Sentencia Civil 209/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 667/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Camila, se formuló demanda de divorcio, contra D. Mauricio, en la que solicitó, además de la disolución del matrimonio por divorcio, la atribución de la guarda y custodia de la única hija menor de edad, del matrimonio, Lourdes, nacida el día NUM000 de 2004, así como la atribución del uso de la vivienda familiar, hasta la mayoría de edad de la hija, teniendo en cuenta que es propiedad de un tercero, padre del esposo, por lo que si se ejerciera la acción de desahucio, debe fijarse la pensión de alimentos computando el importe del alojamiento de la hija, por lo que se solicita que se cuantifique la pensión de alimentos en 1000 euros mensuales. Se solicitó igualmente una pensión compensatoria para la esposa, por importe de 2000 euros mensuales por tiempo indefinido.

El demandado se opuso a las medidas solicitadas por la demandante, y concretamente a la atribución del uso de la vivienda familiar, por disponer de viviendas propiedad de su familiar para resolver su necesidad de vivienda, y a la pensión de alimentos, dado que solicitó que la hija compartiera su tiempo entre ambos, y hacerse cargo de sus gastos de estudio y cualquier otro que precisara, salvo los de alimentación propiamente dicha, cuando se encuentre con la madre. Respecto a la pensión compensatoria, solicita que se fije por importe de 400 euros mensuales durante dos años.

La sentencia atribuyó a Dª. Camila el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre de D. Mauricio, se fijó a favor de la hija, una pensión de alimentos por importe de 800 euros mensuales así como el pago de los gastos extraordinarios íntegramente y una pensión compensatoria en favor de Dª. Camila, por importe de 200 euros mensuales, durante cinco años.

Frente a dicha sentencia formulan recurso de apelación ambas partes.

La representación procesal de Dª. Camila, formula recurso frente al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria en base a la vulneración del artículo 97 del Código Civil, y error en la vulneración de la prueba y solicita que se fije una pensión compensatoria, por tiempo indefinido y por importe de 2000 euros mensuales.

La representación procesal de D. Mauricio, formula recurso de apelación respecto a los pronunciamientos, por los que se atribuye a Dª Camila el uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar, sito en la DIRECCION000, de El Escorial, el importe de la pensión de alimentos para la hija, así como el importe y duración de la pensión compensatoria fijada para Dª Camila.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, como se ha expresado ha sido recurrida por ambas partes, Dª Camila estima que debe fijarse, por importe de 2000 euros, por tiempo indefinido, y D. Mauricio, solicita que se fije en 200 euros mensuales, durante dos años.

En primer lugar, hay que señalar que D. Mauricio en su escrito de contestación a la demanda, solicitó que se fijara la pensión compensatoria para la que fuera su esposa, en 400 euros mensuales durante dos años, por lo que no puede ahora solicitar que se fije en 200 euros mensuales durante dos años, al tratarse de una petición nueva que se introduce en el recurso de apelación, que de conformidad con lo que establece el artículo 456 LEC, y según doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995), no cabe hace en esta fase procesal, dado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

El planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues no cabe introducir cuestiones nuevas, por tanto, a lo sumo podría reducirse la pensión compensatoria a 400 euros durante dos años o una cantidad equivalente, pero nunca a la cantidad y por el tiempo solicitado en fase de recurso por la representación procesal de D. Mauricio.

La sentencia admite que el divorcio ocasiona desequilibrio a Dª Camila, que también fue admitido por el esposo en su contestación a la demanda.

Por otra parte, hay que señalar que la pensión compensatoria no responde como los alimentos a una necesidad, sino que tiene naturaleza reparadora tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Por lo que habrá de partirse, precisamente del divorcio, como momento inicial para la constatación de sí se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión. Así las circunstancias enumeradas en el citado artículo 97 serán determinantes para la cuantificación de la pensión, pero no para el nacimiento del derecho, el cual se origina al producirse la situación de desequilibrio.

La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. No se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios. El Código Civil regula la pensión compensatoria con características propias, es decir, está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, sin que ello suponga caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la " perpetuatio" de un " modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello nada obsta a que, habiéndose establecido en un primer momento una pensión de esta naturaleza, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Así pues, está claro que la determinación del desequilibrio ha de referirse al momento de la ruptura matrimonial, al cese de la convivencia, y por lo tanto el momento para solicitar su concesión no es sino aquél en el que nació el derecho, el momento de la separación.

Ciertamente, uno de los elementos a tener en cuenta para la determinación del importe de la pensión es, tal como señala el artículo 97. 8º, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, pero el derecho a percibir tal pensión no nace de la necesidad que tenga el cónyuge separado para subsistir, sino del desequilibrio económico que genera la ruptura de la relación.

Responde, por tanto, la pensión compensatoria a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, como ya se ha señalado, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. No se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

En conclusión, la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que, el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene explicando con reiteración cuál es el fundamento de este tipo de pensiones compensatorias o por desequilibrio, señalando que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal" ( STS 864/2020, de 19 de enero).

Igualmente, hay que tener en cuenta la constante Jurisprudencia que establece que la Pensión Compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio, ni supone un modo de equilibrar patrimonios, sino que viene a constituir una prestación económica a favor de uno de ellos y con cargo al otro, derivada de la ruptura matrimonial, cuyo reconocimiento exige la existencia de un desequilibrio o desigualdad económica en el momento de la ruptura con un empeoramiento de uno de ellos respecto de la situación que tenía durante el matrimonio (STS de Pleno de 19-I-2010 y otras). En este sentido también considera el Tribunal Supremo que con ella se pretende evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia recaiga sobre uno solo de los ex - cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración entre otras cosas, lo ocurrido durante la vida del matrimonio, la dedicación a la familia, la colaboración en la actividad del otro cónyuge y el régimen económico que había, atendiendo, en definitiva, a las circunstancias que recoge el Art. 97 CC que es sabido tienen una doble función, la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio en razón de su propio contenido y la de permitir, concluido aquél, la fijación de la cuantía de la pensión. En todo caso, como refiere la STS de 13 de Junio de 2020, su extinción temporal debe realizarse con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre y potencialidad real deducida por altos índices de probabilidad.

Pues bien, es evidente, a la luz de la prueba practicada, que el divorcio ha supuesto un empeoramiento de la situación económica de la esposa, a la vista de la falta de ingresos por parte de la esposa, y la dedicación de la misma al cuidado de la familia, que incluso ha sido admitido por D. Mauricio.

Consta acreditado que las partes contrajeron matrimonio el día 26 de abril de 2003, aunque la convivencia se inició en 1996, por lo que la convivencia ha durado unos 26 años, durante los cuales, Dª Camila solo ha trabajado 5 años, 4 meses y dos días, según consta en el informe de vida laboral aportado con la demanda (doc 14), y consta igualmente que no ha trabajado desde el 11 de diciembre de 2015. Consta que, en diciembre de 2016, fue diagnosticada de un cuadro paranoide con ideas de persecución, y en 2019, de un cuadro depresivo severo. En el informe aportado y que fue debidamente ratificado en el acto de la vista, consta que por su ideación delirante de tipo paranoide se sentía observada, interpretaba en esta clave cualquier encuentro casual, cualquier conversación, o cualquier situación de su vida cotidiana. El informe también recoge que por este problema había perdido varios trabajos y que había afectado profundamente a sus relaciones familiares, personales y sociales.

El informe social aportado en el acto de la vista firmado por la trabajadora social de la del Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género, también acredita que, Dª Camila presenta un perfil de empleabilidad bajo, entre otros factores, por el tiempo que lleva fuera del mercado laboral.

Consta que le fue concedida la Ayuda Mínima de Reinserción, por importe de 480 euros mensuales, durante 11 meses, y que tenía solicitado el Ingreso Mínimo Vital. Igualmente quedó acreditado que el matrimonio se sometió al régimen de separación de bienes, mediante escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada ante el Notario de Madrid, D. Manuel González-Meneses García, el día 23 de abril de 2003.

Igualmente consta que desde el año 2004, D. Mauricio, ha trabajado en la Galería de arte de su padre, y que en sus últimas declaraciones de IRPF, aportadas al procedimiento, declaró en el ejercicio 2020 unos ingresos de 67.975,72 euros, en concepto de Rendimiento Neto Reducido, en 2019, había declarado por el mismo concepto 48.258 euros, en 2021, según consulta al Punto Neutro Judicial, consta que percibió 68.124.41 euros brutos por todos los conceptos. El recurrente no aportó al procedimiento ninguna declaración de IRPF para justificar sus ingresos, que en todo caso, parecen ser superiores a la cantidad que aparece en las nóminas aportadas en el que constan unas retribuciones netas mensuales de 2000 euros en enero y 2500 de febrero a mayo de 2023, por 14 mensualidades, ya que no aparecen prorrateadas las pagas extraordinarias, y no consta si se percibe algún tipo de bonus, paga de beneficios o incentivo fuera de los meses aportados.

En todo caso, con los datos obrantes en el procedimiento se estima que la cantidad fijada en la sentencia, 200 euros mensuales, es notoriamente reducida, y no va a permitir a Dª Camila superar en tan corto espacio de tiempo (5 años), el desequilibrio que el divorcio le produce, por lo que procede fijar la cantidad de 850 euros mensuales, con carácter indefinido, puesto con independencia de la formación que pueda tener, sus actuales condiciones, por edad, y salud, llevar más de 8 años fuera del mercado laboral, le van a dificultar sin duda alguna la superación de dicho desequilibrio. Tal cantidad se abonará por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Camila designe al efecto, y se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero, de conformidad con el IPC que publique el INE.

TERCERO.- Por lo que respecta al uso del domicilio familiar, propiedad del padre de D. Mauricio, la sentencia lo atribuye a Dª. Camila, sin límite de tiempo, mientras que, tal como expone el recurrente, en su demanda Dª. Camila solicitó la atribución del uso hasta que se produjera el desalojo de la vivienda en virtud del procedimiento de desahucio, que se encontraba en trámite a instancias del propietario de la vivienda, y D, Mauricio solicitó que no se atribuyera a Dª. Camila, ni a la hija entonces menor, por tener resuelta la necesidad de vivienda en alguna de las que es propietaria la madre de Dª. Camila.

Efectivamente la sentencia incurre en incongruencia "extra petita" al conceder más de lo solicitado por la parte. El Tribunal Constitucional tiene dicho que "la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, (...) se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones", ( STC, Sala Segunda, núm., 42/2006, de 13 de febrero -Rec. 5062/2003-). Desde el momento en que la sentencia concede más de lo pedido en la demanda, existe incongruencia.

Respecto a la pretensión del recurrente relativa a que no se atribuya el uso de la vivienda por tener resuelta la necesidad de vivienda mediante el uso de alguna de las viviendas de las que es propietaria su madre, hay que señalar que si bien consta que la madre de Dª Camila es propietaria de varios inmuebles, en Madrid y en San Lorenzo del Escorial, no consta en qué estado se encuentran, ni si están libres o no de ocupantes o inquilinos, ni que estén a disposición de Dª. Camila, por lo que procede estimar que en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 96 del Código Civil, al ser los dos hijos del matrimonio mayores de edad, aunque Lourdes carece de independencia económica y reside con su madre, mantener la atribución del uso de la vivienda familiar, realizado en la sentencia, por estimar que efectivamente es el de Dª. Camila, el interés más necesitado de protección, no solo por su falta de ingresos derivados de su trabajo, solo percibe una ayuda por tiempo limitado, sino también por ser con quien convive la hija que continúa estudiando y no ha alcanzado la independencia económica. Dª , Camila, consta además que se encuentra en situación de vulnerabilidad social, según consta en los informes emitidos por los servicios sociales de la localidad donde reside, que obran en autos. Ahora bien, dado que los pronunciamientos relativos a las relaciones económicas entre las partes y las relativas a los hijos mayores de edad, se rigen por el principio de justicia rogada procede limitar el tiempo de uso hasta que se produzca el lanzamiento en virtud del procedimiento de desahucio instado por el propietario de la vivienda. Respecto a los gastos derivados del uso de la vivienda, procede tal como solicita el recurrente que se impongan a la usuaria de la vivienda, tanto los derivados de suministros, de los que solo la usuaria se beneficia, como los ordinarios de Comunidad, debiendo hacer frente el propietario a los derivados de la propiedad, como impuestos, y gastos de derramas acordadas por la Comunidad de Propietarios.

CUARTO.- Por último es objeto de recurso el importe de la pensión de alimentos fijada para la hija, Lourdes en 800 euros mensuales. Alega el recurrente que los gastos de la hija suponen unos 450 euros mensuales, computando estrictamente los gastos alimentación, suministros, ropa y calzado, y transporte. Sin embargo, no computa otros, necesarios a la edad de su hija Lourdes, como los de peluquería, o depilación, ocio, teléfono, y otros habituales a su edad, y necesarios para desenvolverse en un ámbito social normal, como estudiante. Tampoco tiene en cuenta el gasto de vivienda, tampoco computa el gasto de vivienda que califica como ficticio, al no estar abonando la madre la renta de la vivienda en la que reside. Sin embargo, no puede tal gasto estimarse sin más como ficticio, puesto que ambas partes han manifestado que se encuentra en trámite un procedimiento de desahucio en virtud del cual madre e hija deberán abandonar la vivienda en un tiempo limitado, por lo tanto, y teniendo en cuenta los ingresos del progenitor, a que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución, se estima que si bien la cantidad de 800 euros es excesiva, no procede su reducción a la cantidad de 450 euros que propone el recurrente, que no cubre ninguna parte del gasto de vivienda de la hija, por lo que procede estimar parcialmente el recurso y fijar el importe de los alimentos en 600 euros mensuales, con las actualizaciones y forma de pago establecida en la sentencia de instancia.

QUINTO.- La estimación, aún parcial de ambos recursos de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación