Sentencia Civil 210/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 617/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Joaquín, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2023, en el que se solicita la declaración de nulidad de lo actuado en el procedimiento, desde el momento anterior a la celebración de la Audiencia de los menores, en base a que no se ha dado traslado del contenido de la misma a las partes.

El recurso debe desestimarse, por los motivos que se van a exponer a continuación.

SEGUNDO.- La exploración de los menores se practicó el 15 de junio de 2023, antes de la celebración de la vista, dejando constancia de su contenido con la oportuna grabación con intervención de la magistrada titular del Tribunal de instancia y del Ministerio Fiscal.

La parte demandada preguntó en el acto de la vista, y antes de formular sus conclusiones si se les iba a dar traslado del resultado de la exploración de los menores. Lo que efectivamente no se hizo. La parte ahora recurrente, no solicitó tal traslado, ni aludió en el acto a la vista a la exploración de los menores. Ningna de las partes recurrió la negativa de la juzgadora de instancia a dar traslado de la exploracion de los menores. Fue días después de la celebración del juicio, en el que se conoció, en esencia el resultado de la exploración, por las manifestaciones del Fiscal, cuando se solicitó copia del CD, en el que se grabó Pero al mismo tiempo, lo que no se puede decir es que la recurrente desconociera el resultado de la misma por lo que en el propio recurso se alega.

La razón de la nulidad, sería la acusación de indefensión a la parte que ni concreta, ni puede presumirse, puesto que en el acto de la vista no lo solicitó para formular sus conclusiones, y no se opuso a la decisión judiocial de no dar traslado de la referida exploración. Si tal conocimiento se precisara para formular el recurso de apelación, igualmente no se puede estimar que se haya producido indefensión a la parte, puesto que ya entonces conocía en esencia el resultado de la exploración, ya que la propia sentencia expone la oposición de los dos menores a cambiar el sistema de custodia establecido hasta la fecha. La sentencia expone claramente que "los menores fueron muy claros en su deseo de mantenerse bajo la custodia materna, en el entorno materno, donde tienen todo su entorno social y escolar, siendo esta una cuestión que les provoca ansiedad, ante el miedo de decepcionar a los progenitores".

Por tanto, si bien no se expidió, ni se dio traslado a las partes del acta sucinta con el resultado de la exploración, como está establecido legalmente, la parte tuvo conocimiento del resultado de la misma, con la propia sentencia, sin que se estime que deba darse traslado a las partes de la grabación completa de la exploración.

Sobre la concreta práctica, cuando se ha resuelto por nuestro Tribunal Supremo sobre esta diligencia, al margen de su obligatoriedad, a salvo de resolución motivada justificativa de su no práctica, y acuerdo de oficio, se dice, primero, no es un simple medio de prueba, y segundo, que se ha de preservar su intimidad y sin crearle conflictos de lealtades, y tercero, que es precisa para decidir en atención al interés del menor ( sentencia del Tribunal Supremo de 15.1.2018, recurso 1195/2017.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 3, de 8 de junio de 2017, recurso 228/2017, dice que "no es una prueba en sentido estricto, sino una diligencia dirigida a facilitar que el Juzgador pueda conocer cómo se desarrolla la relación con los progenitores y en términos generales su vida, en las condiciones antes decididas, de cara a la ponderación de lo más beneficioso para el mismo.", añadiendo que "ninguna vulneración conlleva tal diligencia, por practicada de modo reservado preservando la intimidad y confidencialidad del menor de edad, como persona especialmente vulnerable que es, máxime en situaciones de conflicto familiar judicializado, como es este procedimiento, siendo lo correcto y adecuado la adopción de cualquier medida que lo proteja, en este caso frente a sus progenitores con los que ha de convivir". También en cuanto a su forma de realización, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 6, 29.6.2017, recurso 54/2017 viene a decir "la exploración no es una declaración testifical, el acta de la exploración no tiene por qué transcribirse, ni puede recoger todo lo dicho o expresado por el menor, sino que más bien transcribe lo apreciado por quien ha estado presente en la exploración; son sus impresiones lo que tiene interés no tanto lo dicho literalmente; al respecto, en la STC 30-1-2006 se afirma que los arts. 138.2 y 754 LECiv permiten celebrar las audiencias de menores a puerta cerrada y de manera reservada, esto es, sin asistencia de las partes (sin perjuicio de que la comparecencia del menor pueda realizarse de otro modo, cuidando siempre de preservar la intimidad del menor, como señala el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor) a fin de conocer si los menores expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar". La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2ª, de 31.3.2017, recurso 8362/2014, señala unas pautas explicativas a propósito de la práctica de esta exploración, e indica "a) la exploración se practica por el Magistrado Ponente del recurso, con asistencia del Letrado de la Administración de Justicia adscrito al Tribunal, y del Fiscal como garante de los derechos del menor, y sin intervención de otras personas como progenitores, Letrados o Procuradores en orden a garantizar que el menor explorado pueda expresarse libremente y sin presión, aunque en supuestos extraordinarios pueda recabarse el auxilio de especialistas, singularmente psicólogos; se documenta mediante acta sucinta suscrita únicamente por el Ponente y el Fedatario judicial"

Por último, la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2006 de 30.1, y en un caso en el que lo que se cuestionaba en el recurso de amparo, era la no intervención del Ministerio Fiscal en la exploración de menor de edad, vino a decir " losarts. 138.2y754 LECpermiten, en efecto, celebrar las audiencias de menores a puerta cerrada y de manera reservada, esto es, sin asistencia de las partes (sin perjuicio de que la comparecencia del menor pueda realizarse de otro modo, cuidando siempre de preservar la intimidad del menor, como señala elart. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor), pero tal exclusión de publicidad no puede entenderse referida al Ministerio Fiscal, que interviene preceptivamente en el proceso( art. 749.2 LEC ) de forma imparcial (arts. 124.2 CEy 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor)".

Finalmente, al reseñar en su fundamento jurídico las manifestaciones que los menores realizaron, estas han podido ser conocidas por la parte y discutidas en sede de apelación por lo que tampoco ninguna indefensión se le causa.

TERCERO.- No puede olvidarse, que para declarar la nulidad de las actuaciones judicial, es preciso, no solo que se prescinda de las formas esenciales del procedimiento, sino que se haya causado a la parte efectiva indefensión, tal como expresa el artículo 225.3º LEC, y 238.3º LOPJ.

Para proceder a la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa, por tanto, la concurrencia conjunta de un triple requisito: i) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión de las normas esenciales del procedimiento, por lo que sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. ii) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986 de 23 de abril). Dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( STC, 118/1983 de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio) requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( STC 68/1986 de 27 de mayo, 54/1987 de 13 de mayo y 34/1988 de 1 de marzo).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC 48/1986 de 23 de abril) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC 86/1986 de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC 112/1989 de 19 de junio).

El tercer requisito es que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que se establezcan en las leyes procesales.

En el presente caso, como se ha señalado, la parte no solicitó el acta con las manifestaciones de los menores, antes de proceder a emitir sus conclusiones y que los autos quedaran vistos para sentencia, con vistas a la interposición del recurso de apelación, tampoco puede hablarse de indefensión, al haber tenido conocimiento del sentido de la exploración de los menores, por la sentencia, sin que la parte tenga derecho a conocer en detalle las manifestaciones de los menores, ni todo lo expresado ante la magistrada, por lo que no procede declarar la nulidad de actuaciones solicitada.

CUARTO.- En cuanto a la imposición de costas, procede señalar que el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil resulta ser el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC 1/2000, precepto que, no obstante, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al autoridad judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el juzgador aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con carácter excepcional pues el precepto exige la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas que arrojen un fundado margen de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC).

En los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores existe una normativa específica, contenida en los arts. 748 y ss de la LEC, pero en ella no hay ninguna especialidad en materia de costas, cuya imposición ha de regirse, en definitiva, por las reglas generales contenidas en el art. 394 de la LEC.

No obstante, es cierto que, en los procesos de familia, debido a la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en los que se deciden hechos que afectan al estado civil de las personas y medidas de indudable trascendencia personal como son, entre otros, el régimen de patria potestad, guarda, cuidado y régimen de visitas de los padres respecto de sus hijos menores, lo habitual viene siendo no aplicar automáticamente el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 394 de la LEC para la imposición de las costas. Ello es debido a la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener, en primer lugar, una resolución que declare disuelto el vínculo matrimonial en el caso de que la pareja cuya ruptura se produce estuviera unida por matrimonio y, consecuentemente, una regulación de las medidas que deben regir tras la ruptura de la relación de pareja, unida o no por matrimonio, respecto a los hijos comunes cuyos intereses han de ser de especial protección, circunstancias especiales que han determinado el surgimiento de una corriente jurisprudencial que entiende que, salvo temeridad o actuación contraria a la buena fe por parte de alguno de los litigantes, no procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes pues necesariamente deben concurrir al proceso para obtener la solución que precisen tras la quiebra de su relación.

Sin embargo, en los procedimientos de modificación de medidas como el que nos encontramos, dependiendo de las cuestiones debatidas, la regla general es la estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC, especialmente en aquellos casos en que se debatan aspectos de orden económico, salvo circunstancias excepcionales, regla seguida entre otras por la sección 22 de la AP de Madrid, en la Sentencia 601/2021, de 16 de junio, o la dictada en fecha 26 de junio de 2020, en la que se expresa " (...) En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 ,26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte.

Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presente dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser serias, indicando elpárrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civilque, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Es además preciso que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Como indica el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991 ,22 de junio de 1993 ,2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994 ), para "la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( STS de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada".

Del mismo modo se recoge en el precepto citado, las circunstancias de exoneración que son los supuestos de jurisprudencia y doctrina judicial enfrentada o no pacífica y las dudas fácticas que en atención a las distintas posiciones y versiones a hechos alegados por las partes generan sería incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de actitud en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las situaciones impetradas.

Y por lo que hace a los procedimientos en los que se debaten cuestiones familiares, es argumento reiterado para fundar la falta de imposición de la condena en costas, la subjetividad de la materia que en los mismos se debate, lo que no es sino plasmación de la existencia de dudas de hecho a la hora de decidir sobre la cuestión debatida. (...)."

En la misma línea, la SAP de Barcelona nº 130/2009, Secc.18ª, de 10 de marzo de 2009 señala: " El artículo 394 LEC recoge claramente el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, y admite tan solo dos excepciones a dicho principio, cuales son la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican en su caso concreto la no imposición de costas pese a que se desestimen las pretensiones deducidas por una de las partes. Dicho precepto se aplica a los procedimientos de familia, si bien es cierto, que en estos procedimientos, especialmente en aquellos en los que se ventilan cuestiones de orden público, la concurrencia de dichas excepciones es valorada con flexibilidad, atendida la especial naturaleza de las cuestiones discutidas y la especial implicación de los litigantes en las mismas, de manera que la regla general, sobre todo en los procesos de separación, nulidad y divorcio, es su no imposición , en tanto que dichos procedimientos, la sentencia contiene un pronunciamiento sobre el estado civil y por tanto resulta necesaria la tramitación del mismo. No ocurre lo mismo respecto a procedimientos de modificación de medidas acordadas en una sentencia anterior, en los que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 394 LEC ".

Así lo ha entendido igualmente esta Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid especializada en familia en Autos de fechas 1/10 /2008, 06/10/2010 y 07/10/2010, entre otros.

En consecuencia, en este tipo de procedimientos el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas que se consagra por la ley es el que ha de hacerse prevalecer aquí cuando no existan serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal que hagan quebrar dicha regla general y abran la vía a una discrecionalidad razonada.

Este es el criterio seguido por este tribunal estimado, que en los procedimientos matrimoniales de modificación de medidas ha de aplicarse en materia de costas el principio de vencimiento objetivo del art. 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil sin especialidad por razón de la materia, por lo que, aunque la sentencia se basa en otros criterios, el pronunciamiento final es correcto incluso sin necesidad de acudir como hace el Juzgado a la apreciación de temeridad, que le ha llevado a idéntica solución.

Por ello, habiendo sido totalmente desestimada la pretensión del recurrente, la condena en costas resulta correcta, lo que nos lleva a la desestimación del motivo de recurso con confirmación del pronunciamiento recurrido.

CUARTO.- La desestimación íntegra del recurso de apelación formulado conlleva la imposición de las costas de esta alzada al apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.