Sentencia Civil 128/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 661/2023 de 21 de marzo del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La representación de D. Demetrio formuló demanda de protección del honor contra la entidad Caixabank Payments & Consumer EFC, EP, Sociedad Unipersonal, al haber incluido sus datos en un fichero de los conocidos como de archivo de morosos, concretamente en Asnef, por una supuesta deuda de 1.207,92 €, y ello con fecha 4 de Junio de 2019, sin que nunca hubiera sido requerido del pago de la misma ni conociera su causa, y sin que desde luego nunca se le hubiera advertido de la posible inclusión en un fichero de morosos para caso de impago, interesando se declarara que ello suponía una intromisión ilegítima en su honor.

La representación de Caixabank Payments & Consumer EFC, EP, Sociedad Unipersonal se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella deducidas, manteniendo en lo sustancial la existencia de la deuda incluida en el archivo referido, con causa en tres contratos por ella concertados con el actor con fechas 4 de Diciembre de 2017, 3 de Octubre de 2016 y 29 de Diciembre de 2016, así como que le había comunicado al Sr Demetrio la posibilidad de ser incluido en cada caso en el fichero de morosos litigioso.

Finalmente, el Juzgador de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que la representación de D. Demetrio ha venido a mostrar su disconformidad. y ello por considerar, en primer lugar, que de la prueba practicada no había quedado acreditada la certeza de la deuda incluida en el archivo de morosos litigioso, en tanto que solo se habían aportado tres contratos, sin que de su sola existencia derivara deuda alguna, no constando certificado de deuda firmado por algún apoderado de la entidad demandada en la litis, señalando, como segundo de los motivos de impugnación de los por dicha representación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, que el Juzgador había incurrido en error en la valoración de la prueba al no existir certificado de Servinform que indicara que se había depositado alguna carta en correos para su envío y que ésta no había sido devuelta, refiriendo que del certificado obrante en autos de la entidad Experian lo único que cabía deducir es que dicha sociedad le notificó su inclusión en el registro de morosos litigioso, pero ello en momento posterior a que se produjera tal inclusión, negando y manteniendo la inexistencia de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en los registros de morosos en caso de impago.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los concretos motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución dictada en instancia, y examinados los documentos a tal fin incorporados al sistema denominado Horus, debemos partir de los siguientes hechos, acreditados en autos:

En primer lugar de que conforme a certificación de la entidad Equifax, acompañada por la parte actora con su demanda, consta que figura registrado en el fichero conocido como Asnef, D. Demetrio, y ello entre otros datos, y en lo que afecta a la cuestión en la litis discutida, por la existencia de un saldo deudor, con causa en una tarjeta de crédito, por un importe de 1.207,92 €, a instancia de la entidad Caixabank Payment, siendo la fecha de inclusión de alta en dicho archivo por esta deuda la del 4 de Junio de 2019.

Es cierto que en el mismo archivo figura inscrito el Sr Demetrio por otras deudas con la entidad Caixabank Payment por importes de 4.327,13 € y 333,16 € y ello con fecha 1 de Octubre de 2019 y 11 de Junio de 2019 respectivamente.

Consta igualmente del referido documento unido a las actuaciones, emitido por Equifax, que el archivo Asnef fue consultado por las entidades BBVA, Bankinter, Vodafone Ono S.A.U y la entidad Mapfre.

De la prueba documental que figura en el sistema denominado Horus, ha quedado acreditado que D. Demetrio suscribió un contrato de tarjeta de crédito, denominado FNAC, con fecha 4 de Diciembre de 2017, con la entidad Ficonsum, ahora Caixabank, identificándose este contrato con el número NUM000 , numerado como documento 2 de los acompañados por la entidad demandada con su contestación a la demanda.

Igualmente obra en autos un contrato de crédito concertado entre las partes en litigio, con fecha 3 de Octubre de 2016, debidamente intervenido por la entidad Logalty, cuyo número de identificación es el NUM001 (documento 5 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda).

Finalmente, obra unido, como documento número 8 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, contrato concertado entre los ahora litigantes, con fecha 29 de Diciembre de 2017, para la adquisición por el Sr Demetrio de determinados productos en la entidad en el que aparece la denominación de "Solicitud/Contrato de Crédito Mediamarkt", identificado con el número NUM002.

Obran en autos sendas certificaciones emitidas por la entidad Caixabank&Payment en relación con la deuda existente en relación con el contrato identificado como números NUM001 , de fecha 21 de Noviembre de 2019, y que se acompañó como documento número 4 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, en relación con impagos acaecidos a partir del mes de Julio de 2019.

Figura igualmente, y como documento 7 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda, certificación emitida por la entidad Caixabank & Payment en relación con el contrato identificado como NUM003 , de fecha 3 de Octubre de 2019, en relación con impagos acaecidos a partir del mes de Abril de 2019 y hasta Septiembre de 2019. Este contrato no aparece unido a las actuaciones.

No obran en autos certificaciones diferentes a las referidas en relación con deuda alguna por el Sr Demetrio mantenida con la entidad Caixabank & Payment, debiendo señalar, para que no pase inadvertido, que en cualquier caso dichas certificaciones fueron emitidas en fecha posterior a la de la anotación en el archivo Asnef de la deuda que es objeto de discusión de la litis, en tanto que aquéllas se encuentran fechadas en Octubre de 2019, y la anotación a que nos venimos refiriendo es de 4 de Junio de 2019.

Constan en autos, bajo el número 3 de los documentos acompañados por la entidad Caixabank&Payment con su escrito de contestación a la demanda, sendas comunicaciones al parecer remitidas por dicha entidad al Sr Demetrio, una de ellas en el mes de Septiembre de 2019 y dos de ellas en el mes de Mayo de 2019, en relación con los contratos identificados como NUM001, NUM003 y NUM002 en los que se indica que en relación a las deudas a que se refiere cada requerimiento, de no satisfacerse las mismas dicha entidad podría "...incluir los datos relativos a esta deuda en ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y de crédito".

En relación con el requerimiento efectuado en cuanto al contrato identificado como NUM001 , que figura unido a los autos, la remisión de dicho requerimiento, en Septiembre de 2019, es posterior a la fecha de inclusión de Sr Demetrio en el fichero Asnef por la deuda a que se refiere en su demanda, siendo que la certificación en relación con esta deuda emitida por Caixabank&Payment a que anteriormente nos hemos referido, es igualmente de fecha posterior a la de la inclusión de aquél en el archivo de morosos litigioso, en tanto que la fecha de dicha certificación es de 18 de Septiembre de 2019, y la fecha de su inclusión fue el día 4 de Junio de 2019.

En cuanto a los requerimientos de pago con causa en el contrato identificado como número NUM002 , así como en relación con el identificado con el número NUM003 que figura unido a los autos, dichos requerimientos son de Mayo de 2019, anterior al momento de la inclusión en el fichero ASNEF de los datos a que se refiere la parte actora en su demanda, resultando que en el primero de ellos se reclaman como impagadas las cuotas de Abril y Mayo de 2019, por importe cada una de ellas de 61,67 € y de 60,50 €, y en relación con el segundo de los citados contratos las cuotas de Marzo y Abril de 2019, por importe de 57,24 € y de 55,56 €, respectivamente, ascendiendo así la suma global de dichas cuotas a la cantidad de 234,97 €, salvo error u omisión.

No consta en autos certificación en relación con el saldo debido con causa en el contrato NUM002, ni extracto de movimientos o productos o servicios adquiridos con la tarjeta a que tal contrato se refiere, y aun cuando si existe en autos certificación en relación con el contrato número NUM003 , como ya hemos señalado anteriormente, dicha certificación es de fecha posterior a la de la inclusión en el archivo Asnef del Sr Demetrio.

De los documentos unidos a las actuaciones no consta certificación de deuda alguna en relación con el contrato aportado por la entidad Caixabank&Payment con su escrito de contestación a la demanda identificado con el número NUM000 , ni tampoco requerimiento de pago en relación con deuda alguna existente en base a dicho contrato.

Del informe pericial emitido por la entidad Evidentia Peritaje Informático, no cabe duda del valor a dar a la remisión de correos por la entidad Serviform, ahora bien, siendo ello así, de los anexos unidos a tal informe solo cabe deducir la remisión al Sr Demetrio por parte de Caixabank&Payment de sendas comunicaciones de reclamación de cantidad en base al contrato numerado como NUM004 , de fecha 1 de Agosto de 2019 y 27 de Julio de 2019, no habiéndose aportado el contrato referido al procedimiento que nos ocupa, y siendo en cualquier caso la fecha de emisión de tales comunicaciones posteriores a la de la inclusión en el archivo Asnef del Sr Demetrio, con causa en la deuda que nos ocupa, que tuvo lugar, recordemos una vez más el 4 de Junio de 2019

TERCERO.- Pues bien, partiendo de los anteriores hechos y a la vista de los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada en instancia, debemos recordar que conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citar por todas la sentencia de 7 de Febrero de 2023 (recurso de casación 3296/2022), " 2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.

3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda....

" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso."

CUARTO.- Partiendo de las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico anterior, y teniendo en cuenta la prueba documental que figura en el denominado sistema Horus, que analizamos y a la que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos, lo cierto es que de dicha prueba no cabe deducir la existencia de la deuda líquida, vencida y exigible referida a la cuantía indicada o aproximada a que se refiere la parte apelante en su demanda, y ello en tanto que al margen de que ciertamente no nos conste la remisión de requerimiento alguno dirigido al Sr Demetrio a través de una entidad como Serviform, a la que se refiere el propio informe pericial aportado por la entidad CaixabanK&Payment con su escrito de contestación a la demanda, en fecha anterior a la inclusión en el archivo Asnef a que concretamente se refiere la parte actora en su demanda, en tanto que tales comunicaciones se refieren a un contrato que ni siquiera obra unido a las actuaciones, en cualquier caso de la confusa prueba documental unida a los autos, y sin poner en duda que el Sr Demetrio no siempre ha venido a cumplir con las obligaciones por él asumidas frente a Caixabank &Payment en la forma y tiempo pactado, no obstante, lo cierto es que no ha quedado acreditado ni la causa del saldo que se dice debido y que se inscribió en el registro Asnef, ni requerimiento de pago alguno en relación con aquél con anterioridad a dicha inscripción, no habiendo dado desde luego la entidad Caixabank Payments&Consumer EFC, EP, Sociedad Unipersonal, una explicación clara y precisa, más allá de la multitud de documentos por ella aportados y que hemos analizado, en cuanto a la concreta procedencia de la deuda con ella de 1.207,92 € por parte de D. Demetrio, deuda cuyo origen sin duda debía conocer, y pudo precisar, cuando interesó el registro de aquél en el Asnef.

En base a las consideraciones efectuadas, partiendo de la cierta inscripción en el registro Asnef de D. Demetrio, por una deuda de 1.207,92 € con Caixabank&Payment, y no habiendo acreditado ni la causa u origen de la deuda, referida, ni su cuantía, ni requerimiento de pago en relación con la misma con anterioridad a dicha inclusión, todo ello no puede llevarnos sino a estimar el recurso de apelación que nos ocupa, declarando la intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr Demetrio.

QUINTO.- No reclama la parte actora, esto es D. Demetrio, en el procedimiento que nos ocupa pretensión indemnizatoria alguna en el suplico de su demanda, pese a que la acción de intromisión ilegítima en el honor por inclusión indebida en el fichero de morosos lleva consigo necesariamente la indemnizatoria por daño moral, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el apartado 3º del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en el que se dice que: "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.", habiendo venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo ya en sentencia de 5 de Junio de 2014 (recurso de casación 3303/2012) que el precepto citado "... establece una presunción "iuris et de iure", esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, y fija los criterios para valorar el daño moral", de forma que no ejercitada tala pretensión indemnizatoria ningún pronunciamiento procede efectuemos en relación con aquélla.

SEXTO.- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el art 394 de la LECv, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley Procesal citada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación