Sentencia Civil 152/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 100/2023 de 21 de marzo del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante, en nombre de sus asociados, ejercita en la demanda, fechada el 28 de julio de 2021 y presentada el 7 de octubre de 2021, acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual del artículo 1.101 y concordantes del Código civil, por incumplimiento de Bankpime S.A., transmisora del negocio a la demandada, Caixabank S.A., reconocida la legitimación pasiva de esta por sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 652/2017, de 29 de noviembre de 2017, de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información sobre las características y riesgos del producto que derivan de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo específica en redacción vigente a la fecha del contrato, en relación con la suscripción de 29 títulos de Bonos Fergo Aisa "AISA 08/11 5% BO" -empresa del mismo grupo de la comercializadora Bankpime S.A.,- precio 29.000 euros, remuneración fija del 5% pagadero anualmente, de fecha julio de 2006, con fecha de emisión de los bonos el 14 de julio de 2006 y vencimiento el 14 de agosto de 2011 y suscritos por la madre y causante de los representados de la asociación demandante, solicitando por el concepto de daños y perjuicios la cantidad de 29.000 euros, más el importe de las custodias pagadas así como el importe de los intereses legales desde la reclamación judicial, compensando el resultado con el importe de los cupones recibidos y sus intereses y subsidiariamente, ejercita acción de resolución contractual del artículo 1.124 del CC por incumplimiento del pacto de recompra a su vencimiento el 14 de agosto de 2011 con restitución de las prestaciones e indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 29.000 más el importe de las custodias pagadas así como el importe de los intereses legales desde la reclamación judicial, compensando el resultado con el importe de los cupones recibidos y sus intereses, restituyéndose en ambos casos los títulos a la demandada.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la demanda alegando la prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual fundada en el incumplimiento de deberes normativos por ser anteriores a la ejecución de la orden de 2006, dejarse de percibir cupones en 2009 y haber vencido la obligación el 14 de agosto de 2011 (15, 13 y 10 años a la fecha de la demanda), entendiendo aplicable el plazo de tres años establecido en el artículo 945 del Código de comercio, al considerar que no existió relación contractual de asesoramiento en materia de inversión y a diferencia del plazo que resultaría aplicable si hubiera ejercitado la acción de resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales, no legales, únicas alegadas en la demanda con apoyo en la Ley de Mercado de Valores, que sería, en tal caso, el del artículo 1964 del Código civil, habiendo transcurrido los 15 años desde el incumplimiento de obligaciones, todas previas o en el momento de la contratación según la demanda (punto 20, página 7 de la contestación a la demanda); añade que, si en la demanda se hubiera indicado el incumplimiento de obligaciones establecidas en alguna cláusula del contrato o de obligaciones específicas surgidas después del contrato, el plazo de prescripción aplicable sería el de cinco años del régimen general común actual (punto 22, página 8 de la contestación a la demanda); aduce retraso desleal en el ejercicio de la acción; niega la existencia de incumplimiento alguno al haberse informado a la suscriptora de los títulos de las características y riesgos del producto, la cual reunía el perfil idóneo y conocía la relación riesgo/rentabilidad, como resulta de las características de otros títulos adquiridos por la madre de los representados por la actora y que figuran en la escritura de aceptación de herencia, apareciendo los riesgos cuando dejó de cobrar los cupones en 2008 recibiendo únicamente dos pagos a cuenta en ese año y en 2009 y 2010 y cuando no recibió su dinero al vencimiento pactado, en agosto de 2011; considera que no se acredita la suscripción de 29 títulos sino solo de 18; afirma la inexistencia de relación causal entre la pérdida sufrida y la actuación de Bankpime S.A., y la improcedencia de la indemnización solicitada; y aduce pluspetición en relación con la suma reclamada y vulneración del artículo 219 de la LEC.

En cuanto a la acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento del pacto de recompra, opone la prescripción de la acción al resultar aplicable el plazo establecido en el artículo 1964 del Código civil (punto 65, página 15 de la contestación a la demanda) y sostenerse en la demanda que debió realizarse la recompra el 14 de agosto de 2011; alega retraso desleal en el ejercicio de la acción; niega la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de pacto de recompra por no existir tal pacto e invoca la pluspetición respecto de la cantidad reclamada y vulneración del artículo 219 de la LEC.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de prescripción de la acción argumentando que es inaplicable el plazo del artículo 945 del Código de Comercio, dado que el mismo se refiere a la actuación de los agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio, que actuaban como fedatarios y mediadores de los clientes en la adquisición de títulos, por lo que es aplicable únicamente cuando el demandado actúa en nombre y en cumplimiento de la orden de compra del cliente pero no cuando, como en este caso ocurre, la demandada es comercializadora del producto y dado que en el momento en que se produjo la adquisición de los bonos, julio de 2006, el artículo 1964 del Código civil establecía un plazo de prescripción de 15 años, habiéndose interpuesto la demanda el 7 de octubre de 2021, dicho plazo no había transcurrido aun tomando como momento inicial del cómputo el más favorable para el demandado, es decir, el año 2008, en que se dejaron de percibir los cupones, según carta de 1 de agosto de 2013 dirigida por la actora al administrador concursal de Fergo Aisa S.A., siendo agosto de 2008 la fecha de inicio del dies a quo pues es la fecha en que la actora pudo ejercitar la acción, como previene el artículo 1.969 CC: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse."

Y estima íntegramente la demanda declarando el incumplimiento por parte de Bankpime S.A., actualmente Caixabank S.A., de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los 29 Bonos de Fergo Aisa objeto de autos, condenando a la parte demandada al pago de las cantidades que se reflejan en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la resolución ( la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, 29.000 euros, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción, compensándose ambas cantidades), lo que se determinará en ejecución de sentencia, con condena expresa a la parte demandada al pago de las costas.

El fundamento de la estimación de la demanda, en lo que interesa destacar, es el siguiente:

(...). La adquisición de los bonos, se produce en el año 2006, antes por tanto de la entrada en vigor de la normativa MIFID, si bien el deber de información ya estaba recogido en la originaria redacción de la LMV: El artículo 79 de dicha Ley, disponía: (...).

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios EDL 1993/16198, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en el artículo 5 de su anexo denominado Código General de Conducta de los mercados de valores, disponía: (...).

Que el deber de información cumplida y completa al cliente que adquiere un producto financiero era exigible tanto antes como después de la entrada en vigor de la denominada normativa MIFID, resulta evidente de la lectura de los preceptos que quedan reseñados, habiendo sido puesto de manifiesto lo indicado, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 , 3 de febrero y 11 de mayo de 2016 . Indicaba en concreto la sentencia de 3 de febrero de 2016 : (...).

Por tanto, a la demandada, como comercializadora de un producto financiero complejo, como es el bono, incumbía la obligación legal de informar cumplidamente al cliente del contenido y riesgos del producto que adquiría. Las órdenes de compra (documentos nº 4.a y 4.b de la demanda) no contienen ni un sólo dato. La información que ofrecían esas órdenes de compra, es la única información que consta entregada al cliente y resulta absolutamente insuficiente para poder conocer lo que en realidad se estaba ordenando contratar, ya que sólo se refiere a "AISA 08/11 5% BO"; sin más descripciones del mismo. Tampoco ha podido identificar el demandado al testigo comercializador del producto, correspondiendo a la demandada la carga de la prueba de acreditar que explicó suficientemente el producto bancario litigioso. En lo que se refiere a la alegación de la demandada, relativa a que los ahora demandantes, los hijos y herederos de la adquirente de los bonos, únicamente acreditan la suscripción de 18 títulos (14 títulos en fecha 12 de julio de 2006 y 4 títulos en fecha 17 de julio de 2006), siendo así que los 11 restantes no constan acreditados, cabe decir que, aunque sólo constan esos 14 títulos en las órdenes de compra (documentos nº 4.a y 4.b de la demanda), la titularidad de los 29 títulos adquiridos, resulta del certificado aportado con la demanda como documento nº 4.c, así como del certificado de 11/01/2022 aportado por la demandada en escrito de 8 de junio de 2022, del que se deduce que el total de lo adquirido asciende a 29.000 €, que se desembolsaron para la adquisición de los 29 bonos.

(...).- Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de los bonos (...) con independencia de la naturaleza de la inversión, nuestro más alto Tribunal ya ha resuelto en relación con la declaración de incumplimiento de la obligación de recompra de los bonos AISA, en la que se sustenta la acción subsidiaria planteada en la demanda. Así, la STS de 20 de julio de 2020 , se ha pronunciado sobre un supuesto idéntico al presente y ha dicho, examinado el contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados que "La primera condición general afirma lo siguiente: "La operación de compraventa con pacto de recompra de activos financieros (...) se regirá por las condiciones particulares del anverso y por las siguientes condiciones generales: "1. En la Fecha Valor, el Banco, con capacidad para actuar en el mercado en que se negocian los activos financieros objeto del presente contrato, venderá al Titular dichos activos financieros por el precio indicado en el Efectivo de compra, y en la fecha de Recompra, el Banco estará obligado a recomprar y el Titular a revender la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el Efectivo de Recompra. En ningún caso el Banco se hallará obligado a recomprar los activos financieros en fecha distinta a la pactada inicialmente". El anverso del contrato sí que identifica perfectamente la Fecha valor (...), los activos financieros objeto del contrato (AISA 08/11 5% BO) y el precio efectivo de compra (...). Y conforme a estos datos, se verificó la venta de estos bonos en el documento de "confirmación de la operación", aportado a la demanda como núm. 2. Pero no consta en el anverso, ni en ningún otro documento, una referencia a la "Fecha de Recompra" ni el "precio Efectivo de Recompra". En principio, estas menciones, la fecha y el precio de recompra, serían necesarias para que pudiera surgir la obligación por parte del banco de recomprar, pues expresamente se afirma que el banco no estará obligado a recomprar los activos financieros en fecha distinta a la pactada inicialmente. Bajo esta consideración, para que pudiera apreciarse un incumplimiento del pacto de recompra tendría que estar especificada la fecha en que debía hacerse y el precio, y cabría concluir que no podía imputarse al banco el incumplimiento de una obligación de recompra, sobre la base de lo transcrito en el reverso del contrato, si no existía la fecha en que debía verificarse la recompra y el precio fijado de antemano. Pero esta primera aproximación obvia que la cláusula que estamos interpretando, en la que se contiene una mención incompleta a la obligación de recompra fue predispuesta por Bankpime, y la confusión generada sobre los términos de la obligación de recompra, que están indeterminados, no puede beneficiar a quien hubiera ocasionado la oscuridad ( art. 1288 CC ). El encabezamiento del anverso, que califica el contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados, daba a entender que se adquirían estos bonos con un pacto de recompra, lo que suponía una garantía de Bankpime de que los clientes recuperarían la cantidad invertida. Bajo esa premisa, la falta de mención al precio de recompra y la fecha, no debe operar en beneficio de quien predispuso las cláusulas contractuales, y por ello hay que entender que a falta de fecha, sería en todo caso el día del vencimiento... y el precio, el abonado para la compra".

Lo anterior enlaza con el devengo de intereses, por cuanto que siendo la consecuencia de dicha declaración equiparable a la declaración de nulidad del contrato, esto es, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato, lo cual es una consecuencia "ex lege", conforme al artículo 1303 del Código Civil , de la nulidad del contrato, es obvio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 , y 25 de noviembre de 2016 ), que la nulidad o la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido, en cuanto la consecuencia principal de la nulidad o la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil , al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123.

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, 29.000 €, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción, compensándose ambas cantidades, lo que se determinarán en ejecución de sentencia.

CUARTO.- La demandada interpone recurso de apelación contra la referida sentencia alegando error en la valoración de la prueba en lo relativo a la prescripción de la acción, en concreto, en cuanto conduce al juzgador a no aplicar el plazo establecido en el artículo 945 del Código de comercio y al error en el cómputo del plazo al desconocer la modificación por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de los plazos de prescripción del artículo 1964 del Código civil y la interpretación dada por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, resultando que cuando se interpone la demanda, el 7 de octubre de 2021, las acciones estaban prescritas; error en la valoración de la prueba respecto del perfil inversor de la fallecida madre de los demandantes, pues el tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción hace imposible conocer que conoció o debió conocer la suscriptora de los bonos, fallecida sin haber reclamado nada y habiendo adquirido en vida productos de mayor riesgo; error en la valoración de la prueba al no valorar que los documentos aportados por los demandantes eran de otra entidad, Caja Duero; incongruencia al pronunciarse en la argumentación sobre el pacto de recompra cuando la acción principal era por incumplimiento de obligaciones legales de diligencia, lealtad e información y en el fallo se estima la acción principal por incumplimiento de estas obligaciones; confusión entre las acciones ejercitadas y sus efectos (se otorgan efectos de una acción de nulidad no ejercitada); incongruencia extra petita al concederse unos intereses legales (desde la inversión) improcedentes y no pedidos en la demanda; se solicitó en la demanda la restitución de los títulos a la demandada y no se acuerda; error en la valoración de la prueba porque no se acreditan los perjuicios y se posterga su determinación a un incidente de ejecución de sentencia, cuando los bonos estaban desde 2010 depositados en Caja Duero, entidad ajena a Bankpime y Caixabank.

La demandante se opone al recurso de apelación y alega en primer término la inadmisibilidad del recurso de apelación al amparo del artículo 458.2 de la LEC al no expresarse con claridad los pronunciamientos de la sentencia que impugna, así como que la excepción de prescripción de la acción se fundamentó en la aplicación del artículo 945 del Código de comercio, sin que pueda introducir en el recurso de apelación la prescripción del artículo 1964 del Código civil y, en todo caso, el plazo aplicable era el de 15 años y, atendiendo a que es requisito para el cómputo del plazo del ejercicio de la acción conocer a la persona contra quien puede interponerse la acción (elemento subjetivo), tal como se expuso en la demanda, el dies a quo es el de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 652/2017, de 29 de noviembre, donde determinó la legitimación pasiva de Caixabank que debía soportar estas reclamaciones, ya que hasta ese momento había sido una cuestión muy controvertida. Asimismo, se opone al resto de la impugnación de la sentencia formulada en el recurso de apelación.

QUINTO.- El Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo respecto a las irregularidades formales del escrito de interposición del recurso, que no toda irregularidad formal tiene entidad suficiente para constituirse en un obstáculo insalvable que impida la admisión del recurso, considerando que esta solo podrá ser constitucionalmente válida si se ampara, fundadamente, en causa legal y observa la debida proporción entre el defecto observado y la consecuencia asociada y que el órgano judicial no debe rechazar "a limine" el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte, pues en tal caso, su inadmisión puede vulnerar el artículo 24.1 de la CE, de modo que los requisitos formales que la Ley establece deben interpretarse de la forma más favorable a la admisión del recurso ( SSTC 95/1995, 178/1987, 199/1994).

Por otra parte, el Tribunal Supremo, si bien con relación al artículo 457 de la LEC, en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que lo dejó sin contenido, recordando la doctrina reiterada por la Sala en las sentencias de 9 de diciembre de 2010 (rec. 201/2007), 13 de febrero de 2012 (rec. 1487/2008), 27 de junio de 2013 (rec. 592/2011) y 27 de noviembre de 2014 (rec. 1683/2012), consolidó la siguiente:

A) "La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero; 59/2003, 24 de marzo; 168/2003, 29 de septiembre; 179/2003, 13 de octubre; 72/2004, 8 de abril; 134/2005, 23 de marzo). Debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo; 12/2003, de 28 de enero; 27/2003, de 10 de febrero; 164/2003, de 29 de septiembre; 177/2003, de 13 de octubre; 182/2003, de 20 de octubre; 182/2004, de 2 de noviembre; 134/2005, de 23 de marzo). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero, y 182/2003, de 20 de octubre). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero; 12/2003, de 28 de enero; 182/2003, de 20 de octubre. SSTS 30 de marzo 2009; 25 de mayo de 2010)".

B) "El artículo 457.2 LEC establecía que "(en) el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna". La denegación del recurso solo procedía, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparase fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010)".

En el supuesto presente, la invocada inadmisibilidad del recurso de apelación por no haber cumplido la parte apelante las exigencias formales del artículo 458.2 de la LEC ("En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna") no puede prosperar ya que de la lectura del escrito interponiendo el recurso se deduce el cumplimiento de los requisitos exigidos por el precepto, identificándose la resolución recurrida, exponiéndose las alegaciones que fundamentan su impugnación y que han quedado reflejadas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, y también los pronunciamientos que se impugnan, que son todos los del fallo, por cuanto no ofrece duda que impugna la desestimación de la excepción de prescripción de la acción, la estimación de la demanda y consecuentes declaraciones y condenas.

SEXTO.- El artículo 456.1 de la LEC regula el ámbito del recurso de apelación indicando: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

La parte apelada considera que infringe dicho precepto el recurrente cuando formula el recurso de apelación por cuanto la excepción de prescripción de la acción por transcurso del plazo establecido en el artículo 1964 del Código civil y su forma de cómputo es una cuestión nueva no planteada en la instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 603/2022, de 16 septiembre, recuerda la doctrina siguiente:

"Como expresión del principio dispositivo, que atribuye a las partes la posibilidad de disponer sobre el objeto del proceso, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (sentencias del Tribunal Supremo - SSTS- 722/2006, de 6 de julio; 610/2010, de 1 de octubre; 419/2021, de 21 de junio, 611/2021, de 20 de septiembre y 341/2022, de 3 de mayo).

Manifestación de tal principio es la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme a la cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC. Constituye una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre y SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero, entre otras), así como expresión del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio; 621/2010, de 13 de octubre, 197/2016, de 30 de marzo, y 341/2022, de 3 de mayo). Como declaramos en la sentencia 626/2011, de 12 de septiembre:

"El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000) y también aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

"Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000, 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001, 30 de junio de 2009, RCIP n.º 369 /2005). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC".

En este caso, la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, si bien haciendo valer la demandada un plazo de prescripción respecto a la acción principal inferior (tres años) e igual pero computado de otro modo (15 años y 5 años) al considerado aplicable en la sentencia de primera instancia, ha constituido el primer motivo de oposición, en la contestación de la demandada, a las dos acciones ejercitadas en la demanda y la parte demandante ha realizado cuantas alegaciones ha tenido por convenientes, sin que la correcta aplicación del régimen aplicable a la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, por cuanto se trata de la aplicación del derecho, afecte en absoluto a los hechos fijados y acreditados en la primera instancia, por lo que no puede considerarse que haya sido planteada la cuestión ex novo en el recurso de apelación, cuando una de las cuestiones fundamentales debatidas en la primera instancia ha sido, precisamente, la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda.

Es más, en el escrito de conclusiones presentado por la parte demandante en la primera instancia, esta contradice el plazo de prescripción alegado por la demandada respecto a las acciones ejercitadas en su demanda, como sigue: En este caso, estamos ante el ejercicio de una acción principal de indemnización de daños y perjuicios y una acción subsidiaria de resolución por incumplimiento contractual de los art. 1.101 CC y 1.124 CC , respectivamente. Siendo unas acciones sometidas al plazo general de prescripción, es de aplicación el plazo de prescripción del art. 1964 CC porque las acciones que estamos ejercitando son las del art. 1.101 del CC y 1.124 CC , respectivamente. La parte demandada admite la aplicación del plazo de 15 años a la acción del 1.124 CC pero no a la acción del art. 1.101 CC . No obstante, ya se ha expuesto que, en ambas acciones, el plazo a aplicar es el plazo general del Código Civil. La redacción que corresponde aplicar del art. 1964 CC es la anterior a la actual que preveía 15 años, como la propia parte demandada viene a admitir en su contestación a la demanda. En el supuesto de autos, no hay ley especial que fije un plazo concreto para las acciones instadas y debemos acudir al régimen general de prescripción regulado en el CC. En cualquier caso, y en aplicación del principio de justicia rogada y como quedaron planteados los hechos controvertidos en el acto de audiencia previa, corresponde ceñir las manifestaciones a realizar en torno a la excepción de prescripción a los términos en los que ésta ha sido alegada por la demandada en su escrito de contestación, esto es, según la demandada las acciones instadas en la demanda estarían prescritas al amparo de lo dispuesto en el artículo 945 del Código de Comercio , lo cual, como se ha argumentado, no procede. En segundo lugar, no procede tampoco acoger excepción de prescripción por cuanto el artículo 1.969 CC , dispone que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse." (...). En el presente supuesto, se da la circunstancia que no fue hasta que se dictó la STS 652/2017 de 21 de noviembre de 2017 (ampliamente extractada en nuestra demanda) que el Tribunal Supremo sentó doctrina clara en cuanto a que CaixaBank estaba legitimada pasivamente para soportar las acciones judiciales de responsabilidad derivadas de la actividad comercial de Bankpime. Hasta ese momento, CaixaBank venía negando categóricamente ostentar legitimación pasiva alguna, obteniendo la razón en algunas instancias, lo que no quedó zanjado hasta noviembre de 2017. Por lo tanto, no fue hasta el día 21 de noviembre de 2017 que quedó determinado el elemento subjetivo básico para entablar una acción cual es la persona contra quien dirigir esa acción. Estando presentada la demanda en fecha 28.07.21, se encuentra presentada dentro de plazo, aun considerando el plazo quinquenal vigente de la actual redacción del artículo 1.964 del Cc .

La demandada, en el mismo trámite, formuló las siguiente conclusión: Con carácter previo se alegó la prescripción de la acción, resultando: 1. Que el fracaso de la inversión fue el 14 de agosto de 2011; 2. Que los demandantes formularon reclamación el 5 de marzo de 2012, sean 7 meses después de la pérdida de la inversión; 3. Que hasta la presentación de la demanda, 20 de julio de 2021, no medió ninguna reclamación más, por lo que transcurrieron 9 años, 4 meses y 15 días sin reclamación alguna, siendo que todas las acciones personales de hechos con origen anterior a octubre de 2015 prescribieron el 28 de diciembre de 2020. Por tanto, la demanda debe rechazarse sin más.

Y la sentencia recurrida aplica el régimen del artículo 1964 del Código civil para resolver la excepción de prescripción que desestima.

SÉPTIMO.- En relación al plazo de prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, a la vista de la argumentación de la sentencia recurrida, resulta necesario determinar claramente su naturaleza jurídica y para ello conviene partir de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2020: " como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo".

La misma doctrina se contiene en las sentencias de 17 de noviembre, 14 de octubre y 12 de noviembre de 2020.

En el presente supuesto, la acción principal ejercitada en la demanda es, por ello, una acción de responsabilidad civil de naturaleza contractual ( artículo 1.101 del CC).

Lo mismo sucede en el caso de la acción subsidiaria al ejercitarse acción de resolución de contrato por incumplimiento de pacto de recompra ( artículo 1.124 y 1.101 del CC).

Ejercitada en la demanda una acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 y concordantes del CC, por el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información que derivan de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo especial, no es aplicable el plazo de tres años previsto en el artículo 945 del Código de comercio, que lo establece para la exigencia de la responsabilidad de los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, que no es el caso.

La sentencia de esta sección 14ª nº 392/2022, de 25 de octubre (rec. 218/2022) ya se pronunció acerca del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento por la parte demandada de sus deberes contractuales y legales de información, diligencia y lealtad y de la acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento del pacto de recompra en los siguientes términos: ( ...). En primer lugar y respecto del error invocado en relación a la no apreciación de la prescripción de la acción de responsabilidad ejercitada al amparo del artículo 1101 del Código Civil , por considerar la parte apelante que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 945 del Código de Comercio , ha de ser rechazado dicho motivo de apelación ya que el precepto legal referido que establece un plazo prescriptivo de tres años no resulta de aplicación al disponer que: "La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años", por lo que teniendo en consideración que la fecha inicial del cómputo del plazo, tal y como establece la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es la adquisición del producto, sino la fecha de vencimiento, en este caso el 14 de agosto de 2011, no cabe estimar prescrita la acción al resultar de aplicación el plazo de prescripción ordinario previsto en el artículo 1964 del Código Civil , modificado por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015 , que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE de 6 de octubre de 2015, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia 29/2020 de 20 de enero sobre el efecto de dicha reforma respecto de las situaciones de derecho transitorio, por lo que conforme a dicho criterio jurisprudencial el plazo prescriptivo es de cinco años, habiéndose interpuesto la demanda el 4 de marzo de 2020, por lo que no cabe considerar que se encuentre la acción prescrita (...).

En similar sentido, entre otras, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 25 de enero de 2021: (...) Tampoco concurriría esa clase de prescripción, por las siguientes razones. (1) En el contrato de autos, la apelante no intervino en condición de agente de bolsa, corredor de comercio, o intérprete de buque. (2) Siendo instrumental el deber de asesoramiento respecto del contrato de autos, que es de adquisición de producto de inversión, la prescripción no se rige por las normas propias de los contratos de asesoramiento o intermediación, sino por las que regulan la adquisición de producto de inversión, que, a falta de norma especial, es la general prevista en el artículo 1964 CC para las acciones personales.

Es aplicable, por tanto, el plazo de prescripción regulado en el artículo 1964 del Código civil (CC) y ello respecto de las dos acciones, principal y subsidiaria, ejercitadas en la demanda.

En la aplicación del plazo del artículo 1964 del CC, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo resolviendo determinados problemas de interpretación que se habían suscitado en torno a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, cuya disposición adicional primera modificó el precepto, y conforme a la cual las relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000, estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley, a las nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005 se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1964 del CC, a las nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 se les aplica la regla de transitoriedad del artículo 1939 del CC, de modo que no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020 y, finalmente, a las nacidas después del 7 de octubre de 2015 se les aplica el nuevo plazo de cinco años de acuerdo con la vigente redacción del artículo 1964 del CC.

La doctrina del Tribunal Supremo se recoge en la sentencia nº 21/2020, de 20 de enero (rec. 6/2018) que, en lo necesario para la resolución del presente recurso de apelación, argumenta : (...) Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .

En el cómputo de los 5 años desde que entró en vigor la ley, tiene que tenerse en cuenta el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, que dispuso la suspensión, que no la interrupción, de los plazos de prescripción de cualquier acción durante el plazo de vigencia del mismo, lo que supuso la ampliación, no el inicio de un nuevo cómputo, del plazo de prescripción durante 82 días, de modo que el plazo de prescripción del artículo 1964.2 del Código civil, finalizó el 28 de diciembre de 2020.

OCTAVO.- En el caso presente, la suscripción de los bonos se produjo en julio de 2006 (12 y 17 las órdenes aportadas con la demanda) y sus vencimientos tuvieron lugar el 14 de agosto de 2011 y dado que las relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 prescriben el 7 de octubre de 2020, teniendo en cuenta que el plazo quedó suspendido en virtud de la disposición adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, reanudándose desde el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, esto es, el 4 de junio de 2020, la demanda podía presentarse al no existir interrupción del plazo de prescripción, hasta el 28 de diciembre de 2020 y la demanda, fechada el 28 de julio de 2021, fue presentada en el decanato para su reparto el 7 de octubre de 2021.

NOVENO.- El "dies a quo" del plazo prescriptivo es, en este supuesto, la fecha de vencimiento de los bonos que tuvo lugar el 14 de agosto del 2011, y así se razona en la sentencia citada de esta sala, nº 392/2022, de 25 de octubre, rec. 218/2022, cuando argumenta que la fecha inicial del cómputo del plazo, tal y como establece la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es la adquisición del producto, sino la fecha de vencimiento, en este caso el 14 de agosto de 2011, pues en esa fecha es cuando el cliente puede tomar conocimiento del efectivo perjuicio sufrido con la inversión, de la identidad del deudor y de cuantos hechos y circunstancias dan lugar al nacimiento de la pretensión, criterio que, por otra parte, es el aplicado en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales siguiendo la doctrina consolidada del Tribunal Supremo en materia de caducidad de la acción de anulabilidad contractual por concurrencia de vicio del consentimiento (las SSTS de 26 de junio de 2019 y de 14 de julio de 2021, en materia de adquisición de bonos, establecen el dies a quo en el momento del vencimiento del producto que es el de su amortización y liquidación).

Es más, partiendo de que el plazo de la prescripción da comienzo, efectivamente, cuando la persona perjudicada de que se trate haya tenido conocimiento de toda la información indispensable para el ejercicio de su derecho a una acción por daños, así como de que una acción no puede ejercitarse si no se conocen las circunstancias objetivas y contra quién o quiénes puede dirigirse dicha acción, ese conocimiento se produjo, en este caso, no en la fecha que pretende la demandante ( sentencia del Pleno del Tribunal Supremo n.º 652/2017, de 29 de noviembre de 2017, resolviendo sobre la legitimación pasiva de Caixabank S.A.), sino en la ya indicada de vencimiento de los bonos de Fergo Aisa o, en el mejor de los supuestos, como señalan algunas resoluciones de las audiencias provinciales, cuando los titulares de los bonos conocieron o pudieron conocer sus características y riesgos, así, que la restitución del capital invertido dependía de la viabilidad y solvencia de la entidad emisora y ese riesgo de la pérdida de la inversión se materializó cuando Fergo Aisa fue declarada en concurso de acreedores (auto de 9 de julio de 2013), puesto que en la fecha en la que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser devuelto al cliente, tal circunstancia no se produjo, lo que ya había tenido lugar en el año 2011.

Finalmente, el negocio bancario de Bankpime (IPME 2012 S.L.,) fue traspasado a Caixabank S.A., el 1 de diciembre de 2011, la mercantil Fergo Aisa fue declarada en situación de concurso por auto de 9 de julio de 2013, habiendo insinuado los representados por la demandante al administrador concursal los créditos derivados de los bonos el 1 de agosto de 2013 e IPME 2012 S.L., fue declarada en concurso de acreedores por auto de 12 de febrero de 2014.

DÉCIMO.- En definitiva, la demanda se fechó el 20 de julio de 2021 y se presentó en el decanato para su reparto el 7 de octubre de 2021, de modo que el plazo de prescripción había transcurrido íntegramente diez meses antes del ejercicio de las acciones.

No se ignora la doctrina jurisprudencial consolidada acerca de que la prescripción ha de ser interpretada de modo restrictivo y que en la interrupción debe valorarse la voluntad del afectado en orden al mantenimiento de su derecho, lo que sucede es que, en el presente supuesto, el plazo de prescripción había precluido por haber transcurrido en su totalidad, sin acto de interrupción alguno.

UNDECIMO.- Por lo expuesto, procede estimar la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda y desestimar íntegramente esta, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia, al no apreciarse la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394 de la LEC).

DUODECIMO.- Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,