dichas declaraciones

Victor Manuel

-la paciente no tenía antecedentes activos de enfermedades respiratorias o cardiacas

-en los últimos 4 años había acudido al Centro en 2 ocasiones, una por caída y otra por dolor abdominal

-el día que acudió al centro el Dr ordenó irle tomando las constantes y que subiera a consulta para exploración

La paciente no respondía, aunque parecía entender (respondía su hermana) quien decía que no había tenido fiebre, que tosía y que tenia cierta dificultad al respirar

La exploración fue normal aunque presentaba roncus diseminados y una leve taquicardia, no tenía disnea

Que el diagnóstico fue síndrome catarral con mucosidad y bronco espasmos asociados, es decir, era un cuadro catarral con una reacción asmática-leve

Prescribe tratamiento bronco-dilatador y el enfermero le aplica un aerosol con salbutamol, atroben , oxígeno y suero fisiológico, pasados 20 minutos vuelve a explorarla manifestando su mejoría clínica evidente y con aspecto general normal

Le explica a ella y al padre el procedimiento a seguir (sambutamol en casa con mucolítico y medidas locales de hidratación) recomendándole volver si hay empeoramiento y control con su médico de cabecera en 4 días y acudir a urgencias sin fuere necesario por empeoramiento

No es cierto que no prestara atención

No es cierto que al padre le dijera que sólo tenía un constipado porque de haber sido así no le habría prescrito broncodilatadores

El fallecimiento acaecido no es habitual pero si es posible si no se sigue el tratamiento que prescribió sobre todo porque la paciente salió del centro asintomática y re-explorada

No se podía prever el desenlace ocurrido

A preguntas del Letrado querellante manifestó que el nivel de oxígeno era leventemente disminuido (93%) pero congruente con el cuadro de presentaba

El declarante le hizo preguntas y la exploró

No realizó espirometria porque no está indicada y el aparato que hay en el centro no está disponible de forma inmediata

No consideró conveniente hacer una radiografía de torax porque no hubiera aportado nada nuevo

El declarante tomó las medidas pertinentes para el cuadro que presentaba, no le prescribió oxígeno domiciliario porque no está prescrito para su dolencia

Los familiares nunca le informaron de que había padecido un cor pulmonare lo que podría haber sido relevante y no figuraba en antecedentes activos porque fue diganosticado al nacer pero en relación a su linfoangioma, luego corregido

Que la hipertrofia del ventrículo izdo evidenciada en la autopsia nada tiene que ver con el cor pulmonar que es una hipertrofia del ventrículo derecho con dilatación de cavidad cardiaca derecha

La paciente no tenía edema de pulmón cuando la vió, no existe ningún síntoma que lo evidenciara y la exploración pulmonar con presencia de crepitantes es diferente a lo que padecía la paciente

También se tomó declaración a Leovigildo enfermero del Centro de Salud que atendió a la paciente y que le hizo la toma de constantes por indicación del médico.

Admitió que la paciente entró con un nivel de oxígeno ligeramente menor de lo normal aunque teniendo en cuenta su dificultad respiratoria no era alarmante

La temperatura de 35,8 era normal

No hubo orden médica de realización de espirometria

No tienen medios para hacer radiografia aunque tampoco se solicitó

No cuestiona los órdenes del médico y él se limitó a aplicar el tratamiento pautado

No tiene facultad para decidir pruebas diagnósticas

También compareció al acto del juicio en calidad de testigo ratificando su declaración penal

No recogemos la declaración de Francisca, hermana de la fallecida por no entenderla relevante para la resolución de la cuestión que nos ocupa.

Seguidamente hacemos referencia al resultado de la prueba pericial

Dictamen emitido por I&I SL

-en primer término destaca que la paciente fue asistida en el centro de salud, valorando su problema respiratorio frente a la apreciación del médico forense

A su juicio: "sí se valora el cuadro respiratorio de la paciente, por medio de la anamnesis y la exploración física y se realiza la interpretación de que nos encontramos ante un cuadro catarral que asocia acúmulo de secreciones y espasmo bronquial. Esta interpretación es coherente no solo con la clínica reflejada en la hoja de asistencia sino con los hallazgos de la exploración física y los antecedentes de la paciente que evidentemente son los datos de los que dispone el profesional de primaria que presta la asistencia. "

-93% de saturación de oxígeno no corresponde a insuficiencia respiratoria

-valoración clínica: buen estado en general y ausencia de trabajo respiratorio No hay datos que permitan hablar de condensación neumónica por lo que la actitud del profesional médico es razonable

-seguidamente entra en examen del iter temporal

Acude al centro médico a media mañana del día 11 y hasta su fallecimiento el día 12 no consta asistencia alguna por parte de la paciente ni su entorno

Al acudir al centro de salud no se objetiva dificultad respiratorio ni auscultación pulmonar compatible con edema pulmonar como el relatado en la autopsia

Oír un golpe y encontrar a la paciente en el baño es compatible con parada cardiorespiratoria no compatible con el que motivó la asistencia previa

En base a la documentación analizada no se puede establecer, en nuestro criterio, una relación de causalidad entre la asistencia prestada por el personal sanitario que atendió a la paciente el 11 de enero, constando la mejoría sintomática de la misma con el tratamiento pautado por el mismo, y el fallecimiento de la enferma en la mañana del 12 de enero. Dicho fallecimiento debería ponerse en relación, en nuestro criterio, en el contexto de la aparición de un fallo de bomba cardiaco como consecuencia muy probablemente de la aparición de una arritmia maligna que apareció muy probablemente en un plazo de tiempo breve con anterioridad al fallecimiento de la paciente, no existiendo datos de dicho fallo en la valoración realizada en el centro de salud el 11 de enero.

Conclusión, no se puede establecer relación de causalidad entre la asistencia prestada y el fallecimiento

Dictamen presentado por D Leopoldo (Tomo II, comparecido al acto del juicio a ratificar su contenido y contestar cuantas aclaraciones y dudas pudieran surgir)

Su dictamen es muy gráfico y didáctico (pese a la dificultad que el tema arroja, obviamente)

A su juicio la asistencia médica efectuada el 11 de enero de 2010 se encuentra dentro de la lex artis ad hoc y ello por cuanto:

-no existen antecedentes respiratorios reseñables a tener en cuenta respecto al abordaje diagnóstico y terapeútico de la paciente

-a priori Penélope no se encontraba en situación de gravedad o riesgo

-la frecuencia respiratoria era normal (paciente eupneica)

-no existía insuficiencia respiratoria (saturación del 93%)

-temperatura normal 35,8

-frecuenta cardicaca regular con taquicardia acorde al estrés situacional

-la auscultación pulmonar mostró roncus diseminados (ruidos respiratorios semejantes a ronquidos)

-el diagnóstico inicial fue acorde a los hallazgos de la exploración y anmnesis efectuados (síndrome catarral junto con secrecciones y posible broncoespasmo asociado)

-el tratamiento aplicado fue efectivo con mejoría de la paciente

Tras la autopsia practicada:

-no se observan datos de patología respiratoria o cardiaca relevante y/o de trascendencia respecto al fallecimiento de Penélope que hubieran podido ser objeto de diagnóstico en la asistencia de 11 de enero

-la causa de la muerte es un intenso edema cerebral con signos de hipoxia e isquemia pero con un peso encefálico dentro de los límites normales

Se objetivo edema pulmonar bilateral (hace una serie de puntualizaciones)

Sobre el nexo de causalidad NO se cumplen los necesarios requisitos para establecer una relación causa-efecto entre la atención médica y el fallecimiento.

Nos remitimos a las conclusiones del Dictamen.

Dictamen emitido por Rodolfo siendo su objeto determinar si en el caso de atención médica prestada por el Dr Victor Manuel a Penélope el día 11 de enero de 2010 tiene relación causal con el fallecimiento acaecido el 12 de enero.

Afirma que la atención prestada a Penélope fue por una patología respiratoria el día antes de su fallecimiento, conforme a la lex artis

No se cumpliría ningún criterio del estudio de causalidad entre la atención médica urgente del 11 de enero y el fallecimiento

SE puede decir con certeza absoluta que NO hay relación entre la actuación de Victor Manuel y el fallecimiento de Penélope.

También recoge el dictamen de Dictamed I&I al que ya nos hemos referido

Contamos también con u perito judicial que compareció al Acto del juicio D Lázaro.

Titulación profesional especialista en medicina interna y urgencia

No comparte la apreciación de nexo causal entre la asistencia prestada el 11 de enero y el fallecimiento acaecido el día 12 de enero.

La actuación inicial, según manifiesta es adecuada a persona joven, no indicaba gravedad

El diagnóstico es compatible con infección respiratoria

No sería necesario practicar más pruebas diagnósticas, no estaría justificada una radiografía de torax que tampoco hubiera permitido determinar el edema pulmonar que es consecuencia de la parada

Con el tratamiento que se le pautó, la paciente mejora y se va a casa.

Considera que el edema cerebral que se aprecia es consecuencia del edema pulmonar y éste se causa porque el líquido se acumula en el alveolo y ese líquido invade el alveolo con la consecuencia de parada cardíaca del paciente

En la asistencia tras la parada se administran descargas, 6 cada 30 segundos y después pasó a asistolia (sin latido) La fibrilación es un evento imprevisible e inevitable saldo enfermedad que apunte este hecho y la paciente no la tenía. El día 11 de enero no había síntoma de fibrilación, el síntoma es la parada cardíaca.

Motivo del fallecimiento: parada cardíaca provoca el edema pulmonar (al revés no puede ser) el corazón no lanza el líquido del pulmón y causa edema pulmonar

Ante disnea (subjetivamente no se respira bien) se valora al enfermo y se toman decisiones.

Analizada en su conjunto la prueba practicada entendemos que no habría quedado acreditado el necesario nexo causal que debe concurrir para apreciar negligencia médica en la asistencia prestada a la paciente el día 11 de enero de 2010 y su posterior fallecimiento, entendiendo que la asistencia prestada respeta la lex artis por cuanto:

-ha quedado acreditado con su Historia clínica que la paciente podía haber presentado en su más tierna infancia problemas respiratorios solucionados, de hecho no seguía ningún tratamiento ni se seguía por ningún especialista.

-era una persona joven sin problemas respiratorios que acude al Centro de Salud de su domicilio de urgencia (sin cita previa) sin fiebre (temperatura de 35,8 º) con dificultad subjetiva respiratoria (disnea) frente a la que el médico aprecia que estaba eupneica (no había disnea, respiraba bien) , con buena coloración, no habla pero entiende, saturación de oxígeno ligeramente inferior a la normal (93%), en la asistencia médica se aprecian roncus diseminados, pulso 100 lpm y que el juicio clínico es síndrome catarral más secreciones y posible broncoespasmo.

Tras aplicarle el tratamiento, unos veinte minutos más tarde y de nuevo la ve el médico y la manda a casa con tratamiento broncodilatador.

Al día siguiente se produce su fallecimiento.

-la espirometría no es prueba pautada para un síndrome catarral

-la placa de torax tampoco encuentra encaje en este síndrome catarral

-no hay síntoma alguno que apunte la existencia de un posible edema pulmonar (el cerebral es consecuencia del primero según nos manifestó claramente el perito judicial)

-la exploración y anamnesis no objetiva ningún motivo de alarma para acordar la práctica de otras pruebas complementarias y la presentación de disnea no implica su necesidad según nos informaron los peritos

Parece así que la asistencia prestada fue correcta, respetó la lex artis y no apreciamos relación causa/efecto entre la asistencia y tratamiento prestado y el resultado producido, por lo que entendemos que debemos confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

-sobre la inaplicación de los protocolos como motivo por omisión de su examen que la parte apelante imputa al juzgador en la instancia.

La parte está refiriéndose a protocolos de dificultad respiratoria y en autos comprobamos que según historial el médico aprecia respiración correcta y todos los peritos dejaron muy claro que la disnea es una apreciación subjetiva, y si como resultado de la exploración no se aprecia ningún posible edema pulmonar, no se tiene que realizar ninguna prueba complementaria, recordamos que estamos en presencia de un síndrome catarral con secreción y bronco espasmo.

Debemos también tener en cuenta que los protocolos de urgencia que se dicen no aplicados según el Perito judicial no están pautados para esta sintomatología y ponemos de manifiesto que la parte actora presume que el edema pulmonar ya estaba presente cuando acude al Centro de Salud el día 11 de enero, ignorando qué datos amparan esta afirmación pues de la exploración médica y de los síntomas que presentaba la paciente no se desprende esa apreciación y así lo han puesto de manifiesto los peritos teniendo en cuenta que el Médico Forense aprecia el edema pulmonar bilateral tras la práctica de la autopsia pero a juicio de la Sala no determina claramente su existencia previa en el momento de acudir al Centro de Salud

La afirmación vertida por la parte "Resulta contrario a derecho la resolución de instancia porque constando en Autos la inobservancia las indicaciones de los protocolos, lejos de aplicarse la presunción inicial de no corrección de la práctica clínica en el examen del asunto se dota de mayor credibilidad pericias huérfanas de motivación sobre inobservancia de dichas pautas." Obvia el art 348 LEC puesto que la contraposición que se lleva a cabo es Informe médico Forense y periciales de parte.

Excepto el Forense, todos los peritos intervinientes consideran adecuada y conforme a la lex artis el diagnóstico emitido.

-sobre los motivos específicamente articulados por la representación procesal de Fidela

En primer término, opone falta de motivación y exhaustividad que llevan a hablar de infracción del art 24 CE.

Sobre la motivación las SSTS de 25 de junio de 2015, 22 de julio 2015, y 25 de septiembre de 2015 , entre otras, sostienen al respecto que: " La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ).

Se considera motivada una resolución cuando se permite el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, y la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, operando como garantía frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte."

Y al respecto de la exhaustividad de las resoluciones judiciales o necesidad de que se pronuncien sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate está expresamente contemplada en el art. 218 LEC.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia. Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Como recuerda la STS Sala 1ª de 3-6-2015 respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

A la vista de la anterior doctrina no podemos entender que la resolución carezca de motivación y exhaustividad en tanto en cuanto resuelve todas y cada una de las cuestiones planteadas por las partes, que lo haga de forma menos detallada de lo que a las partes gustaría no permite tachar de falta de motivación ni falta de exhaustividad, dado que planteada la cuestión fija la jurisprudencia aplicable y tras valorar la discrepancia de la prueba adopta una decisión al respecto.

-en cuanto a la alegado error en la valoración de la prueba por déficit valorativo e infracción de los arts 1902 y 1903 del Código Civil vamos a remitirnos a la fundamentación expuesta por la Sala teniendo en cuenta que precisamente la sentencia en la instancia lo que examina es la discrepancia de los Informes del Médico Forense en los que se apoya la recurrente para perseguir un pronunciamiento estimatorio de su pretensión.

-sobre la doctrina de la pérdida de la oportunidad

Afirma la parte que la responsabilidad civil médica solo podrá exigirse cuando la actuación del sanitario no haya sido conforme a la lex artis, para lo cual habrá que tener en cuenta si se han seguido los protocolos establecidos y si se han hecho todas las pruebas diagnósticas necesarias, en definitiva, si se ha obrado acorde con el estado de la ciencia en el momento de la actuación médica.

Sobre la inobservancia que se afirma de los protocolos en caso de disnea reiteramos lo que ya específicamente hemos expuesto al contestar el recurso del coactor.

No aprecia disnea

No existe ningún síntoma que aconseje realizar electro, ni análisis de glucemia basal ni radiografía de tórax ni mucho menos gasometría arterial, estamos en presencia de un síndrome catarral

La imposibilidad de hablar se atribuye a ese proceso catarral y apreciación subjetiva de falta de aire, aunque pueda ser síntoma que apunte "alarma" de gravedad, pero puede ser simple "ronquera" por tos porque entender entiende y no se ha apreciado pérdida de conocimiento ninguna y tampoco hay fiebre

En cuanto a los antecedentes de la paciente efectivamente podemos apreciar patología cardiaca o respiratoria en su infancia, pero en su historia actual no aparece bajo tratamiento alguno ni se revisa periódicamente por especialista alguno, la intervención es de 14 de diciembre de 2005 años antes del episodio que nos ocupa (al menos la Sala no ha sido capaz de encontrarlo)

Estamos de acuerdo en que en el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual que nos ocupa debemos buscar una causalidad jurídica, pero tiene que existir ese nexo causal cuya prueba pesa sobre quien la alega y el hecho de que no se hayan practicado pruebas diagnósticas más complejas por un proceso catarral no induce a la Sala a su apreciación. La parte en ejercicio de su derecho de defensa está dando por hecho determinadas afirmaciones que no se encuentran acreditadas (son meras hipótesis), parte de que las pruebas complementarias que apunta que se debieron hacer y no se hicieron y deberían haber evitado el fallecimiento y esta afirmación, además de irreal se contradice por el propio Médico Forense que apunta que el fallecimiento probablemente se hubiera producido, en cualquier caso.

Responsabilidad médica en caso de pérdida de oportunidad. ( STS 8 de abril de 2016, 16 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019)

Se entiende por tal la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haberlo minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. [...] en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido", sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad." ( STS 3ª 169/2018, 6.2). "En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" ( STS 3ª rec. 2630/2014, 27.1.2016 y juris. cit.)". "Además, la doctrina de la pérdida de oportunidad resulta especialmente apropiada en el caso de las obligaciones de medios, como las que gravan al centro sanitario. La obligación del médico es favorecer las posibilidades de recuperación del paciente y esto mismo es lo que pierde el paciente por causa de la negligencia médica". "El demandante no tiene la carga de alegar como tal esta doctrina jurisprudencial específica llamada "pérdida de oportunidad " y no lo vienen exigiendo los tribunales.

Es suficiente que el demandante identifique el resultado que pide que le sea indemnizado, para que el tribunal reduzca la indemnización. Ello es así porque está en las facultades del tribunal considerar que la causalidad solo es probable y que el daño debe ser valorado como un resultado incierto, que es un minus del resultado cierto". "Por esto, en los supuestos de mala praxis (o infracción de la lex artis ad hoc) en los que pueda afirmarse el nexo causal directo con el daño, huelga referirse a la pérdida de oportunidad (v. STS 3ª rec. 1593/2008, 24.11.2009)".

En la responsabilidad sanitaria y en casos similares al presente, resulta primordial evaluar lo que, en el caso concreto, pierde un paciente que sufre de una enfermedad progresiva cuando el tratamiento requerido se retrasa por un diagnóstico negligente. Puede ser que el paciente no pierda nada con el retraso porque, dado su estado anterior, no tenía posibilidades reales de recuperación. En otras ocasiones, el retraso puede significar que el paciente lo pierda todo. El problema de la pérdida de oportunidad acaece con los supuestos intermedios o "franja intermedia de incertidumbre causal" ( STS 1ª 227/2016, 8.4). "Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la lex artis, se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano" ( STS 3ª 169/2018, 6.2; también 2071/2017, 21.12, en error de diagnóstico, rec. 5286/2003, 7.3.2007)."

Pues bien, a juicio de la Sala tampoco puede ser estimada por no estar en presencia de una infracción de la lex artis. La teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a los supuestos de responsabilidades médico sanitarias por errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias y en autos no se aprecia la concurrencia de tal circunstancia, más bien lo que se aprecia es inaplicación de un protocolo de actuación no previsto para los síntomas y diagnóstico apreciado: síndrome catarral de paciente joven que si bien es cierto que en el 2005 había sido operada por problemas respiratorios no estaba siendo seguida por ningún especialista y tampoco en los dos últimos años había sido tratada por problemas respiratorio o cardiovascular por lo que a juicio de la Sala tampoco sobre la base expuesta la acción ejercitada puede ser estimada.

TERCERO.- Desestimado el recurso las costas se imponen a la parte recurrente de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación.