Sentencia Civil 347/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 323/2022 de 21 de abril del 2023

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por Florencia, como parte actora, contra EL ENEBRO SA, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales y de reparto de dividendos. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 13 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda de Florencia y se absuelve de sus pedimentos a EL ENEBRO SA.

(ii).- Se imponen las costas a la parte actora.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes:

(i).- Florencia ostenta el 13,38% del capital social de EL ENEBRO SA, sociedad controlada en su mayoría por los hermanos de aquella socia. No concurre problema alguno en cuanto a la legitimación activa de la parte actora, puesto que, en el momento de celebración de la junta atacada, aun constaba como socia en el libro registro correspondiente y la propia sociedad reconoció esa condición de socia y rechazó

(ii).- El primer motivo de impugnación es la infracción del derecho de complemento de la convocatoria de junta. En fecha de 21 de septiembre de 2020 la sociedad publicó en el BORM el anuncio de convocatoria de Junta de socios para el día 23 de octubre de 2020. El día 25 de septiembre de 2020, por Florencia se dirigió correo electrónico a la dirección jcalvarez@elenebro.com, correspondiente a la persona física representante de la persona jurídica administradora única de EL ENEBRO SA, el cual fue recibido y no contestado. Ese mismo día, aquella socia remitió también burofax con certificado de texto, el cual fue entregado en el domicilio social ya fuera del plazo de 5 días previsto en la ley.

(iii).- La remisión mediante correo electrónico no reúne la condición de ser notificación fehaciente, de manera que se tenga seguridad de su recepción y contenido por parte del destinatario, con lo que no cumple con la ley. Por ello, debe ser rechazada la nulidad de la junta.

(iv).- Se impugna el acuerdo 3º del orden del día, de manera subsidiaria respecto de la impugnación anterior de toda la Junta, por el que se toma la decisión de repartir dividendos por debajo del tope establecido en el art. 348 bis TRLSC, en lugar de repartir el 25% del beneficio neto del grupo del que es sociedad cabecera EL ENEBRO SA, como proponía la socia ahora impugnante. No obstante, un extremo es que ello pueda habilitar el derecho de separación del socio, bajo los requisitos legales, y otro distinto que el acuerdo sea nulo por el mero hecho de repartir dividendos por debajo de aquella previsión normativa establecida para el derecho de separación.

(v).- También se impugna el citado acuerdo 3º de la Junta por adoptarse con abuso de mayoría, al carecer de causa la decisión de no repartir dividendos por encima del tope señalado. Frente a ello, ha de señalarse que concurren circunstancias que justifican causalmente la decisión de la sociedad de destinar parte del resultado del ejercicio a dotar reserva voluntaria, ya que concurrían incertidumbres económicas derivadas de la crisis generada por la pandemia de Covid; existía el riesgo de que la socia aquí impugnante ejercitase su derecho de separación, por lo que la sociedad debería hacer frente a un desembolso importante; y existía elaborado un importante plan de inversión a 5 años, que requería contar con fondos propios.

Objeto de la segunda instancia.

(3).- Por Florencia se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 13 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, e insta su total revocación para que se acuerde, en su lugar, la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes:

(i).- Error en la valoración de la prueba sobre el supuesto de hecho de la norma del art. 172 TRLSC, petición de complemento de convocatoria.

(ii).- Infracción de la doctrina del abuso de derecho respecto de la adopción del acuerdo 3º del orden del día.

(iii).- Error de valoración sobre el abuso de mayoría en la adopción del citado acuerdo 3º.

(4).- Por EL ENEBRO SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con la petición de su desestimación y la de confirmación de la resolución recurrida. Para ello, ese escrito invocó los propios fundamentos de la resolución atacada y se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Motivo primero: nulidad de la Junta por infracción de la petición de complemento de la convocatoria, error en la valoración de la prueba.

Formulación del motivo.

(5).- Entiende el recurso de Florencia que la Sentencia apelada ha errado en cuanto a la valoración de los hechos ocurridos, respecto de la solicitud de complemento de convocatoria, ya que dicha petición se realizó a través de un medio que efectivamente permite tener constancia de su recepción y contenido, lo que se evidencia, además, mediante la aportación de prueba pericial sobre la circunstancia de que efectivamente fue así, se recibió en plazo por la sociedad. Por otro lado, señala el recurso, el medio de comunicación utilizado, el correo electrónico, y justamente con las direcciones utilizadas en este caso, era el canal habitual para ponerse en comunicación entre esa socia y la sociedad, dada por buena en diferentes ocasiones. El correo electrónico enviado fue efectivamente recibido por la sociedad, lo que se admite en este pleito, añade, y EL ENEBRO SA conoce y acepta pacíficamente desde hace tiempo que con quien se comunica en tal dirección electrónica es con Florencia.

Además, por Florencia se remitió burofax a la sociedad con dicha petición de complemento el mismo día de envío del correo electrónico, y si no fue entregada en plazo legal se debió a que el día en que tenía que haberse efectuado era sábado, jornada en la que no hay servicio de entrega en Correos, causa no imputable a aquella socia, concluye.

Valoración del tribunal.

(6).- Para resolver el presente motivo de recurso, es necesario dejar fijados los hechos relevantes, que en buena medida ya aparecen recogidos en la Sentencia de la primera instancia, bajo una excelente elaboración de la resolución. Son los siguientes:

1º.- La sociedad EL ENEBRO SA fue constituida en 1976 a iniciativa del padre de Florencia y sus hermanos. En la actualidad, su capital social pertenece a estos hermanos, a través de la sociedad interpuesta Mezqual Limited, de la que son exclusivamente socios los citados hermanos, miembros de su consejo de administración, entidad de nacionalidad inglesa que ostenta el 66,583% del capital social de aquella. Además, esos hermanos, Augusto, Balbino, Purificacion y Ramona mantienen de forma directa la titularidad de algunas acciones, cada uno de ellos, hasta controlar el 70,44% del capital de EL ENEBRO SA, de manera directa e indirecta, por medio de la citada sociedad inglesa. Por otro lado, EL ENEBRO SA mantiene acciones en autocartera que representan el 16,72% de su propio capital social. Finalmente, Florencia es titular del 15,96% de capital, al momento de celebración de la Junta impugnada. No existen otros socios [hecho no controvertido y refrendado en el propio acta de la Junta, respecto al capital presente o representado].

2º.- El día 21 de septiembre de 2020 se publicó en el BORM convocatoria de Junta de EL ENEBRO SA, para su celebración el día 23 de octubre de 2020, a las 10 hs. en primera convocatoria, y el día 26 de octubre de 2020, a las 10 hs. en segunda. El orden del día propuesto para la celebración recogía los puntos 1º.- examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales e informe de gestión correspondiente al ejercicio económico de 2019; 2º.- examen y aprobación, en su caso, de las cuentas consolidadas correspondientes al ejercicio de 2019 del grupo de EL ENEBRO SA; 3º.- examen y aprobación, en su caso, de la aplicación del resultado del ejercicio; 4º.- examen y aprobación, en su caso, de la gestión social del órgano de administración en dicho ejercicio; y 5º.- renovación o sustitución, en su caso, de los auditores de la sociedad y del grupo [f. 1.042 del tomo II de los autos].

3º.- En fecha de 25 de septiembre de 2020, a las 12:00 horas, por Soledad, quien consta en el propio correo como " Secretaria de Presidencia, Grupo Eulen", desde la dirección electrónica DIRECCION000 , se remite una comunicación electrónica para las direcciones DIRECCION001 y DIRECCION002, bajo el título " Solicitud de Complemento de Orden del Día Junta General El Enebro SA 23-26 de octubre de 2020". En este correo electrónico se hace constar " ATT. D. Balbino, representante persona física de MEZQUAL LTD, administradora única de EL ENEBRO SA. Escrito enviado en nombre de Dª. Florencia, accionista de EL ENEBRO SA ". Al pie de texto del correo electrónico, aparece la mención final de " Atentamente, Florencia, accionista de EL ENEBRO ".

El texto del correo electrónico indica que " como accionista propietaria de acciones en la sociedad El Enebro SA que representan más del 5 por ciento del capital social, al amparo de lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital , (...) ejerzo mi derecho a complementar la convocatoria de la Junta General de accionistas publicada el día 21 de septiembre de 2020 (Borme nº 183) (...). Esta petición de complemento se refiere a la inclusión de los siguientes puntos del orden del día: - reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias de libre disposición (...); - informe del órgano de administración a los accionistas sobre la relación que la sociedad Albalia Autor SL tiene actualmente con El Enebro (...); - informe del órgano de administración a los accionistas sobre el estado y grado de avance del proceso de fusión por absorción entre las sociedad Mezqual Limited y Mezqual Ibérica SL (...); - informe del órgano de administración relativo al régimen de libre transmisión de acciones establecido por la Junta general de fecha (...); - modificación del actual régimen de administrador único por el de un Consejo de administración (...); - cese del actual administrador único (...) y nombramiento de consejeros, incluso por el sistema de representación proporcional".

Finalmente, el texto del correo electrónico señala que se adjuntan documentos con el informe sobre la modificación estatuaria propuesta en ese complemento y el texto propuesto para esas modificaciones, además de documento en formato pdf que recoge el complemento propuesto, los que aparecen como documentos anexados [f. 182 y ss. del tomo I de los autos y f. 1.063 y 1.064 del tomo II].

4º.- Dicho correo electrónico consta entregado en la dirección digital de su destinatario y leído el mismo día 25 de septiembre de 2020, a las 13:15 horas [f. 183, del tomo I de los autos].

5º.- Desde al menos mayo de 2017 y también durante 2018, por EL ENEBRO SA se han admitido y contestado comunicaciones electrónicas dirigidas a ella desde la dirección de correo apalacio@eulen.com, por parte de Florencia las que contenían petición de informaciones y entrega documentos en relación con la celebración de diferentes juntas de socios de aquella sociedad y con la de la sociedad Eulen SA, en sentido inverso, de la que es administradora social la citada Florencia. Dichos correos digitales se dirigían siempre a la dirección electrónica jcalvarez@elenebro.com, o desde ella, y desde la que se hacían llegar las informaciones o los documentos que se remitían a su vez a la citada socia o a la que se enviaban [vd. f. 726; 736; 740; 743 ("respuesta de El Enebro a las preguntas de Dª. Florencia, escrito enviado en nombre de D. Balbino"); 747 ("de DIRECCION001 para DIRECCION000, Asunto: junta general ordinaria El Enebro de 22 de junio de 2018, reparto de dividendos"); 748 a 751; 803; 804 (de DIRECCION001 para DIRECCION000, " asunto: reparto de dividendos junio de 2018"), 805 ("ATT D. Balbino, escrito enviado en nombre de Dª Florencia", desde DIRECCION000 a DIRECCION001, " asunto: reparto de dividendos junta general 27 de junio de 2017"); 808; 809 (de DIRECCION003 para enviar a DIRECCION000 documentos pedidos por Florencia en relación con la junta de junio de 2018 de la sociedad EL ENEBRO SA); entre otros.

6º.- En fecha de 25 de septiembre de 2020, por Florencia se remitió a EL ENEBRO SA, al domicilio social, un burofax con certificado de copia, en el que enviaba la misma petición de complemento antes señalada, con los documentos adjuntos, informe sobre modificación de estatutos sociales y texto de la modificación que se propone. El envío resultó finalmente entregado en fecha de 28 de septiembre de 2020 [f. 1.064, vuelto, a 1.069 del tomo II].

(7).- Como requisito de forma para el regular ejercicio del derecho a la inclusión de complemento de la convocatoria de junta, en el ámbito de las sociedades anónimas y a favor de la minoría cualificada de capital, el art. 172.1 TRLSC exige que se haga llegar la solicitud a la sociedad mediante notificación fehaciente, en el plazo de los 5 días siguientes a la publicación de la convocatoria.

La notificación fehaciente es aquella que permite tener evidencia y seguridad acerca de su emisor, de su destinatario, de su contenido, de la fecha de su envío y de la de su recepción. No existe un númerus clausus en Derecho ni en la práctica de clases o conductos a través de la cual realizar la notificación para que pueda predicarse de ella el carácter fehaciente.

Es importante entender que la finalidad de la norma del art. 172.1 TRLSC, sobre la exigencia formal de la fehaciencia en la notificación por la que se pide por la minoría del capital social a la sociedad el complemento de convocatoria, es permitir una seguridad en ésta de quién requiere el complemento y cuál es su contenido, como para tomar una decisión bien fundada en proceder, o denegar en su caso, al trámite de anuncio o publicación de dicho complemento, como ampliación del orden del día propuesto para la junta, lo que conlleva una extensión en el marco del debate y adopción de acuerdos de esa junta y de la posibilidad de ejercicios complentarios a ello, como el de información. El desarrollo de esta labor material del anuncio o publicación del nuevo orden del día y la fijación del marco de debate y adopción de acuerdos en la junta, requiere conocer por parte de la sociedad quién realmente está solicitando aquel complemento, para poder determinar con seguridad si es titular o no del derecho reconocido en el citado art. 172.1 TRLSC. De otro modo, podría darse lugar a la ampliación del orden de del día inicialmente propuesto sin garantía alguna sobre quién lo ha instado, con los problemas subsiguientes que ello generaría en el desarrollo de la junta convocada y en la validez de los acuerdos que pudieran derivar de la misma. No debe llevarse más allá la exigencia de esa fehaciencia, como requisito legal, hasta el punto de erigirlo en un obstáculo en el normal desarrollo de las relaciones del tráfico jurídico, siempre bajo el prisma de las circunstancias concurrentes.

Por esa finalidad, no cabe confundir el requisito de la notificación fehaciente, del citado art. 172.1 TRLSC, con la exigencia de documentación que haga fe en juicio, en un eventual procedimiento posterior, en términos análogos a lo dispuesto en el art. 319.1 LEC. No es esto lo que se pretende colmar con aquel requisito legal, no se trata de la producción de documento con fuerza probatoria en términos de procedimiento judicial, sino de una forma de notificación que permita obtener a la sociedad requerida seguridad sobre la petición de complemento, en cuanto a la legitimidad de su solicitante, su contenido y el plazo de ejercicio. Así, puede advertirse la diferencia entre lo requerido en el señalado art. 172.1 TRLSC, siempre bajo aquel sentido de la norma, respecto de lo impuesto, v. gr., en el art. 168, pf. 2º, TRLSC, para la convocatoria de junta a instancia de la minoría, donde se refiere expresamente al requerimiento en forma notarial.

(8).- Todo ello no puede valorarse de una forma ex ante, apriorística, ya que no existe un catálogo cerrado de formas de efectuar la notificación para que reúna el carácter de fehaciente en los términos antes indicados, de tal modo que bastase con atender a si el medio utilizado está o no en el catálogo. Frente a ello, se ha de hacer un análisis caso por caso, según las circunstancias concurrentes.

Ha de indicarse para este supuesto que las relaciones jurídicas existentes entre la sociedad y sus socios han de estar presididas por la buena fe como canon de actuación, según el principio general del Derecho privado, art. 7.1 y 1.258 CC. Respecto de ello, han de valorarse una serie de circunstancias fáctica aquí presentes.

En primer término, desde la perspectiva de la finalidad de la norma del art. 172.1 TRLSC, el medio de comunicación empleado por Florencia para hacer llegar la petición de complemento de convocatoria revelaba objetivamente a EL ENEBRO SA cuál era la procedencia de la petición, la socia que lo ejercitaba, el contenido del complemento pedido y la fecha en la que se ejercitaba. Y, además, se lo revelaba con plena seguridad para esa sociedad, ya que, en numerosas ocasiones, desde al menos dos años antes, EL ENEBRO SA recibía y daba por buenas solicitudes de información y comunicaciones llegadas desde la misma dirección de correo electrónico, siempre a cargo de Florencia, y las atendía por ese mismo cauce. También la propia sociedad EL ENEBRO SA utilizaba dicho medio y dirección para contactar con Florencia, ya fuera de motu proprio, ya para atender el derecho de información ejercitada por esa socia. En dichos términos, ha de predicarse que EL ENEBRO SA, en este caso, tuvo la seguridad sobre el origen de la petición, en su contenido y en su fecha de ejercicio, que exige el fin de la norma del art. 172.1 TRLSC al referirse a la forma fehaciente de notificación. No se alcanza igual ese grado de seguridad cuando la petición la dirige una accionista hasta entonces pasivo, dentro del marco de una sociedad anónima con un capital más atomizado, ya que es normal, en tal caso, requerir garantías adicionales en la forma de comunicación.

A lo anterior se unen luego otras circunstancias especiales del caso, que también deben tenerse presente.

Así, en segundo lugar, no puede obviarse que se está ante una sociedad de base familiar, desde su origen hasta la actualidad, donde incluso existía un protocolo familiar [f. 291 y ss. del tomo I] y se recogen restricciones a la libre transmisión de acciones en los estatutos sociales. Todos los socios y la persona física representante de la persona jurídica administradora única están ligados por lazos familiares directos, donde sus relaciones y comunicaciones han sido constantes y permanentes, de manera que, ya en un plano subjetivo, la administración social de EL ENEBRO SA conocía la dirección electrónica desde la que se pedía el complemento como aquella utilizada por Florencia para comunicarse en numerosas ocasiones con esa sociedad, y esa vía era admitida como cauce hábil para ello, incluso para el ejercicio formal de derechos del socio como el de información. No es posible, de acuerdo con el principio de buena fe, admitir la validez de ese medio para unas comunicaciones y no para otras, a elección arbitraria de la propia sociedad. Máxime cuando, en el plano objetivo, como se ha señalado, concurre en este caso y por sus circunstancias, una seguridad sobre todos los elementos de la comunicación por la que se ejercita el derecho al complemento de convocatoria.

En tercer lugar, todo lo anterior no ocurre ya solo en condiciones de normalidad y habitualidad en las relaciones entre esta socia y esta sociedad, sino en un contexto de alta conflictividad, arrastrada durante largo tiempo, incluso con reiteración constantes de la litigiosidad antes los tribunales. Es decir, no es solo ya que por EL ENEBRO SA se haya atendido las peticiones de ejercicio de derechos del socio hechas llegar por ese cauce y desde esa dirección, reconociendo con plena seguridad su origen y titularidad, sino que incluso ello ha sido admitido en el marco de un largo conflicto entre esa precisa socia, Florencia, y la sociedad, donde la tensión sobre el rigor formal en el ejercicio de derechos parecería aún más presente.

En cuarto lugar, todo lo anterior basado en el hecho de que se admite por EL ENEBRO SA como recibido el correo electrónico que fue remitido por Florencia, con el contenido y fecha que consta en el mismo, antes reseñado en esta resolución. A partir de ello, nada impediría que la parte demandada alegase que, en el caso concreto y pese a presentar objetivamente para la sociedad esa la comunicación el rasgo de seguridad exigible, en esa precisa ocasión se había manipulado o alterado los datos que obraban evidenciados en el sistema digital de comunicación, para que pareciese enviado o recibido lo que realmente no lo era, o que alterase su contenido o identidad de emisor. Ello constituiría, en tal supuesto, una cuestión litigiosa controvertida, ya posterior a la forma de ejercicio del derecho de complemento de convocatoria, sobre la que negar en juicio la fehaciencia de la comunicación. Pero no es solo que por EL ENEBRO SA no se haya afirmado tal extremo, sino que consta por informe pericial emitido por FTI Consulting Spain, sobre análisis informático, la no alteración de los datos que constan en las cabeceras técnicas (SMTP) del mensaje enviado, según se genera por el sistema digital de remisión [vd. f. 1.077 y ss. del tomo I].

(9).- Todo ese conjunto de circunstancias, partiendo de la objetiva y adicionando a ella las subjetivas, determinan que por EL ENEBRO SA se recibió efectivamente aquella comunicación en la que Florencia solicitaba el complemento de convocatoria, que por su forma, condición y circunstancias antes apuntadas, dicha comunicación debió ofrecerle una seguridad rayana la certeza sobre la identidad de la socia solicitante, de la que conocía el porcentaje de participación en el capital social, del contenido de la solicitud y de la fecha en la que se realizó y se recepcionó, hasta el punto de constar leída, la cual había sido dirigida a la dirección de correo electrónico empresarial de la persona física representante de la persona jurídica administradora única de aquella sociedad. No solo el contenido del mensaje se refería al complemento de convocatoria, sino también en su propio título se explicitaba su finalidad.

En tal sentido, debe tenerse presente la STS nº 693/2016, de 24 de noviembre , FJ 3º.2, sobre la confianza generada en el socio minoritario en relación la forma o lugar de recepción de la comunicación sobre complemento de convocatoria, al indicar que:

" En dos juntas generales de Eulen celebradas el año anterior, convocadas por la misma administración social, una para el día 25 de febrero de 2010, y otra para el día 28 de junio de 2010, aquel mismo socio minoritario, que poseía más del 5% del capital social, solicitó un complemento del orden del día mediante un escrito presentado, en ambos casos, dentro los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria en el BORME en la sede principal de negocios en Madrid (calle Gobelas, 25-27). Y en ambos casos los administradores no rechazaron la petición y accedieron a la publicación del complemento del orden del día.

Con estos dos precedentes, se había generado en el socio minoritario la expectativa de que las peticiones de complemento del orden del día, previstas en el art. 172 LSC , podían presentarse en la sede de negocios de Eulen en Madrid. Y bajo esta confianza generada por la actuación previa de los administradores sociales, el socio minoritario el 23 de mayo de 2010 volvió a presentar su solicitud de complemento del orden del día de la junta convocada para el día 20 de junio de 2011, en la sede principal de negocios en Madrid. Con estos antecedentes, rechazar esta petición con la excusa de que no es el domicilio social, en atención a que se trataba de último día del breve plazo legal (5 días) para presentar estas solicitudes, es un acto contrario a la buena fe ( art. 7 CC ), y es equivalente a un rechazo injustificado de la petición de complemento".

El hecho, apuntado en la Sentencia apelada, de que por Florencia también se remitiera esa petición mediante otro cauce, burofax certificado, el cual llegó a la sociedad fuera del plazo legal previsto en el art. 172.1 TRLSC, no puede suponer que se niegue solo por ello el valor de fehaciencia en el medio de remisión aquí utilizado. Ello no debe ser analizado en función de otras formas de comunicación, sino atendiendo a las circunstancias que presenta, en el caso concreto, aquel medio practicado.

Cita la contestación de EL ENEBRO SA a la demanda, y su escrito de oposición al recurso, que el ATS de 21 de marzo de 2013, nº rec. 855/2010 , admite la comunicación fehaciente por medio de correo electrónico, pero exige que se haga por vía de un Prestador de Servicios de Certificación. Dicha resolución está dictada en el marco de un procedimiento de jura de cuentas, donde el profesional se dirige a un cliente, para requerirle de pago, por primera vez, situación no análoga a la constante relación existente entre el socio y la sociedad, particularmente como ésta, cerrada y de base familiar. Por otra parte, aquella resolución deber ser comprendida en el sentido de validar la comunicación hecha por aquella forma, no con la intención de excluir el rasgo de fehaciencia de comunicaciones practicadas por otras vías. Incluso la doctrina se refiere a ello cuando admite como tal la entrega de un requerimiento en mano al destinatario, que firma un recibí expresivo del contenido de esa comunicación.

(10).- La consecuencia de la infracción de la publicación del complemento de convocatoria pedido en tiempo y forma es la nulidad radical de la junta misma, art. 172.2, pf. 2º, TRLSC. Con ello, se ha de estimar el primer motivo de apelación del recurso de Florencia, lo que hace ya innecesario el análisis de las cuestiones que se presentaban como sucesivas, como es la de nulidad afectante exclusivamente al acuerdo 3º del orden del día de dicha junta.

Otras cuestiones de la demanda.

(11).- El escrito de apelación de Florencia se limita a peticionar que, como resultado de esta alzada, se estime su demanda.

En el Suplico de dicha demanda, se pedía, en primer lugar, la declaración de nulidad de la Junta de socios por infracción de la publicación del complemento de convocatoria, ahora aquí acogida, y subsidiariamente de ello, la nulidad del acuerdo tercero del orden del día por abuso de derecho, cuyo examen es ya innecesario. A ello se añade, para todo caso, la solicitud de declaración del art. 208 TRLSC. La segunda petición es la de condenar a la sociedad a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad; y la tercera, consiste en que se condene a la sociedad a repartir dividendos conforme a una propuesta de la accionista demandante realizada en aquella Junta.

(12).- El peculiar contenido del escrito de la demanda, por así expresarlo, conlleva determinadas consecuencias.

La declaración del art. 208 TRLSC se refiere, en primer término, a la cancelación de los asientos correspondientes acuerdos impugnados en el litigio e inscritos en el Registro Mercantil y, con ello, en segundo término, a la cancelación de los asientos posteriores que resulten contradictorios con lo recogido en la sentencia de impugnación. Pero, una cosa es que dicha determinación sea incluida formalmente en la sentencia, del mismo modo que es esta resolución la que recoge el pronunciamiento de nulidad el acuerdo impugnado, y otra distinta, que haya de ser el tribunal el que de oficio realice un expurgo de la hoja registral de la sociedad afectada para determinar, caso por caso, qué acuerdos sociales han dado lugar a asientos posteriores para acordar su cancelación por resultar éstos contradictorios con el sentido de la resolución judicial.

No es así. Evaluar la contradicción entre asientos posteriores, derivados de actos o acuerdos de la sociedad distintos del concretamente impugnado en el litigio, el único que le dio objeto, exige un análisis del contenido de esos actos o asientos posteriores, una alegación de parte que los identifique, individualizándolos dentro de todo el conjunto de asiento posteriores que pueda existir, y exponga sobre su contradicción con el pronunciamiento de nulidad del acuerdo impugnado en el proceso, un razonamiento jurídico que sostenga esa alegación. Y dicha cuestión también requiere que sea sometida a efectiva contradicción con la parte demandada, controversia que girará a partir de aquellas alegaciones de la parte actora, sobre cada asiento posterior identificado como posiblemente contradictorio. Esa exigencia deriva de los principios de justicia rogada, aportación de parte y contradicción procesal efectiva, arts. 216 y 218 LEC. Luego, será la sentencia la que, en su caso, resuelva sobre la procedencia de esa cancelación de cada uno de los asientos identificados por la parte y la ordene, si se estima, como señala el art. 208.2 TRLSC. Lo contrario, realizar toda esa tarea por el tribunal, de oficio y sin contradicción previa sobre dicho extremo, se abocaría a un resultado sorprendente para las partes.

Toda vez que la demanda de Florencia no cita ni señala qué asientos serían los afectados en relación con la nulidad de los acuerdos, no argumenta o justifica en modo alguno por qué su vigencia resultaría contradictoria con los acuerdos aquí anulados, objeto del litigio, dicho pronunciamiento debe ser rechazado.

(13).- Pide la demanda de Florencia que se condene a la sociedad a estar y pasar por la nulidad acuerdos aquí declarada. Se trata de una pura fórmula de estilo que ha encontrado suerte y arraigo en la práctica forense, pero que realmente, en rigor técnico, no ser entendida como integrante de pronunciamiento de condena de ese tipo, aparejado a otro pronunciamiento mero declarativo de invalidez de un acto jurídico, art. 5.1 LEC. No cabría, con ello, acoger pronunciamientos que condenen en abstracto, de manera absoluta, al respeto y acatamiento general de las resoluciones judiciales, deber normativa general ya comprendido en el Ordenamiento jurídico, arts. 117.1 y 9.3 CE y 13 LOPJ, ya que serían mera tautología del mandato constitucional y legal.

Si ello hubiera de entenderse como integrante de una solicitud de verdadero pronunciamiento de condena, se habría de exigir entonces la presencia de un comportamiento material infractor de un mandato legal o de su reflejo en una resolución judicial. En el caso de EL ENEBRO SA, se exigiría para semejante condena, por tanto, un comportamiento de futuro que infringiese la presente declaración de nulidad recogida ahora en esta sentencia. Ni existe actualmente dicho comportamiento, como supuesto de condena, ni cabe aquella condena genérica al mero respeto abstracto a los mandatos legales y judiciales. Además, de acogerse el pronunciamiento así postulado, su posterior ejecución daría lugar a controversias no solventables a través de la vía procesal de apremio, ya que, ante la alegación de una infracción de ese deber de acatamiento, lo que habría de subseguir sería una discusión sobre la realidad del comportamiento y su subsunción o no en la condena postulada, lo que solo es objeto típico de procedimiento de declaración, no de ejecución. En conclusión, se entiende como aquella fórmula de estilo en la redacción de los escritos procesales, y no como solicitud de pronunciamiento alguno, que bajo otra comprensión habría de rechazarse expresamente.

(14).- Pide finalmente la demanda de Florencia la condena al reparto de beneficio del ejercicio, sin subsumir ni condicionar dicha petición a ningún otro pronunciamiento, ni en su Suplico ni en el cuerpo de la demanda, como podría haber sido respecto de la petición subsidiaria del ap. 1º del Suplico, la nulidad del acuerdo 3º, el de aplicación del resultado. Se trata de una petición autónoma e independiente, con individualidad propia en aquel petitum. Esto no ha sido objeto de aclaración o matización en el acto de Audiencia Previa.

El problema para acoger esta pretensión proviene de la propia estructura de la demanda. Al resultar acogida la pretensión primera, la nulidad de toda la Junta y, con ello, la de todos los acuerdos adoptados, la consecuencia es que no existen ahora ya cuentas anuales del ejercicio de 2019 válidamente aprobadas para EL ENEBRO SA. Esto supone que no existe formalmente proclamado resultado del ejercicio que aplicar a fin alguno dicho resultado, si fuera positivo. Ello conduce a no poder acordar reparto de dividendo del ejercicio, pedido a cargo del beneficio neto consolidado del grupo, ap. 3º, pg. 40, del escrito de demanda.

Revisión del pronunciamiento de costas de primera instancia.

(15).- Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada parcialmente la demanda presentada por Florencia en la primera instancia, de acuerdo los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.2 LEC, " si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad", el cual supone una modulación del principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena.

Costas procesales de segunda instancia.

(16).- Dispone el art. 398 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que para el supuesto de acogimiento del recurso de que se trate, aún parcial, no deberá realizarse condena en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente