Última revisión
07/07/2023
Sentencia Civil 154/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 769/2022 de 21 de abril del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Abril de 2023
Tribunal: AP Madrid
Ponente: SILVIA ABELLA MAESO
Nº de sentencia: 154/2023
Núm. Cendoj: 28079370112023100143
Núm. Ecli: ES:APM:2023:6321
Núm. Roj: SAP M 6321:2023
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1061/2021
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARME CARARACH GOMAR
PROCURADOR D./Dña. SUSANA TORO SANCHEZ
En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil veintitrés.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 769/22, los autos de juicio ordinario n. º 1061/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n. º 4 de Madrid, promovidos por
Ha sido
Antecedentes
1.- Que se declare que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante, por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF.
2.- Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda de 398 € y fecha de alta 25 de enero de 2021.
Admitida a trámite la demanda y dado traslado al demandado y al Ministerio Fiscal, por parte de ése se presentó escrito de contestación a la demanda, y asimismo se personó en debida forma la entidad PRESTAMER, S.L.U. oponiéndose a ella e interesando su desestimación.
El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Navalcarnero dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2022 por la que se estimaba la demanda, siendo su fallo del siguiente tenor literal:
Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado, la representación procesal de DON Roman presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso y la imposición de costas al demandado.
El MINISTERIO FISCAL presentó escrito impugnando el recurso de apelación e interesando su desestimación.
Fundamentos
En concreto en su demanda exponen que tuvo conocimiento de tal circunstancia con ocasión de ir a solicitar un préstamo a la entidad Caixabank, que le fue denegado porque aparecía inscrito en el fichero de morosos ASNEF. Ejercitando su legítimo derecho de acceso al fichero demorosos en cuestión, descubrió que, en efecto había sido incluido en el mismo por una supuesta deuda impagada de 398 euros con fecha 25 de enero de 2021. Alega el actor que no ha sido requerido del pago de dicha deuda, ni la reconoce, ni sabe a qué es debida y, por otra parte, nunca se le advirtió de la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago. Se consideran vulnerados por ello todos los requisitos necesarios y legalmente exigibles para dicha inclusión, además de no ser la deuda líquida, vencida y exigible
La entidad demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar que no es cierto que el demandante tuviera conocimiento de la existencia de la inclusión en el fichero con ocasión de ir un préstamo a Caixabank, y que la demanda se interpuso cuando fue requerido de pago y se le advirtió de la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF. Alega que la deuda nunca ha sido discutida por el demandante. Que la misma deriva de un préstamo (micro préstamo) celebrado entre actor y demandada de forma electrónica, por medio de un teléfono móvil cuyo número fue facilitado por el demandante, al que se remitieron las claves para la contratación electrónica, el 15 de noviembre de 2020, habiéndosele transferido los 100 euros objeto del préstamo por la entidad Bankia a demandante en esa misma fecha, lo que documentalmente se acredita. Para la devolución del préstamo se pactó un plazo de 21 días, por tanto, con vencimiento el 6 de diciembre de 2020 y según se indica por el demandado, en el mismo ya se advertía de la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, en concreto en ASNEF en caso de impago. El demandante recibió las condiciones generales y las particulares Señala el demandado, que la entidad EQUIFAX IBÉRICA, S.L. fue contratada para llevar a cabo la gestión de envío de notificaciones y requerimiento previo de pago, lo cual hizo por medio de SMS, siendo certificado el envío por el tercero de confianza LOGALTY. En tal requerimiento de pago nuevamente se contenía la advertencia de la posibilidad de incluir los datos del deudor en un fichero de morosos, cumpliendo, pues, todos los requisitos legalmente establecidos.
La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, entendiendo que no se dan los requisitos legalmente previstos para la inclusión de los datos en el fichero patrimonial, en primer lugar porque habiéndose celebrado el contrato de préstamo en formato electrónico, no existe fehaciencia de que el prestatario hubiese tenido conocimiento de su contenido, dada la falta de acreditación de la prestación del consentimiento en la forma exigida en la Ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la Sociedad de Información y la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, ya que no consta el certificado de tercero de confianza que acredite su celebración. Tan sólo se ha aportado el certificado de este tercero dando fe de la remisión del requerimiento de pago y comunicación de la posibilidad de inclusión en fichero de morosos por Logalty posteriormente. Además, entiende que en ese requerimiento de pago no se cuantifica correctamente la deuda y aunque reconoce que hubo una postura obstativa del demandante a leer los mensajes de SMS que se le remitieron, no resulta verosímil que lo certificado fuera la carta que consta en el reverso del certificado de Logalty y ante la falta de recepción por parte del demandante, la entidad no acudió a otra vía más fehaciente de requerimiento y comunicación.
En todo caso entiende la juzgadora de instancia que, aunque se considerara bien hecho el requerimiento de pago mediante la carta de equifax unida por el tercero de confianza en el reverso de su certificado, la cuantía que se incluía como debida en ella era de 247,84 euros, no coincidente con la inicial adeudada según el contrato (162,79 €) y menos aun la que finalmente se incluyó en el fichero (398 €), de manera que esta última no puede considerarse exigible.
1.- Incorrecta valoración de la normativa aplicable. Derogación de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 y de la acreditación de haber informado al afectado en el contrato ( artículo 20.1 c) de la Ley 3/2018 LOPD). Entiende que, con arreglo al precepto en cuestión vigente en el momento de la inclusión en el fichero, para que sea posible la inclusión de datos en un fichero de morosos se plantea una alternativa. O bien que el acreedor haya informado al afectado en el contrato de dicha posibilidad, o bien que lo haga en el momento de requerirle de pago. En este caso se hizo en ambas ocasiones.
2.- Incorrecta valoración de la prueba documental aportada en la contestación de la demanda, no impugnada por falta de autenticidad (así, SMS, coreos electrónicos) y los efectos probatorios que se deben desprender del interrogatorio del actor que habría cambiado de domicilio sin advertirlo a la entidad demandada. Por último, incorrecta valoración de las respuestas por escrito facilitadas por la entidad Debitum Legal, S.L.
3.- Se alega que el demandante nunca tuvo intención de abonar la deuda y que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión de la deuda en el fichero, de manera que la finalidad del requerimiento habría decaído
4.- Se alega que la deuda es cierta, líquida y exigible. Y que la concreta cuantía incluida era la correcta, como consecuencia de haberse visto incrementada con el devengo de intereses con posterioridad al requerimiento de pago.
5.- Finalmente se alega que no ha habido un daño real indemnizable y aunque no res reclama indemnización, insiste la parte en que el demandante ya estaba inscrito en el fichero de morosos por otras varias entidades por distintas deudas, sin que haya quedado acreditado que el conocimiento de su inclusión tuviera lugar con ocasión de ir a solicitar otro préstamo.
El apelado (demandante) sale en su escrito de oposición al recurso al paso de los motivos en que el mismo se funda, reiterando los argumentos sostenidos en la demanda.
El Fiscal, por su parte, interesó la confirmación de la sentencia, partiendo del principio de calidad de los datos, que no se limita a exigir la veracidad de la deuda.
Comenzando con la cuestión relativa a la normativa aplicable y los requisitos legales para la inclusión de datos en ficheros de solvencia patrimonial, ya en nuestra sentencia de 20 de junio de 2022 (recurso de apelación número 23/2022) y recientemente en las de 16 de febrero de 2023 (recurso número 842/2022) y 17 de marzo de 2022 (recurso número 925/2022) recogíamos la jurisprudencia sobre la acción ahora ejercitada, indicando que, la STS de 17 de febrero de 2022, señala, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que "
Ha de partirse de la protección que confiera la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo artículo primero establece que:
Para determinar si se ha producido la intromisión ilegítima, es necesario examinar si concurren los requisitos legalmente previstos que, en concreto vienen actualmente regulados en el artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, aplicable al caso dada la fecha de inclusión en el fichero.
El referido precepto, por lo que ahora interesa establece lo siguiente en cuanto a los sistemas de información crediticia:
La sentencia del Pleno del T.S. número 945/2022, de 20 de diciembre concluye, que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
La cuestión relativa al cumplimento del requisito del previo requerimiento de pago, partiendo de que sea, o no, necesario para que pueda legalmente procederse a incluir los datos de un deudor en un fichero de morosos, y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos, ha sido aclarada por el Tribunal Supremo y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre , antes referida y la 960/2022, de 21 de diciembre, que reitera lo recogido por la primera, en los siguientes términos:
El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".
Por todo lo expuesto, puede considerarse acreditada la celebración del contrato, y la prestación del consentimiento, pese a no existir certificado de tercero de confianza, ya que el propio demandante la reconoce y ha quedado probado que recibió los 100 euros objeto del préstamo por medio del justificante de transferencia de BANKIA (folio 71 de las actuaciones) y por su propio reconocimiento. La contratación hecha en esta forma, no habría podido llegar a buen fin sin haber introducido los códigos que le fueron remitidos por PRESTAMER al número de teléfono móvil facilitado, ni tampoco habría sido posible llegar al final sin haber reconocido la recepción de las condiciones generales del contrato en las que ya venía la advertencia de inclusión en el fichero en cuestión.
Por lo que atañe al requerimiento, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita, no requiere de una especial fehaciencia, pudiendo darse por probado por medio de presunciones, y así ha de entenderse en el presente caso. Prestamer confió la gestión del requerimiento a la entidad EQUIFAX, que, a su vez, encargó la remisión a LOGALTY, tercero de confianza cualificado, que certificó la remisión del mismo por medio de SMS al móvil que facilitó el demandante. En tal certificación consta la verificación notarial del contenido de los documentos depositados y que en concreto es la carta que consta en el reverso, pues, tal como consta en el apartado de "verificación electrónica" el documento adjunto tiene como referencia: " NUM000", que es precisamente el que consta al pie de la carta de requerimiento adjunta en el reverso del documento.
Que el contenido no llegara a conocimiento del demandante, por tanto, no fuera un requerimiento recepticio, fue debido exclusivamente a su conducta pasiva, pues, certificada la remisión por el tercero de confianza al número facilitado por el demandante, éste se limitó a decir que "no lo vio" y que no lo abrió porque estaba trabajando, pero lo cierto es que se recibió, y ciertamente resultó fallida la comunicación porque no lo quiso abrir. El sistema de envío de la comunicación estaba dotado de suficiente fehaciencia, sin que parezca procedente que se le debiera exigir a la entidad acreedora realizar otra comunicación distinta.
Como señala la SAP de Madrid, Sección 12ª, número 46/2023, de 26 de enero, la
La SAP de Barcelona, Sección 19ª, número 21/23, de 18 de enero recoge la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la certeza de la deuda en los siguientes términos
En el caso de autos el demandante pone en duda la deuda, aunque sin argumentos muy claros, más allá de alegar que sólo debe los 100 euros que le fueron prestados, obviando todas las condiciones del contrato sobre intereses remuneratorios y moratorios, pero lo que si es cierto, y en esto debemos coincidir con la sentencia recurrida, es que la duda que finalmente se incluyó en el fichero, no es aquella que fue objeto del requerimiento de pago, por lo que no puede considerarse en cuanto a ella bien cumplido este requisito, ni puede considerarse sin más, vencida y exigible, por más que se alegue que incluye intereses moratorios devengados tras el requerimiento de pago . A ello no afecta el que ya constaran datos del demandante incluidos en el mismo fichero de morosos por otras deudas, pues, lo que se dilucida en este caso es la concreta intromisión en que incurrió PRESTAMER.
Quedan así resueltos los distintos motivos del recurso, concluyendo la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PRESTAMER, S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 4 de Madrid el 28 de abril de 2022, en el Juicio ordinario n. º 1061/2021, del que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.
Con arreglo a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, se decreta la
Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
