Sentencia Civil 154/2023 ...l del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Civil 154/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 769/2022 de 21 de abril del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Abril de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: SILVIA ABELLA MAESO

Nº de sentencia: 154/2023

Núm. Cendoj: 28079370112023100143

Núm. Ecli: ES:APM:2023:6321

Núm. Roj: SAP M 6321:2023


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2021/0216874

Recurso de Apelación 769/2022

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1061/2021

APELANTE: PRESTAMER SLU

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARME CARARACH GOMAR

APELADO: D./Dña. Roman

PROCURADOR D./Dña. SUSANA TORO SANCHEZ

SENTENCIA Nº 154/23

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. ª María Teresa Santos Gutiérrez

D. Luis Aurelio Sanz Acosta

D. ª Silvia Abella Maeso

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil veintitrés.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 769/22, los autos de juicio ordinario n. º 1061/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n. º 4 de Madrid, promovidos por DON Roman , representado por la Procuradora de los Tribunales D. ª Susana Toro Sánchez y dirigidos por el Letrado D. Ángel María González Rodríguez, contra PRESTAMER, S.L.U., representada por la Procuradora D. ª Carme Carach Gomar y asistida por el Letrado D. Jordi Martínez Aguilera; en los que ha sido además parte EL MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PRESTAMER, S.L.U. contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 28 de abril de 2022.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de DON Roman formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad PRESTAMER, S.L.U. en ejercicio de acción de protección del derecho al honor, en la que se terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declare:

1.- Que se declare que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante, por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF.

2.- Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda de 398 € y fecha de alta 25 de enero de 2021.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado al demandado y al Ministerio Fiscal, por parte de ése se presentó escrito de contestación a la demanda, y asimismo se personó en debida forma la entidad PRESTAMER, S.L.U. oponiéndose a ella e interesando su desestimación.

El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Navalcarnero dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2022 por la que se estimaba la demanda, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

Que ESTIMANDO como estimo la demanda formulada por D. Roman, representado por la Procuradora Sra. Toro Sánchez, frente a PRESTAMER SLU, representada por la Procuradora Sra. Carach Gomar, DEBO DECLARAR Y DECALRO la intromisión ilegítima en el honor del demandante por parte de la demandada por incluir y mantener sus datos en el fichero de morosos Asnef, CONDENÁNDOLA a que proceda a la cancelación de la inscripción de la deuda 398 euros con fecha de lago 25 de enero de 2021.

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación procesal de PRESTAMER, S.L.U. se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con imposición de costas de la primera instancia al demandante.

Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado, la representación procesal de DON Roman presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso y la imposición de costas al demandado.

El MINISTERIO FISCAL presentó escrito impugnando el recurso de apelación e interesando su desestimación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 769/2022, turnándose la ponencia, que correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso y, tras la tramitación oportuna, se señaló para deliberación, votación y fallo el 20 de abril de 2023.

Fundamentos

PRIMERO.- Por DON Roman se interpuso demanda contra la entidad PRESTAMER, S.L.U. en ejercicio de acción de protección del derecho al honor por considerar que ésta última ha incurrido en intromisión ilegítima en su referido derecho, al haberlos incluido en un fichero de morosos sin que concurran los requisitos legalmente exigidos para ello. Se pretende la declaración de la existencia de tal intromisión y la condena a dar de baja los datos del fichero, si bien no se reclama indemnización de daños y perjuicios.

En concreto en su demanda exponen que tuvo conocimiento de tal circunstancia con ocasión de ir a solicitar un préstamo a la entidad Caixabank, que le fue denegado porque aparecía inscrito en el fichero de morosos ASNEF. Ejercitando su legítimo derecho de acceso al fichero demorosos en cuestión, descubrió que, en efecto había sido incluido en el mismo por una supuesta deuda impagada de 398 euros con fecha 25 de enero de 2021. Alega el actor que no ha sido requerido del pago de dicha deuda, ni la reconoce, ni sabe a qué es debida y, por otra parte, nunca se le advirtió de la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago. Se consideran vulnerados por ello todos los requisitos necesarios y legalmente exigibles para dicha inclusión, además de no ser la deuda líquida, vencida y exigible

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar que no es cierto que el demandante tuviera conocimiento de la existencia de la inclusión en el fichero con ocasión de ir un préstamo a Caixabank, y que la demanda se interpuso cuando fue requerido de pago y se le advirtió de la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF. Alega que la deuda nunca ha sido discutida por el demandante. Que la misma deriva de un préstamo (micro préstamo) celebrado entre actor y demandada de forma electrónica, por medio de un teléfono móvil cuyo número fue facilitado por el demandante, al que se remitieron las claves para la contratación electrónica, el 15 de noviembre de 2020, habiéndosele transferido los 100 euros objeto del préstamo por la entidad Bankia a demandante en esa misma fecha, lo que documentalmente se acredita. Para la devolución del préstamo se pactó un plazo de 21 días, por tanto, con vencimiento el 6 de diciembre de 2020 y según se indica por el demandado, en el mismo ya se advertía de la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, en concreto en ASNEF en caso de impago. El demandante recibió las condiciones generales y las particulares Señala el demandado, que la entidad EQUIFAX IBÉRICA, S.L. fue contratada para llevar a cabo la gestión de envío de notificaciones y requerimiento previo de pago, lo cual hizo por medio de SMS, siendo certificado el envío por el tercero de confianza LOGALTY. En tal requerimiento de pago nuevamente se contenía la advertencia de la posibilidad de incluir los datos del deudor en un fichero de morosos, cumpliendo, pues, todos los requisitos legalmente establecidos.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, entendiendo que no se dan los requisitos legalmente previstos para la inclusión de los datos en el fichero patrimonial, en primer lugar porque habiéndose celebrado el contrato de préstamo en formato electrónico, no existe fehaciencia de que el prestatario hubiese tenido conocimiento de su contenido, dada la falta de acreditación de la prestación del consentimiento en la forma exigida en la Ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la Sociedad de Información y la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, ya que no consta el certificado de tercero de confianza que acredite su celebración. Tan sólo se ha aportado el certificado de este tercero dando fe de la remisión del requerimiento de pago y comunicación de la posibilidad de inclusión en fichero de morosos por Logalty posteriormente. Además, entiende que en ese requerimiento de pago no se cuantifica correctamente la deuda y aunque reconoce que hubo una postura obstativa del demandante a leer los mensajes de SMS que se le remitieron, no resulta verosímil que lo certificado fuera la carta que consta en el reverso del certificado de Logalty y ante la falta de recepción por parte del demandante, la entidad no acudió a otra vía más fehaciente de requerimiento y comunicación.

En todo caso entiende la juzgadora de instancia que, aunque se considerara bien hecho el requerimiento de pago mediante la carta de equifax unida por el tercero de confianza en el reverso de su certificado, la cuantía que se incluía como debida en ella era de 247,84 euros, no coincidente con la inicial adeudada según el contrato (162,79 €) y menos aun la que finalmente se incluyó en el fichero (398 €), de manera que esta última no puede considerarse exigible.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada, alegando diversos motivos:

1.- Incorrecta valoración de la normativa aplicable. Derogación de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 y de la acreditación de haber informado al afectado en el contrato ( artículo 20.1 c) de la Ley 3/2018 LOPD). Entiende que, con arreglo al precepto en cuestión vigente en el momento de la inclusión en el fichero, para que sea posible la inclusión de datos en un fichero de morosos se plantea una alternativa. O bien que el acreedor haya informado al afectado en el contrato de dicha posibilidad, o bien que lo haga en el momento de requerirle de pago. En este caso se hizo en ambas ocasiones.

2.- Incorrecta valoración de la prueba documental aportada en la contestación de la demanda, no impugnada por falta de autenticidad (así, SMS, coreos electrónicos) y los efectos probatorios que se deben desprender del interrogatorio del actor que habría cambiado de domicilio sin advertirlo a la entidad demandada. Por último, incorrecta valoración de las respuestas por escrito facilitadas por la entidad Debitum Legal, S.L.

3.- Se alega que el demandante nunca tuvo intención de abonar la deuda y que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión de la deuda en el fichero, de manera que la finalidad del requerimiento habría decaído

4.- Se alega que la deuda es cierta, líquida y exigible. Y que la concreta cuantía incluida era la correcta, como consecuencia de haberse visto incrementada con el devengo de intereses con posterioridad al requerimiento de pago.

5.- Finalmente se alega que no ha habido un daño real indemnizable y aunque no res reclama indemnización, insiste la parte en que el demandante ya estaba inscrito en el fichero de morosos por otras varias entidades por distintas deudas, sin que haya quedado acreditado que el conocimiento de su inclusión tuviera lugar con ocasión de ir a solicitar otro préstamo.

El apelado (demandante) sale en su escrito de oposición al recurso al paso de los motivos en que el mismo se funda, reiterando los argumentos sostenidos en la demanda.

El Fiscal, por su parte, interesó la confirmación de la sentencia, partiendo del principio de calidad de los datos, que no se limita a exigir la veracidad de la deuda.

TERCERO.- Dada la íntima relación entre los distintos motivos esgrimidos en el recurso, se resolverán todos ellos de forma conjunta.

Comenzando con la cuestión relativa a la normativa aplicable y los requisitos legales para la inclusión de datos en ficheros de solvencia patrimonial, ya en nuestra sentencia de 20 de junio de 2022 (recurso de apelación número 23/2022) y recientemente en las de 16 de febrero de 2023 (recurso número 842/2022) y 17 de marzo de 2022 (recurso número 925/2022) recogíamos la jurisprudencia sobre la acción ahora ejercitada, indicando que, la STS de 17 de febrero de 2022, señala, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que " La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ).

Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.

El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).

Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD."

Ha de partirse de la protección que confiera la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo artículo primero establece que: 1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica. Y su artículo 2. 2 considera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

Para determinar si se ha producido la intromisión ilegítima, es necesario examinar si concurren los requisitos legalmente previstos que, en concreto vienen actualmente regulados en el artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, aplicable al caso dada la fecha de inclusión en el fichero.

El referido precepto, por lo que ahora interesa establece lo siguiente en cuanto a los sistemas de información crediticia:

1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

La sentencia del Pleno del T.S. número 945/2022, de 20 de diciembre concluye, que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

La cuestión relativa al cumplimento del requisito del previo requerimiento de pago, partiendo de que sea, o no, necesario para que pueda legalmente procederse a incluir los datos de un deudor en un fichero de morosos, y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos, ha sido aclarada por el Tribunal Supremo y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre , antes referida y la 960/2022, de 21 de diciembre, que reitera lo recogido por la primera, en los siguientes términos:

El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).

(...) Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

(...) Nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva.

(...) Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, (...) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

CUARTO.- En el caso presente, la comunicación de la posibilidad de inclusión de los datos en fichero de morosos quedó claramente establecida en el contrato, tanto en las condiciones particulares (artículo 9), como en las generales, igualmente en los SMS remitidos en el momento de la celebración del contrato y en la factura emitida con ocasión del mismo y la transferencia del dinero a favor del demandante que el demandado tuvo que suscribir y reconocer que las conocía con cáracter previo a la firma del contrato. El demandante no ha negado la celebración del contrato, sino todo lo contrario y, pese a que es cierto que no consta el certificado de tercero de confianza de la celebración electrónica del mismo, los documentos aportados con la contestación no fueron impugnados por inveraces, y además en su interrogatorio en el acto del juicio el demandante reconoció que al celebrarlo, tuvo que aceptar las condiciones generales del contrato y la política de protección de datos, mediante un "clic" en la casilla referida a los mismos, que era imprescindible para continuar con la contratación, si bien manifestó no haber leído lo que ponía en el documento. Lo cierto es que su actitud ha sido totalmente pasiva, negando todas las circunstancias de la contratación, pese a no negar ésta en sí misma. Así, manifestó no recordar si se le dieron varias opciones de plazo para devolución, tampoco que se pactara la devolución en uno concreto, ni el tipo de interés acordado, ni que para formalizar el contrato tuviera que introducir un código que previamente se le remitía por SMS. Sin embargo, reconoció cuál fue el domicilio facilitado (aunque dijo no vivir ya en él ni haber comunicado al demandado el supuesto cambio), y también el número de teléfono que dio para que se le remitieran las claves de la contratación y las comunicaciones, así como su correo electrónico. Pese a ello, negó haber recibido un SMS cuando supuestamente le fue hecho el requerimiento de pago y la comunicación de la posible inclusión en el fichero de ASNEF, aunque no de forma tajante, sino que tan sólo afirmó que "no lo vio" porque trabaja en carretera y su jefe no le deja abrir los mensajes, hecho que no le habría impedido abrirlo con posterioridad una vez fuera del horario laboral. Negó también haber podido leer los correos electrónicos, pero no su recepción. Insistió en estar tan sólo en deuda de 100 euros (ni siquiera se reconoció la cantidad por precio del préstamo, o intereses remuneratorios, claramente especificados en el contrato) e indicó que simplemente se le "olvidó" devolverlo.

Por todo lo expuesto, puede considerarse acreditada la celebración del contrato, y la prestación del consentimiento, pese a no existir certificado de tercero de confianza, ya que el propio demandante la reconoce y ha quedado probado que recibió los 100 euros objeto del préstamo por medio del justificante de transferencia de BANKIA (folio 71 de las actuaciones) y por su propio reconocimiento. La contratación hecha en esta forma, no habría podido llegar a buen fin sin haber introducido los códigos que le fueron remitidos por PRESTAMER al número de teléfono móvil facilitado, ni tampoco habría sido posible llegar al final sin haber reconocido la recepción de las condiciones generales del contrato en las que ya venía la advertencia de inclusión en el fichero en cuestión.

Por lo que atañe al requerimiento, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita, no requiere de una especial fehaciencia, pudiendo darse por probado por medio de presunciones, y así ha de entenderse en el presente caso. Prestamer confió la gestión del requerimiento a la entidad EQUIFAX, que, a su vez, encargó la remisión a LOGALTY, tercero de confianza cualificado, que certificó la remisión del mismo por medio de SMS al móvil que facilitó el demandante. En tal certificación consta la verificación notarial del contenido de los documentos depositados y que en concreto es la carta que consta en el reverso, pues, tal como consta en el apartado de "verificación electrónica" el documento adjunto tiene como referencia: " NUM000", que es precisamente el que consta al pie de la carta de requerimiento adjunta en el reverso del documento.

Que el contenido no llegara a conocimiento del demandante, por tanto, no fuera un requerimiento recepticio, fue debido exclusivamente a su conducta pasiva, pues, certificada la remisión por el tercero de confianza al número facilitado por el demandante, éste se limitó a decir que "no lo vio" y que no lo abrió porque estaba trabajando, pero lo cierto es que se recibió, y ciertamente resultó fallida la comunicación porque no lo quiso abrir. El sistema de envío de la comunicación estaba dotado de suficiente fehaciencia, sin que parezca procedente que se le debiera exigir a la entidad acreedora realizar otra comunicación distinta.

QUINTO.- Sentado lo anterior, niega el demandante la certeza de la deuda incluida en el fichero y que la misma sea vencida y exigible, pues, si bien se le entregaron en préstamo 100 €, y debía devolver 162,79 € (incluidos los intereses remuneratorios), en el fichero se incluyó una cantidad totalmente distinta, en concreto 398 €, cantidad que es también diferente a la que fue objeto de requerimiento, que ascendía a 247,84 €

Como señala la SAP de Madrid, Sección 12ª, número 46/2023, de 26 de enero, la certeza de la deuda, a los efectos que estamos considerando, no impone una total exactitud, ni una declaración judicial previa que la haga inconmovible. Evidentemente, no es este el proceso ni la acción por la que se ha de determinar la cuantía exacta de la deuda dineraria, sino que este elemento se examina aquí únicamente en cuanto justificador de la inclusión en el fichero.

En este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022 , declara que "por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

La SAP de Barcelona, Sección 19ª, número 21/23, de 18 de enero recoge la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la certeza de la deuda en los siguientes términos : En la STS de 25 de abril de 2019 , al invocar el principio de calidad de datos, se ocupa de matizar la exigencia, a los efectos de la inclusión en los ficheros de morosos, de la certeza de la deuda que justifica tal inclusión. Y señala al respecto: " 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. 2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

Por su parte, la STS de 23 de marzo de 2018 subraya: cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza". En la STS de 10 de diciembre de 2.021 se afirma que " La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman". Y en las sentencias 740/2015, de 22 de diciembre , y 671/2021, de 5 de octubre , en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, se sostiene que, " si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor".

En el caso de autos el demandante pone en duda la deuda, aunque sin argumentos muy claros, más allá de alegar que sólo debe los 100 euros que le fueron prestados, obviando todas las condiciones del contrato sobre intereses remuneratorios y moratorios, pero lo que si es cierto, y en esto debemos coincidir con la sentencia recurrida, es que la duda que finalmente se incluyó en el fichero, no es aquella que fue objeto del requerimiento de pago, por lo que no puede considerarse en cuanto a ella bien cumplido este requisito, ni puede considerarse sin más, vencida y exigible, por más que se alegue que incluye intereses moratorios devengados tras el requerimiento de pago . A ello no afecta el que ya constaran datos del demandante incluidos en el mismo fichero de morosos por otras deudas, pues, lo que se dilucida en este caso es la concreta intromisión en que incurrió PRESTAMER.

Quedan así resueltos los distintos motivos del recurso, concluyendo la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC, por remisión al artículo 394 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PRESTAMER, S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 4 de Madrid el 28 de abril de 2022, en el Juicio ordinario n. º 1061/2021, del que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Con arreglo a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósito de 50 € efectuado por el apelante para recurrir, al cual se dará el destino legalmente previsto.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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