Sentencia Civil 362/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1067/2022 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Yamil, se formuló demanda de Modificación de Medidas, que por antecedentes fue repartida al Juzgado de Familia, nº 76 de Madrid, que terminó por sentencia dictada el día 14 de julio de 2022, en la que se Modifican las medidas derivadas de la disolución por divorcio del matrimonio de las partes, vigentes hasta ese momento, que se acordaron por sentencia de 13 de mayo de 2019. En la sentencia se atribuye a D. Yamil la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, Gabriel, nacido el día NUM000 de 2006, y que por tanto a la fecha actual es mayor de edad, y Jocelyn, nacida el día NUM001 de 2008, que cuenta con 16 años, en la actualidad.

Se mantiene el ejercicio compartido de la patria potestad sobre ambos hijos, entonces menores de edad, y se determina que estos estén con la madre, en la forma que libremente acuerden con ella.

Se impone a Dª. Facundo, la obligación de abonar, en concepto de alimentos para sus dos hijos, la cantidad de 400 euros mensuales, para cada uno de ellos y la mitad de los gastos extraordinarios que cualquiera de los hijos pudiera ocasionar.

Frente a dicha sentencia ambas partes formulan recurso de apelación.

La representación procesal de D. Yamil, recurre los pronunciamientos relativos al ejercicio compartido de la patria potestad, que solicita se le atribuya en exclusiva, y el relativo al importe de la pensión de alimentos fijada para los hijos, que estima excesivamente reducida en relación a los gastos de los mismos y solicita se fije en 1.600 euros mensuales, 800 euros para cada uno de los hijos.

Por su parte la representación procesal de Dª Facundo, recurre los pronunciamientos relativos a la atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos, que solicita por estimar que no se ha producido alteración alguna de las circunstancias que justifique el cambio de custodia estimando que se debe mantener la custodia compartida acordada en la sentencia de 13 de mayo de 2019. Así mismo solicita la revocación del importe de la pensión de alimentos fijada para los hijos, que estima desproporcionada en relación a sus ingresos, y a los gastos de los hijos, y solicita que se fije en la cantidad de 200 euros por hijo, si no se mantuviera la custodia compartida.

SEGUNDO.-Antes de proceder al estudio de los respectivos recursos de apelación, procede señalar que el hijo mayor del matrimonio, Gabriel alcanzó su mayoría de edad, el pasado NUM000, por lo que ya nada puede acordarse respecto a su guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad sobre él, o régimen de visitas, puesto que el hijo ya dispone de autonomía, independencia y capacidad para determinar con quien quiere residir, habiendo cesado la patria potestad sobre él, de conformidad con lo establecido en el artículo 169.2º del Código Civil, al haber cumplido los 18 años, tal como establece el artículo 239.1º CC.

TERCERO.-Recurre en primer lugar, la representación procesal de D. Yamil, el importe de la pensión de alimentos fijada para los hijos, en la cantidad de 400 euros para cada uno de ellos, y solicita que se eleve a la cantidad de 800 euros para cada uno, mientras que la representación procesal de Dª. Facundo, que recurre también este pronunciamiento solicita que se reduzca a la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de los hijos.

Para resolver el presente procedimiento, hay que partir de que tras la ruptura de la relación de convivencia entre los padres, subsiste respecto de los hijos la obligación de satisfacer alimentos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial o relación de hecho similar, en manera alguna hace perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los artículos 143 , 144 y 145 del Código Civil , implica el derecho del hijo a recibir alimentos de los padres y la correlativa obligación a éstos a prestarlos. Y, como también ha advertido este Tribunal en reiteradas resoluciones, el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no es por sí solo suficiente para extinguir o modificar la pensión alimenticia en su día fijada; los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar y no son independientes económicamente, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2 en relación con los arts. 142 ss del Código Civil.

Ahora bien, el deber de alimentos respecto de los hijos mayores de edad, puesto que en este caso la obligación derivada de la patria potestad ya no se mantiene, se basa fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" ( art.143 C.C ) que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y, de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (puesto que durante la minoría de edad de presume la necesidad de la asistencia por los padres), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación.

El derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, ex art. 93 CC, y con independencia del derecho autónomo de alimentos del art. 142 CC, queda además supeditado a los requisitos que la propia ley establece: que el hijo conviva en el domicilio familiar y que carezca de ingresos propios con los que atender a sus necesidades. A su vez, la necesidad debe provenir de causa no imputable al alimentista descendiente del obligado (art. 152), siendo asimilable la falta de diligencia laboral a la desidia en la dedicación a los estudios pues lo contrario supondría favorecer una conducta pasiva de lucha por la vida ( STS de 1-3-2001 y 5-11-2008).

Pues bien, partiendo de los anteriores parámetros, y teniendo en cuenta que en el presente procedimiento nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, adoptadas en un procedimiento anterior, que requiere la concurrencia de los requisitos señalados en los artículos 90.3 y 91, in fine,del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC. Preceptos que de ningún modo suponen una derogación del principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presuponen, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las relaciones de las partes con su hijos, nacidos de su relación de pareja, única y exclusivamente pueden ser modificadas cuando quede acreditado, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, o nuevas necesidades de los hijos menores, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo, en definitiva, toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

En el presente caso, consta que ambos hijos viven ahora de forma permanente con el padre, y que es este el que se hace cargo de sus gastos, por lo que necesariamente, debe fijarse una pensión de alimentos en favor de la hija todavía menor de edad, pero también en favor del hijo que ya ha cumplido los 18 años, dado que sigue conviviendo con el padre, y no ha alcanzado su independencia económica por razón de su edad.

Por otra parte, para fijar las pensiones de alimentos, hay que partir como señala el artículo 146 del Código Civil, de las necesidades de quien los recibe y el caudal y medios económicos del obligado a prestarlos.

Pues bien en cuanto a los gastos de los hijos, consta que ambos estudian en colegios privados, que el mayor abona por su escolaridad 370 euros mensuales, y la hija 680, con ruta incluida. No constan otros gastos específicos, de los hijos, de carácter ordinario, por lo que se estima que los gastos que tiene son los habituales a su edad, de alimentación, ropa, higiene, libros y material de estudio, transporte, y ocio, así como los derivados del uso de la vivienda en la que residen. Por otra parte, y en cuanto a los ingresos de las partes, D. Yamil, aporta unas nóminas que acreditan unos ingresos en torno a los 1.200 euros mensuales, y Dª. Facundo, no acredita ingresos regulares, más que los derivados de la venta de algunos muebles que le restan por liquidar, y a cuya restauración se dedicaba. Consta que es su padre, quien le ayuda a sufragar todos sus gastos, y que D. Yamil, le abonó durante el procedimiento 115.000 euros a cuanta de la deuda que mantiene con ella por los impagos de la pensión de alimentos que estaba obligado a abonar, y que ella dice que entregó a su padre en para pagar la deuda que mantiene con él, por el sostenimiento de sus hijos, que ha podido sufragar con las aportaciones de su padre.

Con estos datos, se estima excesiva la cantidad fijada, dada la falta de ingresos regulares de Dª Facundo, y puesto que el abuelo de los menores no es el obligado a su mantenimiento, sino sus progenitores, es por lo que se acuerda reducir la cantidad fijada a 300 euros mensuales para cada uno de los hijos, con las actualizaciones que correspondan, que se harán el primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publique el INE. Se mantienen la contribución de ambas partes por mitad a los gastos extraordinarios de los hijos, por no haber sido objeto de recurso este pronunciamiento.

CUATRO.-Por lo que se refiere al mantenimiento, respecto a Jocelyn del ejercicio compartido de la patria potestad sobre ella, conviene recordar, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987, entre otras) que la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores discapaces. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio y el interés de los hijos, conforme subyace en el art. 154 del CC, y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 de octubre 1996 y 6 de julio de 1996). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor, en este caso del hijo. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de febrero de 2015, la suspensión supone que la patria potestad persiste, y como tal puede invocarla el menor, mientras que la privación comporta la idea de desaparición, por más que se pueda recuperar. No es lo mismo que se suspenda el ejercicio de la patria potestad para facilitar la realización de determinadas gestiones o, en general, superar las dificultades que derivan, desde el punto de vista judicial y administrativo, del hecho de la ausencia del padre, que se prive a éste de la patria potestad. Lo acordado en la sentencia de instancia es la suspensión de la patria potestad y no la privación de esta.

En el presente caso, no ha quedado acreditada la falta de implicación de la madre en el cuidado y atenciones de los hijos, en los que si bien la madre ha podido fallar en algún momento, consta que se ha implicado en el seguimiento escolar y pediátrico de los hijos, y que los hijos manifiestan que aunque han tenido alguno problemas con ella, no quieren perder la relación, que le tienen afecto, y que desean seguir viéndola y teniendo contacto con ella. Tampoco el recurrente ha acreditado que las discrepancias que mantienen respecto a criterios educativos, hayan perjudicado a los hijos, ni que la madre no se haya implicado en los problemas de la menor, o no haya estado localizable para adoptar cualquier decisión relativa a la hija. Por todo ello, procede mantener el ejercicio compartido de la patria potestad.

QUINTO.-Por último y respecto a la custodia de la hija menor, que recurre la madre, el recurso debe ser desestimado. Conveniente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, al interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En el presente caso, no solo no consta haberse producido un cambio cierto en la situación de la menor, puesto que cuando se interpuso la demanda la menor ya se había trasladado a vivir con su padre, y la prueba pericial practicada en la instancia evidenció que lo más positivo para los menores era seguir residiendo con el padre, dado que no habían resuelto los problemas de relación que tenían con la madre.

La menor expresó de forma contundente su deseo de cambiar el sistema de custodia compartida por la custodia paterna, al considerar que la convivencia con este es mejor, y le permite estar más tranquila.

En definitiva, la menor desea mantener la custodia paterna y mantener la relación con su madre, aunque no considero positivo pernoctar en su casa.

Ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos. Pero en el presente caso, en el que consta que ambos progenitores pueden cuidar adecuadamente del niño, la exploración nos permite conocer su día a día, sus sentimientos, sus gustos, su nivel de adaptación, su deseo de cambio, si nos orienta para conocer lo más conveniente para él. En este sentido, la opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:..

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es una niña juiciosa como ocurre con Ema, quien da razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado. Ema expresa claramente que no desea el cambio que su padre pretende.

En la actualidad, Jocelyn tiene 16 años, por lo que sus deseos de ninguna forma pueden ser ignorados, estimándose conveniente, respetar sus deseos y preferencias, sin perjuicio de que la madre se haga consciente de la necesidad de resolver los problemas con sus hijos y mantener con estos unas relaciones normalizadas. En definitiva, la prueba practicada, especialmente la pericial psicosocial del grupo familiar, acredita que lo más beneficioso para la menor, es mantener por ahora la custodia paterna.

En caso de que el padre llegara a ingresar en prisión, lo que parece que ocurrirá a corto plazo, se determinará lo procedente, salvo que las partes llegaran a algún acuerdo contando con la opinión de la hija, para que esta quede al cuidado de la madre o bien de quien sus progenitores consideren más idóneo en el ejercicio de la patria potestad que ambos ostentan sobre la menor.

Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales ocasionadas en esta alzada, las del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Yamil, serán impuestas al recurrente, al haber sido completamente desestimado su recurso. En cuanto al recurso formulado por Dª. Facundo, no debe hacerse especial imposición, al haber sido estimado parcialmente, todo ello, en virtud de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.