Sentencia Civil 611/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 579/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 15 de diciembre de 2021 dictada por la Ilma. Magistrada del Jugado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Leganés, seguida de auto resolutorio de solicitud de aclaración de 24 de enero de 2022, estableció, como medidas definitivas derivadas del divorcio de DÑA. Celestina y D. Gregorio, las que se han trascrito en los antecedentes de hecho, de las que aquí interesan la atribución, en régimen de custodia compartida de los dos hijos menores comunes, nacidos NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2011, del uso de la vivienda familiar a dichos menores y a DÑA. Celestina durante dos años o hasta la efectiva liquidación del inmueble, y la contribución a los gastos de los menores por ambos progenitores, asumiendo cada uno los gastos de la convivencia con ellos, y debiendo abonar 200 euros mensuales cada uno en una cuenta conjunta y mancomunada para asumir cada uno el 50% de los gastos de educación de los hijos, asumiendo el resto de gastos no básicos, como gastos escolares o extraordinarios, ambos progenitores por mitad.

Tales pronunciamientos son recurridos en apelación DÑA. Celestina que solicita que se establezca una pensión de alimentos a cargo de D. Gregorio, por importe de 300 euros al mes por hijo, que se imponga al apelado la obligación de asumir la diferencia entre el coste de colegio no concertado a bachillerato privado, que el período de atribución del uso de la vivienda sea de diez años desde la sentencia de apelación y que se atribuya a la apelante el uso de la segunda plaza de garaje durante el plazo de uso de la vivienda familiar.

Al recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la representación de D. Gregorio.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida indica que el uso de la vivienda familiar por plazo de dos años para los menores y la madre se basa en lo resuelto en el auto de medidas provisionales y conforme al art. 96.3 del Código Civil, y establece la contribución de los alimentos en atención a los gastos de los menores y la capacidad económica de las partes, teniendo en cuenta que DÑA. Celestina ingresa 20.598,05 euros brutos al año, 1.531,28 euros netos al mes, computando, como único gasto, un préstamo de 300 euros para la adquisición de un vehículo, mientras que D. Gregorio ingresa 45.825,90 euros brutos al año, pero su salario se ha visto reducido en 300 euros al mes, por el cambio definitivo al horario de mañana, ganando, actualmente, 2.591,09 euros netos al mes, si bien tiene gastos de 1.055,29 euros de hipoteca de vivienda privativa, préstamo personal de su padre de 208 euros al mes, comunidad de propietarios de 85,70 euros mensuales, seguro de hogar de 30 euros al mes, IBI de 50 euros mensuales y seguro de vehículo por importe de 49,38 euros, y con esa capacidad se ha de atender a unos gastos educativos de los menores de 665,80 euros, y el resto de gastos ordinarios, los normales para la edad de los menores.

Alega la apelante que la capacidad económica del apelado es muy superior, incluso valorando un préstamo hipotecario tan alto como el que tiene, lo que es decisión unilateral del mismo, al querer amortizarlo en diez años, ganando más de lo manifestado, pues tiene ingresos fuera de su trabajo, como 55.000 euros de herencia que simula como préstamo de su padre o indemnización de 17.000 euros. Con el pago de la hipoteca considerada, el apelado tendrá, en diez años, una vivienda libre y la mitad de la vivienda que fuera familiar en dos años, no habiéndose tenido en cuenta el gasto que por tal concepto tendrá que afrontar la apelante, ni tampoco los que, al igual que el apelado, debe afrontar (119,55 euros de comunidad, 11,55 del garaje, 12,6 de seguro, 19,56 de IBI), cuando los del mismo sí se han tenido en cuenta. Además, califica de incongruente la sentencia, porque con 400 euros de ingreso en la cuenta común no se cubre el gasto escolar que se considera acreditado, y no se tiene en cuenta el gasto futuro del colegio en bachillerato, que no es concertado. También se considera infringido el art. 96 del Código Civil en la limitación del plazo de atribución del uso, al ser el interés de la apelada el más necesitado de protección teniendo en cuenta que el apelado ya dispone de una vivienda mientras que, con sus ingresos y gastos, transcurrido el plazo fijado, la apelante no podrá hacer frente a los gastos de una vivienda. Y se denuncia la omisión de pronunciamiento respecto del uso de la segunda plaza de garaje.

TERCERO.- Resulta ocioso hacer mención a la necesaria proporcionalidad en la contribución de los progenitores al sostenimiento de los hijos comunes, aún en caso de custodia compartida, pudiendo determinar dicha proporcionalidad, exigida por los arts. 93, 145 y 146 del Código Civil, que en régimen de custodia compartida, además de asumir cada uno los gastos del sustento diario de los hijos el tiempo que con cada progenitor se hallan y contribuir proporcionalmente a los gastos comunes, gastos ordinarios no derivados de la convivencia y gastos extraordinarios, el progenitor con mayores ingresos pueda tener que colaborar con una pensión de alimentos con el progenitor con menor capacidad económica para el mantenimiento de los hijos el período de convivencia que le corresponde (cfr. STS 25 de abril de 2018, SAP Madrid sección 24 de 11 de octubre de 2018 o SAP Barcelona sección 18 de 5 de febrero de 2019); y resulta ocioso porque la sentencia parece partir de esa necesaria correlación y ello es presupuesto de los escritos de recurso de apelación y oposición al mismo.

Ahora bien, habiendo considerado la sentencia de instancia unos ingresos desiguales de ambos progenitores, en una desproporción relevante, considerando los gastos de una parte, D. Gregorio, y no los de la otra, o, al menos, los que, cuando cese el uso de la vivienda familiar, va a tener que asumir, al establecer una contribución exactamente igual por ambos progenitores, no se puede considerar que se haya respetado esa exigencia de proporcionalidad.

Así, partiendo de los datos económicos que se consideran acreditados en la instancia, y que no se desvirtúan en la alzada, esto es, de unos ingresos netos mensuales de 1.530 euros DÑA. Celestina y de 2.590 D. Gregorio, nos encontramos un escenario en que la madre percibe, tras redondeo, el 35% de los ingresos conjuntos y el padre el 65%, y en esa proporción han de contribuir al sostenimiento de los hijos comunes. Este es el dato objetivo del que se ha de partir, debiendo tener en cuenta, en cuanto a los gastos de las partes, que todos han de considerarse secundarios respecto de su obligación primordial, la de atención y sostenimiento de sus hijos menores, obligación cuyo cumplimiento, con los ingresos de que ambos progenitores disponen, no afecta a la atención de sus necesidades básicas personales. Así las cosas, teniendo en cuenta que los ingresos adicionales que se afirman son eventuales, pudiendo percibirlos en cualquier momento una y otra parte, y que los gastos que en la sentencia se valoran en relación con la capacidad económica de D. Gregorio también deben tenerse en cuenta en relación con la capacidad económica de DÑA. Celestina, particularmente cuando cese el uso de la vivienda familiar que en la sentencia de instancia se le atribuye por dos años, término para el que faltan menos de seis meses, una vez que llegue la fecha del cese del uso de la vivienda familiar, si no hubiera llegado ya por acuerdo de las partes en la extinción del condominio, tal y como resulta del auto de 24 de enero de 2022; en dicho momento, además de gastos que ya está asumiendo para el mantenimiento de su vivienda, en la que desarrolla, además, la custodia compartida de los menores con convivencia con ellos en los períodos que le corresponde, como son la comunidad de propietarios, deberá asumir un alquiler o hipoteca y otros gastos como el IBI, sin perjuicio de que otros gastos considerados en la sentencia para D. Gregorio y no para DÑA. Celestina puede tener que afrontarlos la misma por la posibilidad de darse en ella las circunstancias que han determinado al primero a asumirlos, como los préstamos.

Así las cosas, con tales ingresos, y teniendo en cuenta que no se puede considerar ningún gasto que reduzca la capacidad económica de un progenitor y no del otro, lo que determina el mantenimiento de la desproporción de capacidad económica contemplada, se ha de establecer una pensión de alimentos a fin de que el padre contribuya a sufragar los alimentos de los menores, gastos ordinarios derivados o propios de la convivencia con la madre, de menor capacidad económica, con una desproporción relevante, pensión que deberá comenzar a abonarse con el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar, pues es en dicho momento en el que DÑA. Celestina se verá obligada a un gasto mayor para la atención de los menores, concretamente, en concepto de vivienda, precisando de la contribución establecida.

Con los ingresos considerados, la aplicación de cálculo de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial arroja un resultado de 70 euros al mes por dos hijos en régimen de custodia compartida, pero dicho importe debe incrementarse hasta los 100 euros al mes por hijo, teniendo en cuenta que no incluye la necesaria parte proporcional del concepto de vivienda.

El importe anterior deberá abonarlo D. Gregorio en la cuenta que al efecto designe DÑA. Celestina dentro de los cinco primeros días de cada mes, todos los meses del año, y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

El importe anterior se ha fijado teniendo en cuenta que, con arreglo a la sentencia de instancia, que ha quedado firme el pronunciamiento relativo a la contribución de ambos progenitores con ingresos mensuales de 200 euros al mes en la cuenta conjunta (firme ese mínimo, pues en el recurso se solicita la imposición de una contribución superior para el apelado) para sufragar los gastos escolares. Sin embargo, este pronunciamiento incurre en la incongruencia interna que denuncia la apelante, pues, con la contribución de 200 euros al mes cada progenitor, el coste escolar asumido es de 400 euros mensuales, cuando se fija, como hecho probado, que dicho coste es de 660 euros al mes. En congruencia con lo motivado hasta aquí, se debe estimar parcialmente el recurso también en este punto, pues la parte no cubierta con los ingresos de 400 euros mensuales debe ser satisfecha, sea ahora hasta los 660 euros, o en un futuro si el gasto fuera superior (o inferior pero por encima de los 400 euros mensuales que se han de asumir entre ambos). Dicha contribución se hará según la proporción de capacidad económica de cada progenitor, es decir, a razón del 65% del exceso D. Gregorio y del 35% del exceso DÑA. Celestina. Ello supone, obviamente, la exclusión de la reiteración del gasto escolar en el último párrafo relativo a la contribución de los gastos de los menores (V.-), de tal suerte que dichos gastos ordinarios, esto es, los que no son propios de la convivencia con cada progenitor, excluidos los escolares, y los gastos extraordinarios, serán asumidos por ambos progenitores por mitad, en los términos establecidos en la sentencia en pronunciamiento no recurrido.

CUARTO.- El examen del anterior motivo permite anticipar la procedente desestimación del recurso de apelación en lo relativo a la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelante.

Efectivamente, la sentencia recurrida respeta y aplica en los términos procedentes el art. 96 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Explica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020:

" 1.-La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar

Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que:

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Por ello, es conforme la limitación temporal del uso de la vivienda, y, además, el período de tiempo establecido entra en los términos que ha contemplado el Tribunal Supremo, y que es también habitual en resoluciones de esta Sala, siendo tiempo suficiente para la búsqueda de alternativas por la apelante, que no se puede perder de vista que se considera interés más necesitado de protección por sus menores ingresos, pero que dispone de ellos, pudiendo atender a su necesidad de vivienda, debiendo añadirse que la apelante no justifica en su recurso de apelación la procedencia de una duración superior, y menos de tal entidad como la que pretende, que desvirtuaría la propia previsión de la limitación temporal en los términos expuestos.

QUINTO.- No puede ser objeto de estimación, por último, el recurso de apelación de DÑA. Celestina en lo que se refiere al uso de la segunda plaza de garaje ya que, al margen de que dicha medida no tiene cabida en un pronunciamiento sobre medidas definitivas derivadas del divorcio, como resulta de los arts. 90 y 91 del Código Civil, la apelante no solicitó el complemento de la sentencia de instancia en relación con el pronunciamiento que ahora denuncia como omitido en ella, lo que impide su examen en esta alzada (cfr. SsTS de 29 de mayo de 2017 o sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2022).

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no haya condena en costas en esta alzada con arreglo al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación