Sentencia Civil 387/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1176/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. María Esther, demandante en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 6 de octubre de 2.022, suplicando su revocación para la restauración de la custodia exclusiva materna acordada en auto de medidas provisionales previas de 30 de marzo de 2.022, autorizándose a la progenitora a fijar su domicilio y el de los menores en Madrid, así como el centro educativo de estos y médico de cabecera, con régimen de visitas para con el padre y contribución alimenticia a cargo de este en los términos establecidos en meritado auto, todo ello con condena al demandado al pago de las costas de la primera instancia.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, conforme a ello, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a la custodia, con lógica confirmación de la sentencia apelada, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, y ello por más que ambos menores en su exploración practicada por la Juez de origen, verbalizaran su deseo de permanecer con la progenitora, habida cuenta la inconsistencia de las razones ofrecidas por estos, a una edad en la que carecen del suficiente grado de madurez, juicio y criterio como para que se haga descansar sobre ellos esta decisión, cuando sus deseos no se corresponden con su superior interés, que es el que aquí ha de movernos, ni es su voluntad vinculante ni de automático seguimiento.

A nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a la ausencia de informe psicosocial, cuando fue correctamente denegado por la Juez "a quo", pues resulta por completo innecesario a la vista de la exploración practicada de los menores, así como incluso contraproducente, en cuanto, sin suficiente justificación y base, da lugar a un exceso de intervencionismo de profesionales y de sumisión de los menores a estos, involucrándoles sin causa en el conflicto judicial y en la problemática interprogenitores, como de hecho lo ha venido entendiendo la propia madre, que, con buen criterio, se ha abstenido de insistir en la alzada en la práctica de repetida prueba.

Tampoco podemos mostrar sensibilidad alguna para con la aducida distancia domiciliaria, una vez realizada la vivienda familiar, hecho a todas luces previsible y previsto al tiempo del dictado del auto de medidas provisionales, cuando le ha sido denegada autorización para el postulado cambio domiciliario, de colegio y de facultativo que atienda a los menores, decisión que, por evidentes razones prácticas vamos aquí a examinar, para la desestimación de la pretensión, en cuanto, además de que nada impide el acceso a vivienda digna en la actual población de residencia, ni la matriculación de Felicisimo en esta; se basa la pretensión en exclusiva en razones de oportunidad, comodidad o economía de Dª. María Esther, y no en el interés y beneficio superior de los menores, que es el que aquí hemos de hacer prevalecer, y que pasa, como venimos razonando, por el mantenimiento de la custodia compartida, sistema que mejor avala la presencia equitativa de ambos progenitores en la vida de Sergio y Elsa, dotándoles de la adecuada referencia de ambos, lo que es preciso para la consecución de la estabilidad familiar, escolar, social y en todo ámbito, así como para su crecimiento como personas, en situación de normalidad de todos los afectados, hijos y padres, en los que no se ha aducido en momento alguno, ni se evidencian, psicopatologías, indicadores negativos o desajustes, siendo tanto Dª. María Esther como Dº. Laureano, por igual capaces y capacitados para el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, sin que ofrezca duda el perfil de personalidad del padre, ni tampoco su disponibilidad horaria en los tiempos en que a los hijos con este corresponda la permanencia, siendo además capaz de articular mecanismos de sustitución a su alcance, por contar con apoyo de familiares extensos, su propia madre, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, custodios o no, incluso por los que, no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente, contando además con infraestructura adecuada y medios.

Por más que pueda mediar alguna dificultad de relación, o de que sea mejorable, lo que desde aquí se aconseja, esta no acaba por impedir la opción de custodia que se combate, cuando no constan condenas penales, ni procesos en trámite, ni denuncias.

En definitiva, la oposición de la progenitora a este sistema de organización de vida, viable en las condiciones de esta familia, y ordinario o común en el foro, a salvo situaciones excepcionales que aquí no concurren, no lo excluye en las circunstancias vistas, y ello por más que al escrito de contestación a la demanda no se aportara documento descriptivo de plan de parentalidad, cuando no es ello necesario, pues ya hemos dicho que en este caso es factible al progenitor su desarrollo, al disponer de un proyecto realista de custodia en el sentido de poder desarrollarla efectivamente y sin que conste hasta el momento incidencia alguna, contando los hijos en su entorno con espacio propio, siendo conocedor el padre de las necesidades de Sergio y Elsa, en condiciones de conciliar vida laboral y familiar, pues los trabajos complementarios los lleva a cabo en la semana en que no permanecen los hijos en su compañía, de donde nada justifica, ni siquiera que la madre haya sido en el tiempo cuidadora principal, un estancamiento de la relación paterna.

Reiteramos que este sistema de organización familiar es aquí factible, y beneficioso para los hijos, por semanas alternas, como demuestra la experiencia y práctica de custodia compartida, dando siempre prevalencia al superior interés de los menores, para los cuales es adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo equitativos con cada uno de ellos, de manera que Sergio y Elsa acaben percibiendo que los dos son corresponsables para con ellos, considerando uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo y preservando la relación paternofilial, así como la vivencia de las dos figuras parentales, lo que garantiza la custodia compartida, perfectamente viable y realista en este caso, como se ha dicho, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales en las condiciones concurrentes de normalidad de los afectados, padres y niños, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello.

Por todo lo expuesto, ni se infringe el artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, ni la doctrina jurisprudencial que los interpreta, así como ningún otro precepto de naturaleza sustantiva, formal o constitucional, insistiendo en que es el Tribunal Supremo favorable al sistema de custodia por el que se decanta la Juez de origen, que no contraviene recomendaciones, ni separa en modo alguno a los hermanos de doble vínculo, para los que, por cierto, es beneficioso el contacto fluido con su padre, sin que por ello pierdan la relación y el contacto con el hermano solo de madre, puesto que con Felicisimo permanecerán en los tiempos de estancia con la progenitora.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar la recurrente, como sean el establecimiento de un régimen de visitas para con el padre, o fijación de contribución alimenticia a su cargo, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.- No se deduce petición subsidiaria en el suplico del escrito de recurso, de donde no ha lugar a examinar otras cuestiones, no obstante, aun no siendo necesario, en aras a evitar todo atisbo formal de indefensión, atendiendo a que de la detenida lectura del cuerpo del escrito de recurso, parece disentirse de la cuantía de la aportación alimenticia que se establece en la instancia, y siendo la materia que nos ocupa, por afectar a menores, de ius cogens, orden público o derecho necesario, aun de haberse deducido pretensión al respecto, la misma hubiera debido correr igual suerte desestimatoria que las analizadas en orden a custodia y autorización para cambio de domicilio, colegio y médico, toda vez que la propia progenitora ha venido haciendo reconocimiento de la modulación de 300 € al mes a su cargo para ambos hijos en términos de proporcionalidad, a las necesidades de los menores y capacidad de pago de uno y otro obligado, en cuanto, partiendo de una custodia exclusiva materna, postulaba se impusieran al padre 500 € mensuales en un momento en el que había vivienda familiar en su uso atribuida a los descendientes, por más que fuera lo previsible su venta, ya llevada a cabo.

Dispone por lo demás Dª. María Esther de ingresos periódicos, regulares y estables de 1.361Ž40 € netos al mes sin prorrata de pagas extraordinarias, respecto de los cuales su contribución no supone siquiera un 30 %, de donde es proporcionada, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, como lo es la del padre.

SEXTO.- Para concluir, baste como evidencia de la modulación de la decisión de la Juez de primer grado, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita se desestime íntegramente el recurso en su escrito de fecha 13 de noviembre de 2.022, en igual línea que sostuvo en la instancia, sin duda por entender que la custodia compartida y restantes medidas adoptadas, amparan suficientemente los superiores intereses de Sergio y Elsa.

SEPTIMO.- Como quiera que la demanda solo en parte fue estimada, no ha lugar a condenar al demandado al pago de las costas de la primera instancia, respecto de estas, es lo procedente que cada parte abonara las propias, siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E. Civil, al no apreciarse mala fe o temeridad que justifique expreso pronunciamiento de condena.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil.

NOVENO.- Deberá darse legal destino al depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.