Sentencia Civil 162/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 945/2022 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO:Se dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

SEGUNDO:La actora indicaba en su demanda, en resumen y entre otras cuestiones, que el NUM000 de 2018 acudió al Hospital DIRECCION000 por presentar contracciones y sintomatología de parto, el cual se realizó bajo anestesia epidural y con realización de episiotomía, siendo dada de alta a las 10:50 horas del 29 de agosto de 2018, pese al dolor localizado en la zona pélvica que, indica, no remitió en ningún momento.

El 30 de agosto de 2018, sobre las 4:30 horas, acudió a urgencias del Hospital DIRECCION000 presentando dolor en brazo y hombro derechos que irradian al cuello, dificultando la respiración, presentando también dolor en el flanco derecho desde el parto.

Pese a los claros síntomas de infección que presentaba, continúa indicando la demanda, no se le pautó antibiótico hasta las 14:10 horas, diagnosticándose la sepsis que padecía a las 14:37 horas de ese día, diagnóstico tardío y ausencia de tratamiento que, indica, implicó la evolución de la infección a un punto en el que se tuvo que amputar ambos miembros inferiores, así como el miembro superior izquierdo y dedos largos y falange proximal del pulgar de la mano derecha.

Solicitaba como indemnización la cantidad de 5.073.689,72 €, más intereses.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, al entender, en síntesis, que hubo retraso en el diagnóstico de la sepsis y en su tratamiento, ya que pese a que los datos y sintomatología de la paciente no excluían la sepsis, que siempre ha de tenerse en mente en el paurperio, el diagnóstico se orientó hacia otras posibles dolencias que no consta sean tan frecuentes. Tras la sospecha de sepsis se pierden o no se aportan los resultados de un primer hemocultivo y se retrasa el traslado a la UVI varias horas en una enfermedad de alta mortalidad y "tiempo- dependiente".No obstante, al entender que existía la probabilidad de que el resultado hubiera sido el mismo o incluso más grave sin las negligencias imputadas, se redujo la indemnización en un 20%, cifrando en 1.186.190,7 €, más intereses, el importe de la indemnización.

RECURSO DE MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

TERCERO:Alega la entidad aseguradora del Hospital en el que se produjeron los hechos, error en la valoración de la prueba.

Señala que es criterio jurisprudencial considerar que los informes emitidos por médicos especialistas deben prevalecer, por lo que es indudable que los informes emitidos por los doctores Miguel y Gianfranco (ginecólogos), y Isaac y Eder (intensivistas), son más adecuados para ofrecer una valoración sobre las cuestiones objeto del procedimiento.

Entiende que queda acreditado que la actora ingresó en la UVI a las 14:37 horas.

Alega que los hemocultivos se realizaron desde un primer momento y no fueron extraviados, tal y como se desprende del historial médico.

Señala que se aplicó el antibiótico a las 8:00 horas, y que en todo caso el antibiótico, por sí solo, no es capaz de revertir ni contener un shock séptico, habiendo sido la intervención quirúrgica efectuada la que salvó la vida de la paciente.

Entiende que la actora no presentaba signos específicos de proceso infeccioso a su ingreso, empleándose todos los medios al alcance del hospital para dictaminar qué ocurría, siendo sumamente difícil diagnosticar una sepsis o infección cuando no hay síntomas de la misma.

CUARTO: Valoración de los dictámenes periciales.

La prueba pericial debe valorarse, indica el artículo 348 LEC, según las reglas de la sana crítica, es decir, según las normas de la lógica y la razón.

Por ello, no existen pruebas de valor legal o jurisprudencial preestablecido, debiendo evaluarse según las circunstancias del caso y si bien debe atenderse a la experiencia y preparación técnica de los peritos, no es el único criterio a tomar en cuenta, debiendo atenderse también al propio contenido y razonamientos de los dictámenes.

En el presente supuesto el dictamen aportado por la actora como documento 12 de su demanda está elaborado (folio 228 vuelto) por un especialista en medicina interna, neumología, cuidados intensivos y medicina legal y forense (don Ismael), especialista en anestesiología reanimación y terapia del dolor (don Steven) y cirujano especialista en cirugía plástica, estética, reparadora y medicina legal y forense (don Ulises), siendo ratificado en el acto de juicio por don Ismael.

El referido dictamen es ponderado, racional y razonable. Realiza un análisis exhaustivo de la documentación, ofreciendo explicaciones y conclusiones perfectamente verosímiles y fundadas que no pueden quedar carentes de efectos probatorios por la simple referencia a la especialidad, como parece entender el recurrente, y menos aun cuando interviene un doctor especialista en medicina interna, medicina legal y forense, neumología y cuidados intensivos -que, por lo demás, fue quien ratificó el dictamen en el acto de juicio-, y que manifestó trabajar actualmente en el servicio de urgencias, ocupación y especialidades tan adecuadas para analizar los hechos objeto de autos como los demás intensivistas, así como los especialistas en ginecología.

Cabe añadir que la ratificación que realizó el referido don Ismael en el acto de juicio, lejos de ofrecer reticencias, inexactitudes o contradicciones que lleven a mermar de valor probatorio al ponderado y exhaustivo análisis que en el informe que ratificó se efectúa, por el contrario, afianzan su valor probatorio dada la firmeza y coherencia de sus manifestaciones.

QUINTO: Las pruebas de hemocultivos. Hora de suministro del antibiótico.

Si bien constan el historial médico que a fecha de 10 de septiembre de 2018 aparecía el resultado del hemocultivo fechado el 30 de agosto de ese año (página 12 del documento 7 de la demanda), no obstante, en el momento de ingresar en la UCI los hemocultivos no se encontraron, por lo que "Dado que no se encuentran los HC sacados en urgencias, se sacan nuevos HC en UCI"(página 41 del documento 7 de la demanda). Por tanto, se hubieran realizado o no, lo cierto es que no se disponía de ellos en el momento de que la actora ingresó en la UCI, procediéndose a realizar un nuevo hemocultivo.

Con respecto a la hora en que se suministró el antibiótico, de lo actuado se desprende que el antibiótico no fue administrado a las 08:00 horas, sino a las 14:07:00 horas.

En la hoja de registro de órdenes médicas se indica con respecto a la administración del antibiótico:

"fecha inicio 30/08/2018 8:00 horas//...// Creación Natacha 30/08/2018 14:07:00 horas" (folio 84 del documento 7 de la demanda).

La designación de la fecha de inicio, se desprende de lo actuado, no corresponde al momento en que se recibe la orden médica de actuación, sino cuando comienza el turno de mañana durante el que se decide la administración del fármaco, tal y como revela el análisis de los restantes apuntes de las hojas de registro de órdenes médicas que acompañan al anteriormente referido, en los que siempre aparece como fecha de inicio de la actuación correspondiente las 08:00 horas (folios 83 y 84 del documento 7 de la demanda), lo que se corrobora con otras hojas de registro de órdenes médicas, en las que tras describir la actuación correspondiente se recogen siempre las 08:00 horas o 15:42:00 horas como horas de inicio (folio 103 a 105 del documento 7 anteriormente referido), lo cual incide en que la primera hora que se consigna no es la de la recepción de la orden médica, sino la del inicio del turno de enfermería correspondiente.

Corrobora lo indicado lo manifestado por don Yeral, director del servicio de enfermería, el cual en el acto de juicio indicó que las 8:00 horas hacen referencia al inicio del turno de mañana.

Igualmente debe tenerse en cuenta que la gasometría, que objetivó la sospecha de sepsis, se produjo un minuto antes, es decir a las 14:06 horas (folio 212, del documento 7 de la demanda).

Todo lo indicado lleva a concluir que el antibiótico se suministró por primera vez a las 14:07 horas, tal y como indica la sentencia recurrida.

SEXTO: Influencia del momento en que se administra el antibiótico.

Con respecto a la alegación de que la administración del antibiótico de forma temprana hubiera resultado inoperante, cabe señalar que, dado que la sepsis es la respuesta inflamatoria del organismo frente una infección, resulta lógico considerar que la pronta administración de un antibiótico, aunque sea de amplio espectro, pero que obviamente combate la infección, al menos hubiera mitigado, cuando no evitado, el desarrollo de la infección y con ello el desarrollo de la consecuente sepsis.

Por tanto, resulta a este respecto más convincente lo indicado por don Ismael, que tanto en su informe como en su ratificación indicó lo esencial de un rápido diagnóstico y tratamiento de la sepsis, lo cual obviamente incluye el tratamiento farmacológico mediante antibióticos, siendo ello corroborado por que el estreptococo pyogenes es endógeno, es decir, como señala el informe elaborado a instancia de la actora (página 54), así como el elaborado por el doctor Gianfranco (página 12), y como se desprende del conjunto de lo actuado en el juicio, puede encontrarse en pacientes sanos siendo inocuo, o provocando afecciones leves como faringitis, por lo que resulta lógico lo manifestado por el referido don Ismael, al señalar que de haberse tratado la dolencia de la actora de forma debida desde un principio, el shock séptico y las consiguientes secuelas no se hubieran producido. Incide en lo indicado lo manifestado por don Lionel, jefe asociado del servicio de ginecología del hospital demandado, el cual manifestó que no toda sepsis ha de evolucionar hacia un shock séptico.

Incluso el doctor Isaac reconoció la influencia del suministro de antibiótico en el desarrollo de la enfermedad, ya que, si bien señaló que el antibiótico no produce un efecto inmediato, igualmente manifestó que con sepsis no era indiferente poner antibiótico ya que, indicó, "mata los bichos",lo cual corrobora que la pronta administración del antibiótico permite atacar farmacológicamente la bacteria y, con ello obviamente, actuar sobre la sepsis.

De hecho, una vez que la paciente llega a la UVI, ante las sospechas de etiología infecciosa se inicia antibioterapia empírica, administrándole diversos antibióticos (página 9 del documento 7 de la demanda), lo cual corrobora la evidente necesidad e influencia de la administración de antibióticos para combatir la infección y con ello la sepsis.

Cabe añadir a todo lo indicado que resulta notorio y obvio que el suministro de antibióticos es el medio habitual de combatir infecciones, y consiguientemente de actuar sobre ellas oportunamente habrá de incidir sobre la sepsis evitando su evolución hacia un shock séptico.

SÉPTIMO: Hora de ingreso en la UCI.

La aseguradora recurrente mantiene que la paciente fue ingresada en la UCI a las 14:37:28 horas. Se remite para ello a la hora de entrada que consta en el informe de alta de dicha Unidad y a la hora de alta que figura en la hoja del servicio de urgencias.

Si bien en dichos documentos se indica como fecha del alta en urgencias las 14:16 horas y la entrada en la UCI las 14:37:28 horas, sin embargo, hasta las 17:15 o tal vez 17:50 horas (la grafía no es clara), no consta que se monitorizase y se tomasen datos de la paciente en la UCI, tal y como refleja el folio 85, documento 7 de la demanda. Como indicó el doctor Miguel, cuando el paciente entra en la UCI se le monitoriza, y al serle exhibido el referido documento manifestó que la monitorización se producía a las 17:00 horas y pico, corroborando el doctor Eder, al serle exhibida la referida gráfica de las constantes de la UCI, que la toma de constantes de la paciente se produce a las 17:15 horas.

Por tanto, tal y como indica la sentencia recurrida, el ingreso en UCI se produce a partir de las 17 horas, y en todo caso, el documento referido revela con claridad que no es sino a partir de tal momento cuando se comienzan a tomar las constantes vitales de la paciente, por lo que, aunque a efectos dialécticos se parta de que anteriormente a las 17 horas hubiera estado en dicha Unidad sin tomársele constantes vitales y ser monitorizada- aparte de que constituir algo claramente anómalo, como se desprende de lo indicado por el doctor Miguel que refiere la monitorización como la primera e inmediata actuación tras el ingreso en UCI -, tal dilación en efectuar tales actuaciones, no haría sino revelar una incorrecta asistencia a la paciente, máxime cuando presentaba claros síntomas de sufrir una grave dolencia.

OCTAVO: El retraso en el diagnóstico.

La aseguradora recurrente entiende que la actora no presentaba síntomas que hicieran sospechar la existencia de infección ni sepsis, por lo que se hicieron numerosas pruebas encaminadas a efectuar el correspondiente diagnóstico.

Se desprende de lo actuado que la actora dio a luz en el centro hospitalario demandado, donde le fue practicada episiotomía, actuación médica consistente en la práctica de incisión en la pared vaginal y el perineo.

A las 4:33:08 horas del 30 de septiembre de 2018, al día siguiente de ser dada de alta tras el parto, la actora acude al servicio de urgencias del Hospital demandado, presentando dolor en brazo y hombro derechos que irradian al cuello, dificultando la respiración y presentando también dolor en el flanco derecho desde el parto. En una primera exploración se aprecia taquicardia -112 latidos por minuto-(folio 14 el documento 7 de la demanda).

El servicio de ginecología describe una exploración abdominal no dolorosa a la palpación (folio 14 del documento 7 de la demanda), si bien la ecografía abdominal que se prescribe no se puede realizar correctamente por el intenso dolor de la paciente, pese a ello la ecografía muestra abundante cantidad de líquido libre en pelvis; se descarta la patología ginecológica, derivándola a medicina interna (folio 269 y siguientes del documento 7 de la demanda).

A las 5:10 y 6:21 horas se realizan análisis de sangre y radiografías, mostrando los análisis de sangre alteraciones que el referido perito de la actora, señala en su informe y corrobora en el acto de juicio, son compatibles con una infección, como serían la linfopenia severa, gran elevación del PCR, trombopenia, elevación del dímero y del ácido láctico (página 74 del documento 12 de la demanda y folios 214 a 216 del documento 7).

La pericial elaborada a instancia de la actora entiende que el hecho de que la actora hubiera dado a luz el NUM000 de 2018 con episiotomía, que implica la existencia de una herida quirúrgica, una de cuyas complicaciones más frecuentes es la infección de la misma, unido a los resultados de la analítica y al estado de agitación persistente con bajo nivel de conciencia, permiten otorgar 3 puntos SOFA, que lo hacen compatible con la definición de sepsis (página 75, del documento 12 de la demanda).

Con respecto a la descalificación del test SOFA como indicativo de la posible existencia de sepsis que realizó el doctor Eder, cabe señalar que el mismo efectuó críticas los tests Q SOFA o QUICK SOFA, si bien reconoció que dichos test son distintos del test SOFA, que es más formal, ya que requiere analítica.

Si bien todos los peritos que depusieron a instancia de las demandadas manifestaron que la actuación médica fue correcta, no obstante, los argumentos del dictamen elaborado a instancia de la actora y la ratificación, firme y sin contradicciones que del mismo realizó don Ismael en el acto de juicio, llevan a aceptar que la infección y la consecuente sepsis podían haberse sospechado, y consecuentemente dictaminado, tras su ingreso en urgencias.

Como viene a indicar la sentencia recurrida, la existencia de infección en caso de puerperio es una dolencia sumamente frecuente, por lo que la existencia de indicios que denotaban la posibilidad de su existencia hubo de llevar a adoptar medidas que corroborasen o descartasen tal posibilidad cierta, y en vez de ello se descartó inicialmente la existencia de infección, realizándose pruebas encaminadas a detectar otras posibles dolencias.

Se desprende del informe de la UCI que, de haberse acudido al servicio de microbiología se podría haber obtenido un diagnóstico, no sólo de la infección, sino también del patógeno causante de la misma, ya que se indica en dicho informe que en las primeras horas se acudió a dicho servicio para que se procediera a la práctica de un test rápido (PCR MULTIPLEX PARA SEPSIS en sangre), confirmando la presencia del estreptococo pyogenes (página 20 del documento 7 de la demanda). La prueba de PCR, indicó el doctor Lionel, se puede pedir por cualquier servicio del hospital.

Cierto es que la actora al ingresar en urgencias no presentaba fiebre, pero la inexistencia de fiebre no lleva a descartar la existencia de infección y consecuente sepsis en quien presenta antecedentes y resultados analíticos que hacen sospechar fundadamente tales dolencias.

Así lo indica el dictamen de la actora aportado como documento 12 y así lo vino a corroborar el doctor Lionel, que practicó la intervención quirúrgica para atajar la sepsis y sus consecuencias, al señalar que, si bien no es habitual, puede no existir fiebre pese a existir sepsis, sobre todo al inicio. Igualmente, el doctor Isaac manifestó que la inexistencia de fiebre no excluye la sepsis.

NOVENO:La aseguradora demandada plantea en el recurso la inexistencia de causalidad adecuada entre el daño que se reclama y la negligencia que se recoge en la sentencia, ya que como esta misma reconoce "es cierta la probabilidad de que el resultado hubiera sido el mismo o incluso más grave",lo cual lleva igualmente a negar la existencia de pérdida de oportunidad, ya que para que proceda indemnizar los perjuicios es preciso que el diagnóstico tardío frustre la posibilidad de obtener una mayor posibilidad de curación.

DÉCIMO: Existencia de nexo causal.

La sentencia recurrida no reduce en un 20% el importe de la indemnización porque considere que la sepsis padecida por la actora hubiera provocado inexorablemente las secuelas que la misma padeció. Indica la sentencia recurrida que el propio perito de la actora asigna al shock séptico estreptocócico una mortalidad del 30% pese a su correcto tratamiento y que la sepsis, estado previo del shock séptico, tratada adecuadamente tiene una mortalidad del 5%, sin aclarar si la superación de la sepsis bien tratada no hubiera dejado secuelas. Indica que señaló dicho perito que la posibilidad de provocar isquemia cuando se aplica terlipresina es mayor que la que resulta de aplicar noradrenalina, no constando que en el hospital La Paz, al que fue trasladada la actora, se haya aplicado terlipresina, a diferencia de lo noradrenalina que se continuó suministrando en dicho centro hospitalario, medicamento éste, indica la sentencia recurrida, cuyo uso no es objetado por la actora y que no está exento de producir isquemia en las extremidades en un 11,6%, tal y como indicaba el perito de la actora. Por ello entendía que existía, no una probabilidad cierta e inexorable, sino "cierta probabilidad"de que el resultado hubiera sido el mismo o incluso más grave por la propia evolución de la sepsis, aún sin mediar las negligencias imputadas. Considero, igualmente, que la ausencia de fiebre en la paciente justificó cierta confusión inicial.

Por tanto, la sentencia recurrida no considera que no exista relación causal entre las negligencias y el resultado producido, lo que señala es que la dolencia que padeció la actora y el tratamiento aplicado podría haber provocado consecuencias similares o incluso peores aun de no mediar negligencia, pero no por ello indica lo contrario, esto es, que la ausencia de diagnóstico y tratamiento adecuados sean indiferentes, de tal manera que de haberse diagnosticado y tratado oportunamente la dolencia de la actora el resultado habría sido el mismo. Se refiere únicamente a una probabilidad, no a una certeza. De hecho, como indicaremos posteriormente, aun cuando no lo señale expresamente, la sentencia recurrida se acoge a la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad para justificar un descuento porcentual en el importe de la indemnización, pero sin negar la existencia de nexo causal entre el retardo en el tratamiento y diagnóstico y el adverso resultado producido.

El que la existencia de una probabilidad de producción del resultado adverso pese al tratamiento correcto no exonera de responsabilidad, sino que conlleva una reducción porcentual de la indemnización, es una tesis igualmente mantenida por la doctora Susana, que elaboró su dictamen instancia de la recurrente, doctora que considera que los índices de mortalidad de la dolencia de la actora deberían motivar una reducción proporcional de la indemnización.

En todo caso, el hecho de que la dolencia de la actora pudiera desembocar en la producción de isquemia, o incluso su fallecimiento, pese a un tratamiento adecuado, no interrumpe el nexo causal en el presente supuesto.

Resulta evidente que el retardo en el diagnóstico y en la aplicación del tratamiento adecuado a la dolencia que padecía la actora agravó la incidencia y consecuencias de la misma.

Las secuelas que padece la actora son consecuencia del shock séptico sufrido, shock séptico que es la evolución agravada de la sepsis, así se desprende del conjunto de lo actuado, y especialmente del informe aportado por la demandante (páginas 59 a 64) y de lo manifestado por el doctor Ismael en el acto de juicio, así como del informe del doctor Isaac, el cual indica que la isquemia que padece la actora es secundaria al cuadro de shock padecido (página 14).

Las consecuencias adversas de la sepsis no diagnosticada ni tratada oportunamente se agravan además en este caso, ya que la infección la provoca el estreptococo pyogenes, el cual, como indicaron los doctores Eder y Isaac, a su vez desencadena un shock tóxico que provoca trombosis, lo cual agrava la isquemia que de por sí puede provocar cualquier shock séptico. Así se desprende del conjunto de lo actuado y especialmente de lo manifestado en el acto de juicio por los doctores Eder y Isaac.

Queda igualmente probado a través del conjunto de la prueba que el diagnóstico y tratamiento precoz de la sepsis es fundamental para evitar la evolución de la misma, ya que a medida que transcurre el tiempo va aumentando el riesgo de fallecimiento, no desprendiéndose de lo actuado la incidencia porcentual que pueda existir entre el retardo en el diagnóstico y tratamiento y la posible aparición de isquemia, no obstante al ser ésta consecuencia del shock séptico y tóxico, resulta evidente que existe una clara relación causa-efecto entre la falta de tratamiento oportuno de la sepsis y el desarrollo del shock que provocó la isquemia y las consiguientes lesiones y secuelas padecidas por la actora.

De entenderse, como parece considerar la recurrente, que el tratamiento que se aplique en supuestos como el presente es inocuo, ya que el resultado es inexorable, y por ello el retardo en el diagnóstico y tratamiento no es la causa de la producción de isquemia y consiguientes secuelas, nos encontraríamos ante una dolencia carente de tratamiento médico efectivo, lo cual se desprende del conjunto de lo actuado que no es así.

Tampoco puede entenderse que por el hecho de que una dolencia presente un determinado porcentaje de mortalidad o de aparición de secuelas, la falta de tratamiento oportuno y adecuado sea irrelevante, únicamente cuando quedase debidamente acreditado que, al acudir a urgencias la actora, la producción de las secuelas que la misma padece era inexorable y se habría producido aún de haber actuado oportunamente, cabría entender que no existe relación causal o, como indicaremos, pérdida de oportunidad, si bien de lo actuado no sólo no se desprende que así sea, por el contrario, lo que se desprende es que el tardío diagnóstico y tratamiento provocó la evolución de la sepsis hasta provocar las secuelas que la actora padece. Dicho de otro modo, queda probado que fue la ausencia de diagnóstico y tratamiento oportuno de la sepsis lo que provocó que ésta evolucionase a un shock séptico y tóxico provocándose la isquemia a consecuencia de ello, no existiendo prueba que permita afirmar, ni aun a sospechar, que, aun de haberse tratado la sepsis oportunamente ésta hubiera desembocado en un shock que provocase la isquemia y las consiguientes amputaciones.

DÉCIMOPRIMERO: Pérdida de oportunidad.

La pérdida de oportunidad se encuentra directamente relacionada con la prueba del nexo causal.

Resumidamente podemos señalar que a través de la doctrina de la pérdida de oportunidad, se evalúa la posibilidad de descartar el nexo causal o aplicar una reducción en la indemnización en caso de que se acredite, respectivamente, que el desenlace adverso se hubiera producido inexorablemente aún de no haber mediado la conducta culposa, lo cual haría desaparecer la relación causal, o cuando pese a la inexistencia de la conducta negligente hubiera sido altamente probable la producción del resultado dañoso, en cuyo caso se reduciría prudencialmente el importe de la indemnización.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo 105/2019, de 19 de febrero, la aplicación de dicha doctrina comienza con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1998, lo cual condenó a un ATS por no haber comprobado la idoneidad de la conservación de un dedo amputado, al objeto de posibilitar su reimplantación, la cual fracasó por tal motivo, si bien se redujo el importe de la indemnización habida cuenta de que, aun de haberse conservado correctamente el miembro, el éxito de la operación no era seguro, por lo que, entendió dicha Sentencia del Tribunal Supremo, a la demandada únicamente se le podía imputar "la pérdida de unas expectativas".

Refiriéndose, en concreto, a las negligencias médicas derivadas del diagnóstico y tratamiento tardío, indica la citada Sentencia del Tribunal Supremo 105/2019 y reitera la Sentencia del Tribunal Supremo 334/2024, de 6 de marzo:

"Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico -sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado."

Como igualmente indican las referidas Sentencias del Tribunal Supremo, para determinar la existencia de pérdida de oportunidad debe evaluarse el grado de probabilidad que exista en la producción del resultado, aun de no concurrir la negligencia, de tal manera que si el grado de probabilidad de que se produzca un resultado adverso pese al tratamiento es alto, se produce una rebaja prudencial de la indemnización, mientras que si es exigua la posibilidad de que el resultado dañoso se produzca, resulta intrascendente y la indemnización ha de ser completa. Únicamente cuando la producción del resultado dañoso sea consecuencia inexorable de la dolencia y un adecuado tratamiento y diagnóstico no hubieran evitado el resultado, cabe descartar el nexo causal.

Señala a este respecto la referida Sentencia del Tribunal Supremo 105/2019, de 19 de febrero, las tres graduaciones que pueden realizarse en la evaluación de la existencia del nexo causal, indicando:

"En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 )."

A continuación, expone la referida Sentencia del Tribunal Supremo 105/2019, de 19 de febrero y reitera la sentencia 334/2024 de 6 de marzo:

"En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado"."

Por tanto, como indicábamos anteriormente, la sentencia recurrida, aun cuando no lo indique expresamente, acude a la doctrina de la pérdida de oportunidad y, por considerar que existían posibilidades de que el resultado dañoso pudiera haberse producido igualmente, reduce el importe de la indemnización en un 20%, reducción que, sustentada en las consideraciones jurisprudenciales referidas sobre el nexo causal, tiene encaje legal en el artículo 1.103 del Código civil, que permite moderar la indemnización en supuestos de incumplimiento por negligencia, y si bien se refiere a la responsabilidad contractual, resulta igualmente aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual, como es el presente.

Llegados a este punto cabe señalar que esta Sala no comparte la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia, si bien el sentido contrario al que pretende el recurrente, compartiendo lo manifestado en el acto de juicio por los doctores Israel, Steven y Ulises, que vinieron a señalar que nos encontramos ante una situación en la que, de haberse actuado oportunamente, la actora no padecería secuelas, ya que, como ya indicábamos al analizar el nexo causal, de lo actuado se desprende que existió un retardo en el diagnóstico y tratamiento de la dolencia que padecía la actora, la cual, como indica la sentencia recurrida y queda probado del conjunto de lo actuado, es una enfermedad en la que el diagnóstico y consiguiente tratamiento precoz son esenciales, fundamentalmente porque la falta de tratamiento oportuno hace que la sepsis infecciosa se desarrolle desembocando en shock séptico, tal y como expone el dictamen aportado por la actora en un extremo del que, aparte de no quedar desvirtuado por las restantes pruebas practicadas, en todo caso no existe motivo para dudar, (páginas 81, 85 y 86 del documento 12 de la demanda). Cabe añadir que en el presente supuesto el desarrollo no tratado de la infección provocó además el shock tóxico propio del estreptococo pyogenes, tal y como también indicábamos anteriormente.

Por tanto, la existencia de un retardo en el diagnóstico y en la aplicación del tratamiento curativo correspondiente, lleva a concluir que dichos retardos en el diagnóstico y asistencia de la actora provocaron las secuelas que la misma padece, no existiendo prueba que acredite debidamente que, aún de haberse procedido al oportuno tratamiento de la sepsis, la actora hubiese padecido shock séptico y tóxico y la consiguiente isquemia.

El hecho de que el perito de la actora indique en su dictamen que el 11,6% de los pacientes con shock séptico tratados con noradrenalina padecen isquemia, no rompe el nexo causal entre el retraso en el diagnóstico y tratamiento y el adverso resultado del curso de la enfermedad, ya que el hecho de que exista un porcentaje de pacientes tratados con dicho medicamento que presenten isquemia no implica que, de haberse procedido al puntual diagnóstico y tratamiento se hubiera tenido que aplicar dicho medicamento a la actora.

Con respecto a que indique el dictamen de la actora que el shock estreptocócico puede provocar una mortalidad de hasta el 30%, pese a su correcto tratamiento, tampoco ha de llevar a reducir proporcionalmente la indemnización, ya que lo que se deduce del informe de la actora, en el que se basa la sentencia recurrida, es que tal índice máximo del 30% de mortalidad pese al tratamiento, se produce una vez que se ha provocado el shock séptico estreptocócico, señalando dicho informe que la infección comienza en áreas de traumatismo menor y en 24-72 horas el paciente presenta un cuadro de dolor local intenso, fiebre que puede quedar enmascarada por analgésicos, postración, tumefacción y eritema local, desarrollándose de forma rápida sepsis y shock con fallo multiorgánico si no se inicia tratamiento médico agresivo (páginas 55 y 56 del dictamen), de lo que se desprende que un diagnóstico y tratamiento precoz de la sepsis evitará el shock séptico, diagnóstico y tratamiento precoces que no han existido en el presente supuesto, sin que de lo actuado se desprende motivo para considerar que al tratarse de un shock séptico estreptocócico, el mismo no se hubiese podido evitar de diagnosticarse y aplicarse oportunamente el correspondiente tratamiento médico.

No obstante, el actor no recurre tal pronunciamiento de la sentencia, y dado que el recurso de los demandados no puede empeorar su situación, habida cuenta de la prohibición de la "reformatio in peius",tal y como indica el artículo 465.5 LEC, pese a lo indicado procede mantener tal aspecto de la resolución recurrida, sin perjuicio de que, por lo aquí indicado y expuesto, tal reducción del importe de la indemnización no se hará extensivo a aquellas indemnizaciones que esta Sala estime procedentes en atención al recurso de la actora y en base a la revisión de lo actuado que contempla el artículo 456.1 LEC.

DÉCIMOSEGUNDO:La aseguradora plantea en su recurso la inexistencia de mala praxis, ya que, indica, la obligación médica es de medios y no de resultado, habiéndose aplicado en el presente supuesto todos los medios idóneos para el diagnóstico y tratamiento que la dolencia de la demandante.

DÉCIMOTERCERO:Si bien es cierto que la obligación médica es de medios y no de resultado ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de febrero de 1995, 23 de marzo de 2001, 23 de septiembre de 2004, 24 de noviembre de 2005; 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 18 de febrero de 2015 y 6 de marzo de 2018, entre otras muchas), en el presente supuesto, tal y como se desprende de lo razonado por la sentencia recurrida y de lo expuesto en la presente resolución, no se aplicaron correctamente todos los medios disponibles y adecuados para diagnosticar la enfermedad y existió tardanza en la aplicación del tratamiento médico correspondiente, lo que genera la responsabilidad del centro hospitalario y, en consecuencia, de la aseguradora recurrente.

DÉCIMOCUARTO:Entiende la aseguradora improcedente el devengo de intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ya que ha sido necesario este procedimiento para poder determinar las circunstancias del siniestro y contar con la documentación existente para valorar la procedencia de indemnizar o no indemnizar.

DÉCIMOQUINTO: Aplicación del interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La sentencia del Tribunal Supremo 10/2013, de 21 de enero resumía la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, que podemos sintetizar en la conclusión de que la mera existencia del proceso no exime del pago de dicho tipo de interés, salvo que el seguimiento del proceso haya sido preciso para despejar una duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar.

"Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ). Por este motivo, la jurisprudencia no aprecia justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o respecto de la influencia causal de la culpa del asegurado en su causación, incluso en supuestos de posible concurrencia de conductas negligentes".

Dicha doctrina ha sido reiterada posteriormente en numerosas resoluciones, cabiendo citar, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo 503/2020, de 5 de octubre; 47/2020, de 22 de enero; 643/2020, de 27 de noviembre; 563/2021, de 26 de julio y 110/2021, de 2 de marzo, entre otras).

En el presente supuesto las dudas sobre la existencia de responsabilidad en la demandada no van más allá de las inherentes a cualquier procedimiento y, por ello, no pueden ser calificadas como dudas razonables sobre la existencia de responsabilidad en la demandada que exoneren a su aseguradora del pago del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ya que, como queda indicado, de lo actuado lo que se desprende es que durante la dilatada permanencia de la actora en urgencias no se practicaron pruebas que confirmaran lo que el previo parto y la sintomatología y analítica apuntaban, como era la probable existencia de infección generadora de sepsis, produciéndose igualmente un retardo en la monitorización y asistencia efectiva de la misma tras su ingreso en la UCI.

Para la aseguradora no ha sido preciso seguir este procedimiento para constatar la existencia de tales circunstancias, pudo recabar de su asegurada el historial médico y, a la vista del mismo, comprobar la existencia de los referidos hechos que denotaban la existencia de motivos fundados para apreciar la existencia de responsabilidad en la entidad por ella asegurada.

RECURSO DE IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U

DÉCIMOSEXTO:Alega la entidad hospitalaria demandada que se altera la causa petendi,ya que la actora fundamenta la responsabilidad y consiguiente condena en un supuesto retraso en el diagnóstico y tratamiento de la infección y no en una pluralidad de cinco negligencias, que era lo afirmado por la actora.

DECIMOSÉPTIMO: No alteración de la "causa petendi".

La sentencia recurrida no altera la causa petendi,la cual es el fundamento fáctico y jurídico en el que las partes asientan sus pretensiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 934/2007, de 10 de septiembre; 720/2013 de 26 de noviembre; 828/2012, de 16 de enero de 2013 y 31/2020, de 21 de enero, entre otras).

La demanda plantea lo que considera diversas negligencias, que constituyen distintos motivos para provocar la responsabilidad de las demandadas y, consiguientemente, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios reclamados, tratándose con claridad de hechos independientes entre sí, en el sentido de que la desestimación de cualquiera de los motivos de responsabilidad alegados no impedía que las pretensiones de la actora prosperasen por la apreciación de cualesquiera de los demás.

Dicho de otro modo, bastaba la concurrencia de cualesquiera de los supuestos de responsabilidad esgrimidos por la actora para poder apreciar la existencia de responsabilidad, en las demandadas.

En consecuencia, el hecho de que no se hayan acogido todos los distintos supuestos de responsabilidad esgrimidos por la actora, en modo alguno vulnera la causa petendi.La sentencia recurrida, se sustenta en el tardío diagnóstico y tratamiento de la enfermedad padecida por la actora, tal y como la demanda argumentaba, entre otros motivos. El hecho de que haya entendido que no concurrían los demás supuestos de responsabilidad que se atribuían a la demandada no impide apreciar su responsabilidad ni se aparta de la causa petendi..

DÉCIMOCTAVO:Considera la recurrente que se produce una desacertada valoración de la prueba que lleva a considerar que se produjo una actuación contraria a la lex artis,al incurrirse en un retraso diagnóstico en la infección que sufría la actora.

Entiende que la asistencia que se le prestó a la actora fue en todo momento adecuada y acorde a los criterios asistenciales médicos de cualquier guía o protocolo, evitándose con ello el fallecimiento de la actora, estando asociado al cuadro que presentaba la misma una mortalidad entre el 30% y 70%.

Señala que todos los peritos que elaboraron dictámenes a instancia de las demandadas, indicaron que en los hospitales en los que han prestado servicios se habría actuado de la misma manera.

Entiende que se debe valorar la prueba teniendo en cuenta que los informes periciales aportados por la actora no han sido emitidos por médicos especialistas en las cuestiones objeto de controversia.

Entiende que la actuación médica fue correcta, teniendo en cuenta las circunstancias de la paciente y la analítica.

Enumera las diferentes valoraciones periciales obrantes en autos que descartan la negligencia de la demandada.

DÉCIMONOVENO: Correcta valoración de la prueba. Infracción de la "lex artis".

Tal y como se ha indicado al resolver el recurso de apelación planteado por la entidad aseguradora, la sintomatología y analítica de la actora permitía inferir la probable existencia de infección y sepsis, máxime cuando la misma había dado a luz dos días antes, pese a lo cual, en vez de realizar de inmediato las correspondientes pruebas que corroborasen o descartasen de forma la existencia de infección se practicaron otras diferentes, propiciando un retraso en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad padecida por la actora, a lo que se une el retardo en la monitorización y asistencia efectiva en la UCI.

El hecho de que, pese a la gravedad y peligrosidad de la dolencia y, cabe añadir, el retardo en su diagnóstico y tratamiento, no haya provocado la muerte de la demandante, no desvirtúa la existencia de responsabilidad de la demandada, puesto que, obviamente, no sólo existe responsabilidad cuando el defectuoso tratamiento provoca la muerte del paciente.

Con respecto a las pruebas periciales, tal cuestión fue igualmente resuelta al serlo el recurso de la aseguradora, razonamientos de esta resolución que cabe dar por reproducidos, cabiendo añadir que, como también se indicaba anteriormente, las pruebas periciales deben de ser analizadas con arreglo a los criterios de la lógica y de la razón, sin que la abundancia de pruebas periciales a favor de una determinada tesis signifique que haya de prosperar ésta necesariamente, lo esencial es la verosimilitud y fundamento de los argumentos y de los hechos que los sustentan y, como también se indicaba, el dictamen de la actora resulta sólidamente fundado, sin que de la ratificación efectuada por don Ismael se desprendan motivos para apartarse de las conclusiones de dicho informe, sino por el contrario para incidir en su valor probatorio, dada la firmeza, rotundidad y ausencia de contradicciones en sus manifestaciones dadas en el acto de juicio.

Como igualmente se indicaba anteriormente, la cualificación profesional de los peritos que elaboraron el dictamen aportado por la actora en modo alguno se puede considerar que les incapacitase para dictaminar sobre supuestos como el presente, por el contrario, sus diversas especialidades médicas corroboraban su aptitud para hacerlo. En todo caso, don Ismael es especialista en medicina interna, neumología, cuidados intensivos y medicina legal y forense, lo cual obviamente le hace especialmente capacitado para dictaminar sobre cuestiones como la presente.

VIGÉSIMO:Entiende la referida recurrente que al establecer la sentencia recurrida que es cierta la probabilidad de que el resultado hubiera sido el mismo o más grave sin las negligencias imputadas, no debería simplemente reducirse la indemnización en un 20%, ya que lo procedente, entiende, hubiera sido a la desestimación de la demanda.

Indica que no aclara cuál ha sido el criterio seguido para fijar la reducción en un 20%, y no en otro porcentaje.

VIGÉSIMOPRIMERO: Los motivos que determinan la reducción de la indemnización, no conllevan la desestimación de la demanda.

Damos por reproducido nuevamente lo indicado en al resolver el recurso de la aseguradora en lo relativo a la pretendida inexistencia de nexo causal y pérdida de oportunidad, así como la discrepancia de esta Sala, incluso, con la reducción efectuada.

Con respecto a la alegación de que no se justifica el por qué se reduce en un 20%, aparte de que es obvio que el juzgador de instancia realiza una apreciación estimativa en atención al conjunto de la prueba, tal y como le permite el artículo 1.103 del Código civil, en todo caso, el dato al que se acoge para evaluar la posible producción de isquemia, que es lo que a su vez provoca las amputaciones, es que existe una posibilidad del 11,6% de que la noredralina provoque isquemia, por lo que, si se entendiese que la reducción ha de ser ajustada a un dato objetivo, sin que quepa ponderación la situación por parte del juzgador, si acaso cabría plantearse por qué no se produjo una reducción en dicho porcentaje, incrementándose, por el contrario, hasta el 20%.

Cabe añadir que corrobora la procedencia de la apreciación estimativa cuando no consta un concreto grado de probabilidad de la producción del resultado, lo razonado en la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019, la cual indica:

"al no constar como hecho probado el concreto grado de probabilidad, fijamos la indemnización en 60.000 euros, que era la asegurada."

VIGÉSIMOSEGUNDO:Alega la demandada en su recurso que aun cuando a efectos dialécticos se entienda que se produce un retraso diagnóstico, no procedería indemnizar íntegramente los daños y perjuicios, ya que no sería posible una reparación in integrumpues nos hallaremos en presencia o bien de una pérdida oportunidad o bien de un daño moral, los cuales no son compatibles con la reparación integra del daño.

VIGÉSIMOTERCERO: Existencia de nexo causal y pérdida de oportunidad.

Damos por reproducido nuevamente lo indicado al resolver el recurso de la aseguradora en lo relativo a la pretendida inexistencia de nexo causal y pérdida de oportunidad.

Obviamente, dado el retraso en el diagnóstico y en el tratamiento y la consiguiente producción del resultado, resulta procedente la indemnización de los perjuicios en aplicación de lo que dispone el artículo 1.902 del Código civil.

Con respecto a la reparación del daño moral, al tratarse el daño moral de un perjuicio que afecta a la esfera no material del perjudicado, ciertamente, por definición, este es un daño que no puede repararse en forma específica, pero ello no significa que, ante la imposibilidad de evitar la angustia y zozobra que han provocado y provocan determinados hechos y situaciones, no quepa establecer la correspondiente indemnización en dinero, como medio de reparar, en la medida de lo posible, el daño moral.

VIGÉSIMOCUARTO:Entiende que la sentencia recurrida infringe los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que se adujeron en los apartados 6.3 al 6. 9, en el fundamento de derecho VI del escrito de contestación, el artículo 1.902 del Código civil, la aplicación del principio de responsabilidad subjetiva y no objetiva, y que únicamente cuando no se realizan todas las comprobaciones o exámenes exigibles, o el diagnóstico, presente un error de notoria gravedad cabrá apreciar responsabilidad, debiendo tenerse en cuenta que la actora era portadora del patógeno que causó los daños y perjuicios.

VIGÉSIMOQUINTO: Adecuación a la normativa legal y doctrina jurisprudencial de la sentencia recurrida.

Es cierto que, como ya se indicó, la responsabilidad médica es subjetiva y de medios, no de resultado, pero en el presente supuesto, tal y como también ha sido indicado, queda probada la existencia de un retardo en el diagnóstico y en el tratamiento, por lo que la estimación de la demanda no se sustenta en responsabilidad objetiva sino subjetiva.

Con respecto a que debe ser valorado que la actora era portadora del germen, tal alegación debe ser desestimada, ya que parece circunscribir el recurrente la responsabilidad médica tan sólo a las infecciones que se contraen dentro de los centros hospitalarios, lo cual obviamente no es así. El hecho de que la actora pudiera ser portadora del germen causante de la infección no le impide ser acreedora de una correcta asistencia médica.

VIGÉSIMOSEXTO:Entiende la recurrente que no procede la imposición del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, al haberse producido una desestimación sustancial de la misma, siendo las pretensiones indemnizatorias de la actora manifiestamente improcedentes desde el punto de vista cualitativo, habiendo sido el juzgador de instancia quien ha fijado las cantidades según su propio criterio.

IGESIMOSÉPTIMO: La inicial indeterminación de la cantidad o la estimación parcial de la demanda no impiden el devengo de interés moratorio.

Es constante la doctrina del Tribunal Supremo que señala que para fijar el interés moratorio del artículo 1.108 del Código civil, no ha atenderse a la liquidez o iliquidez del importe reclamado, sino a la razonabilidad de la oposición del demandado frente a la pretensión del actor, de tal manera que no se devengarán intereses si la oposición es razonable (Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.005 y Sentencias de 4 de junio de 2006; 2 de julio de 2007; 5 de mayo y 22 de febrero de 2010; 31 de enero de 2012; 7 de abril de 2011; 12 de mayo de 2015; 61/2018, de 5 de febrero y 103/2021 de 25 de febrero, entre otras).

En el presente supuesto, como hemos indicado al resolver el recurso de la aseguradora en lo relativo a la aplicación del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, no se desprende de lo actuado que existan dudas razonables sobre la existencia de responsabilidad en la demandada que exoneren a su aseguradora del pago del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ya que del historial médico de la actora se desprendía la existencia de sustento a la hora de afirmar el retardo en el diagnóstico y tratamiento a la actora, por lo que, de igual manera, no puede entenderse que la oposición de la recurrente a la pretensión de la actora sea razonable al efecto de evitar el devengo del interés moratorio previsto en el artículo 1.108 del Código civil.

Con respecto a la estimación parcial, aparte de que como queda indicado la jurisprudencia señala la necesidad de atenerse fundamentalmente a la razonabilidad de la oposición y no a la liquidez de la reclamación o a la estimación total o parcial, en todo caso, como se indicará a continuación, el rechazo a las pretensiones de la actora se reduce considerablemente.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE

VIGÉSIMOCTAVO:Entiende la demandante que existe error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia recurrida desestima injustificadamente la partida indemnizatoria en concepto de prótesis y ortesis.

Indica que las ayudas que otorga el Estado para material protésico son muy inferiores a los precios de mercado que deben afrontar este tipo de lesionados, produciéndose por ello perjuicios que han ser resarcidos para no vulnerar el principio de reparación integra, que busca la total indemnidad de la víctima.

VIGÉSIMONOVENO: Procedencia indemnizar los gastos de prótesis y ortesis. Aplicación de la Ley 30/2015 a supuestos ajenos a la circulación de vehículos de motor.

La doctora Susana, que efectuó informe de valoración a instancia de la aseguradora codemandada, manifestó en el acto de juicio que es innegable que la actora necesita las prótesis.

La sentencia recurrida deniega la indemnización solicitada por prótesis porque no queda justificado que las mismas no estén cubiertas en el Real Decreto 1.506/2012, de 2 de noviembre, por el que se regula la cartera común suplementaria de prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud.

En definitiva, entiende el juzgador que se trata de gastos que no deben ser indemnizados al lesionado, salvo que conste acreditado que no quedan cubiertos por los sistemas asistenciales públicos.

En el presente supuesto, tanto el actor como los demandados se han acogido al sistema de valoración legalmente establecido para los accidentes de tráfico en la Ley 30/2015.

Indica la jurisprudencia el Tribunal Supremo que el denominado baremo de accidentes de tráfico puede ser utilizado para evaluar el importe de las indemnizaciones en otros ámbitos, siempre como norma orientadora, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y, especialmente, el principio indemnidad de la víctima. Igualmente indica la referida doctrina jurisprudencial, no cabe acudir a dicha norma en lo que sea favorable y apartarse de la misma en lo que sea perjudicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020, que si bien, se refiere al baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, recoge una doctrina perfectamente aplicable a la actual redacción del sistema de valoración de daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación que se recoge en la ley 35/2015. Indica la referida Sentencia del Tribunal Supremo (el subrayado es propio de esta resolución):

"Es reiterada jurisprudencia, de la que es expresión, entre otras, la STS 262/2015, de 27 de mayo , la que declara que:

" "[...] el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporalincorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, vigente a la fecha de los hechos, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria( SSTS de 18 de febrero de 2015 , 6 de junio de 2014 , 16 de diciembre de 2013 , 18 de junio de 2013 , 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012 , entre otras), siempre "con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil "".

"No obstante, la aplicación del sistema tabular debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses,señalando la STS de 18 de junio de 2013 , para un caso en el que se había reclamado una pensión vitalicia, que "lo que no es posible es tenerlo en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial"( STS 262/2015, de 27 de mayo )."

Pues bien, aplicando la referida normativa, la actora tiene derecho a recibir la indemnización correspondiente al coste de las prótesis y ortesis.

Como indica la sentencia recurrida, la reclamación de prótesis y ortesis que precise el lesionado a lo largo de su vida tiene encaje en el artículo 115 de la Ley 35/2015.

El artículo 115 de la Ley 35/2015 dispone (el subrayado es propio de esta resolución):

"1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las prótesis y órtesis que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida.

"2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de prótesis y órtesis futuras deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

"3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis u órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado.

"4. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

"5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis (TT3) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48."

Resulta indudable que el precepto transcrito indica que la indemnización debe realizarse directamente al lesionado, con independencia de que quede o no cubierta por sistemas asistenciales, previendo incluso la indemnización en forma de capital; sin perjuicio, obviamente, de que en caso de recibir la correspondiente indemnización el sistema asistencial correspondiente pueda rechazar su cobertura, pero el precepto legal es claro, y más si se compara con lo dispuesto en el artículo precedente, esto es el artículo 114 de la Ley 35/2015, el cual al referirse a los gastos de asistencia sanitaria futura en el ámbito hospitalario y ambulatorio, indica en su apartado 1 (el subrayado es propio de esta resolución):

"Los gastos de asistencia sanitaria futura serán abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud conforme a la legislación vigente y los convenios o acuerdos suscritos,dentro de los límites establecidos en la tabla 2.C.1 y el lesionado podrá recibir las prestaciones de asistencia sanitaria por parte de centros públicos o, por parte de centros sanitarios privados que hayan suscrito conciertos con los servicios públicos de salud,también conforme a lo estipulado en dicha legislación y convenios."

Es decir, a diferencia de las prótesis y ortesis, en los que se prevé la indemnización directa al perjudicado, en los gastos de asistencia sanitaria futura se prevé que el lesionado podrá recibir las correspondientes prestaciones en los centros públicos o privados con los que las aseguradoras hayan suscrito los correspondientes convenios, lo cual refuerza la interpretación que con claridad resulta del texto literal del artículo 115, esto es, que los gastos por prótesis y ortesis son abonados directamente al perjudicado.

Con la demanda se aportan como documentos 38 a 42 diversos presupuestos de la Clínica Ortopédica Prim, relativos al coste de las prótesis y ortesis, con indicación de la duración mínima de las mismas. En consonancia con tales documentos, el informe aportado como documento 12 de la demanda cuantifica el importe de cada intercambio de prótesis ortesis y el promedio de duración (páginas 99 y 100 de dicho dictamen) y siguiendo tales pautas la actora cuantifica en la demanda el importe reclamado por tal concepto (páginas 54 a 56).

El centro hospitalario demandado en su contestación a la demanda no indica motivos por los que se opone, en concreto, a la cuantificación de tal aspecto de la indemnización reclamada por la actora, señalando la inexistencia de responsabilidad y la necesidad de acogerse a la ley 30/2015 en su integridad, negando genéricamente que los daños y perjuicios estén debidamente acreditados con los documentos aportados.

La aseguradora codemandada se opone a la reclamación formulada en concepto de prótesis por considerar genéricamente que la misma no está justificada, no existiendo prueba que las acredite en los términos reclamados, resultando sobredimensionada al reclamarse diversas partidas de manera abusiva. A instancia de dicha parte, con fecha 22 de abril de 2021, la doctora Susana efectuó dictamen pericial relativo a la valoración del daño (folios 675 y siguientes), informe que amplió posteriormente, el 28 de noviembre de 2021, tras visitar a la actora en su domicilio (folio 764 y siguientes).

Como indicábamos anteriormente, la doctora Susana en el acto de juicio reconoció como indiscutible la necesidad de las prótesis, objetando la inexistencia de facturas o presupuestos. Así lo indicaba igualmente en su primer informe al señalar que, aparte de haberse solicitado su financiación por la Seguridad Social, no se aportaban facturas que acreditasen su coste y el pago de las mismas por el paciente (folio 680).

En la ampliación de su informe indica la referida Doctora que la demandante no ha pagado prótesis ni otros gastos, que tan sólo utiliza las prótesis de miembros inferiores cuando sale a la calle, pero que prefiere no salir. Señala que las prótesis del brazo izquierdo y mano derecha no las usa porque son estéticas y menos funcionales que los muñones. La prótesis de baño no las utiliza porque, aunque la finca tiene piscina, no va a la misma. Indicaba que tiene problemas para su colocación por infección en el muñón, que está siendo tratado, y sigue con las primeras prótesis no habiendo realizado ningún cambio. Entendía que no procedía la indemnización por coste de prótesis al no ser financiadas por la paciente, entendiendo igualmente improcedentes las cuantías reclamadas por recambios, ya que no utiliza las prótesis (folios 765 y 766).

Tales argumentos tampoco desvirtúan la pretensión de la actora en este sentido.

El que no haya afrontado ningún gasto no le impide reclamar la indemnización correspondiente. La indemnización de perjuicios que prevé el artículo 1.902 del Código civil no es una acción de reintegro o recobro, de tal manera que para que sea procedente no es preciso que el perjudicado haya tenido que afrontar el gasto que reclama. Basta con que tenga que afrontarlo para que surja la obligación de indemnizar el perjuicio. Por igual motivo, el que actualmente no haya decidido cambiar las prótesis no hace sino poner de relieve la dificultad de su renovación cuando no se dispone de fondos para ello. En todo caso, tal hecho tampoco le priva del derecho a reclamar la indemnización correspondiente para posibilitar su adquisición.

Las afirmaciones sobre la falta de utilización de las prótesis fueron contradichas por los doctores don Steven y don Ulises en el acto de juicio, los cuales al ratificar su informe manifestaron con rotundidad que la actora usaba las prótesis y que eran necesarios los recambios de las mismas.

Tal discrepancia de pareceres, en el mejor de los supuestos para las demandadas, llevaría a no dar por probada la falta de uso y consiguiente falta de necesidad de reposición de las prótesis, hecho que, ante la notoria necesidad de uso de prótesis-necesidad que incluso la propia doctora Susana reconoció en el acto de juicio-correspondería probar a los demandados para desvirtuar la presunción lógica que de tales hechos deriva ( artículo 386 LEC) y lleva a concluir la necesidad de que una lesionada que en el año 2021 tenía la edad de 33 años deberá reponer las prótesis en el futuro, presunción que debe ser desvirtuada con prueba en contrario que no existe, dada la discrepancia de los peritos sobre el uso de las prótesis.

En todo caso, resulta más lógico y verosímil que quien sufre las secuelas que padece la actora hace uso de las prótesis que, en la medida lo posible, le permiten la deambulación o minorar el impacto estético. En consecuencia, queda probado que la actora necesita y hace uso de las prótesis.

Cabe añadir que el que la actora haya podido manifestar a la doctora Susana que no desea salir a la calle, no le priva del derecho a tener prótesis que pueda utilizar cuando decida hacerlo. No sólo quien deambule por la calle de forma constante o asidua tiene derecho a disponer y utilizar prótesis.

El que existan prótesis únicamente estéticas y la actora consiga mayor funcionalidad sin la utilización de las mismas, tampoco excluye su derecho a tenerlas a su disposición para cuando decida utilizarlas, minorando así el efecto estético de las amputaciones. Por igual motivo tiene derecho a tener a su disposición prótesis de baño para cuando decida su utilización.

Tampoco cabe, en contra de lo que indicó la doctora Susana en el acto de juicio, sujetar la procedencia de su indemnización a que el protésico decida su renovación, ya que el artículo 115 de la Ley 35/2015 no condiciona la indemnización a la prueba de su efectiva renovación, por el contrario prevé la indemnización correspondiente al coste de las prótesis y ortesis que el perjudicado pueda necesitar durante toda su vida, previo informe médico que avale su necesidad, tal y como aquí acontece al existir, no sólo los informes aportados como documentos 12 y 13 de la demanda, que afirman la necesidad de las prótesis, sino incluso el reconocimiento de la necesidad de prótesis que realiza la propia doctora Susana, discutiendo ésta los aspectos reseñados que, por lo indicado, no son de acoger, habiendo además aportando la actora sendos presupuestos de la clínica ortopédica, con determinación del importe y de la vida útil de las prótesis, realizándose sobre tal base la valoración pericial referida y el cálculo del coste de la indemnización que se reclama, criterios que no han sido desvirtuados ni por los argumentos vertidos por los demandados en sus respectivas contestaciones, ni por los argumentos de la doctora Susana ni, en general, por el conjunto de lo actuado.

Si bien es cierto que en el informe pericial del doctor Israel, aportado por la actora como documento 13 de la demanda, se indica que requerirá un recambio cada 10 años por término medio, no obstante, no especifica en dicho informe, ni en su ratificación, en base a qué datos o consideraciones cifra en tal lapso de tiempo el recambio, ni determina ni cuantifica el importe, ello frente al sustento en los presupuestos y documentos emitidos por clínica ortopédica sobre coste y vida útil mínima de las prótesis, en las que se sustenta el informe aportado como documento 12 de la demanda que, por ello, se adecua a los criterios previstos en el citado artículo 115 de la Ley 35/2015, criterios que, a su vez, sirven de base para cuantificar la cantidad reclamada en la demanda.

No cabe aplicar la limitación a 50.000 € por recambio que fija la tabla 2 C) de la ley 35/2015, ya que, en primer lugar, en el presente supuesto si bien se cuantifican los recambios alzadamente, y su cuantía así considerada supera los 50.000 €, los mismos se refieren a prótesis diferentes, no constando que la reposición de ninguna de ellas, individualmente considerada-salvo la mano beblonic, cuyo coste asciende a 59.174,08 € (página 99 del documento 12)-, supere dicho importe.

En todo caso, la ley 35/2015, como indicábamos anteriormente, debe ser utilizada como criterio meramente orientativo en supuestos distintos a las lesiones derivadas de los accidentes de tráfico, evitando que su aplicación en tales supuestos impida el pleno resarcimiento del perjuicio que contemplan los artículos 1.106 y 1.902 del Código Civil , y en el presente supuesto limitar a 50.000 € cada reposición de la totalidad de las prótesis, supondría dejar sin indemnizar en su integridad el perjuicio derivado de la necesidad de reponer algo tan esencial para el correcto desenvolvimiento de la actora, como son las prótesis, durante la vida de la misma.

Dentro de esta partida se reclama por gastos sanitarios, como son: silla de ruedas y diversas adaptaciones, férula para manos y piernas; bandas de sujeción y silla de ducha (página 54 de la demanda); igualmente se reclama por gastos diversos, como son: alquiler de somier y barandillas; alquiler somier con carro elevador; grúa eléctrica; Walker fijo; gotero; silla basculante y cama para la enferma (página 56 de la demanda).

Aparte de que alguno de los gastos que se denominan sanitarios, como la silla de ruedas, la silla de ducha o la banda de sujeción, ya se ha realizado, como resulta de las facturas integrantes del documento 38, (folios 425 y 426), en todo caso se trata de gastos, tanto los que se denominan por la actora sanitarios como diversos, que razonablemente cabe considerar como ya producidos o que deban ser afrontados como consecuencia de las secuelas que padece la actora, viniendo, en todo caso, avalada su necesidad e importe por el dictamen pericial aportado como documento 12 de la demanda (páginas 98 y 100), por lo que también tales gastos deben de ser incluidos dentro de la indemnización correspondiente.

No obstante, salvo error, la suma del importe de las distintas partidas que integran tal pretensión del actor (1.261.441,18+1.323.896,38+12.450,37+4144), no arroja la suma de 2.785.749,76 € que se reclama, sino la de 2.601.931,93 €, que será el importe en el que, por este concepto, debe incrementarse la condena.

TRIGÉSIMO:Indica la actora que existe error en la valoración de la prueba al desestimarse la indemnización de gastos de asistencia sanitaria futura, según secuelas, ya que entiende que se trata de gastos médicos previsibles en atención a las secuelas que padece la actora.

TRIGÉSIMOPRIMERO: Compensación de los gastos de asistencia sanitaria futura.

El artículo 113.3 y 4 de la Ley 35/2015, dispone:

"3. Las secuelas que, en todo caso, dan lugar a la compensación de los gastos de asistencia sanitaria futura son:

"a) Los estados de coma vigil o vegetativos crónicos.

"b) Las secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave.

"c) Las lesiones medulares iguales o superiores a cincuenta puntos.

"d) Las amputaciones u otras secuelas que precisen la colocación de prótesis.

"4. Se presume, salvo prueba en contrario, que da lugar a compensación de gastos de asistencia sanitaria futura la secuela que sea igual o superior a cincuenta puntos y las secuelas concurrentes y las interagravatorias que sean iguales o superen los ochenta."

En el presente supuesto, las secuelas se han valorado en 99 puntos (fundamento décimo), por tanto se trata de secuelas cuya indemnización compensa, salvo prueba en contrario, los gastos de asistencia sanitaria futura, tal y como prevé el precepto referido, ya que, como indica la sentencia recurrida, la actora no aporta prueba de haber acometido gasto de tal tipo hasta la fecha, y en todo caso no determina ni prueba el motivo por el que en el futuro los tenga que afrontar, por lo que no queda desvirtuada la presunción legal anteriormente reseñada.

TRIGÉSIMOSEGUNDO:Considera el actor que existe error en la valoración de la prueba al denegarse la indemnización correspondiente a la adecuación de la vivienda, ya que, en contra de lo que indica la sentencia recurrida, entiende que queda probado que la actora habita actualmente, junto con sus hijas, en la vivienda de su expareja, por lo que no se trata de su vivienda definitiva.

TRIGÉSIMOTERCERO: Indemnización para adecuación de vivienda.

Los peritos que elaboraron el dictamen instancia de la actora reconocieron el acto de juicio que cuando realizaron el dictamen no habían visitado el inmueble en el que la actora reside actualmente, si bien, indicaban, se basaban en los informes médicos, manifestando además que pacientes como la actora necesitaban siempre una adaptación de su vivienda.

La doctora Susana manifestó haber visitado a la actora en su domicilio y haber comprobado que no precisaba adaptación, ya que no existían obstáculos para la movilidad de la misma. No obstante, el que la actora pueda desplazarse por la vivienda en la que actualmente reside no implica que la vivienda no necesite una adaptación, ya que una cuestión es conseguir la deambulación por el piso y otra diferente, que es a lo que se refiere la adaptación de vivienda, es lograr evitar o minimizar, en la medida de lo posible, el efecto de las secuelas en tal actividad cotidiana. Es significativo a este respecto, y a modo de ejemplo, que considere innecesario adaptar el baño cuando, indica, la actora se asea/ducha con ayuda de sus padres (folios 765), no desprendiéndose de lo actuado que sea inviable realizar una adaptación que evite tal ayuda o la minimice, facilitando el aseo diario.

En todo caso, aun cuando a efectos dialécticos cupiera entender que la vivienda que habita actualmente la actora no precisa de adaptación en atención a lo manifestado por la doctora Susana, no obstante se desprende de lo actuado que el piso en el que la misma habita es de su expareja, con la que mantiene una difícil relación, habiéndose acordado, incluso, orden cautelar de alejamiento (documentos 20 a 22), manifestando a los Servicios Sociales que ha realizado solicitud de Vivienda Pública por especial necesidad, dado que el domicilio familiar es propiedad de su ex pareja (documento 45 de la demanda), por lo que resulta claramente previsible que en un futuro, más o menos próximo, la actora abandonará el inmueble que ocupa actualmente, por lo que de no concederle ningún tipo de indemnización por tal concepto no se estaría dando cumplimiento al principio de plena indemnidad, dado que por una situación que dista de poder ser considerada como definitiva, sino que por el contrario se revela como transitoria, se vería privada del derecho a tener una vivienda adaptada, en forma tal que le permita desarrollar su vida diaria con las menores cortapisas posibles en atención a las secuelas que padece.

Por otro lado, la Tabla 2 C contempla los gastos de adecuación de vivienda como gastos por pérdida de autonomía personal, fijando un máximo de 150.000 €, pero sin exigir la existencia de un presupuesto, factura o informe que cuantifique el daño, tratándose de una indemnización que en la ley 35/2015 se sujeta a la existencia de la referida pérdida de autonomía personal.

La gravedad de las amputaciones sufridas por la actora y que implican una evidente y severa merma de su movilidad y la consiguiente necesidad de una adaptación plena de la vivienda a dicha situación, justifican que la indemnización sea en su grado máximo, es decir, 150.000 €.

TRIGÉSIMOCUARTO:Siendo la presente resolución desestimatoria los recursos interpuestos por las demandadas, con arreglo a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a dichos recurrentes el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.