Sentencia Civil 726/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 334/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Getafe de fecha 14 de septiembre de 2022 estableció las medidas definitivas derivadas del divorcio de DÑA. Martina y D. Nicolas, declarado en la misma, en los términos trascritos en los antecedentes de hecho, tras haber solicitado la primera en su demanda la atribución del uso del domicilio familiar con carácter indefinido o, subsidiariamente, por veinte años o hasta la independencia de la menor de las hijas comunes, nacida el NUM002 de 1997, una pensión compensatoria de la mitad de los ingresos del demandado por todos los conceptos, nunca inferior a 1.800 euros, la atribución de la mitad de los haberes gananciales derivados de fondos, cuentas corrientes y alquileres de los locales que tienen en común las partes, una indemnización de 386.000 euros al amparo del art. 1438 del Código Civil, la rendición de cuentas por el demandado de la administración de los bienes gananciales y el establecimiento de una pensión de alimentos para la hija por importe de 650 euros al mes, habiendo interesado el segundo la atribución del uso de la vivienda al mismo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, en caso de ser atribuida a DÑA. Martina, hasta la misma fecha, que la pensión compensatoria fuera de un máximo de 400 euros y sólo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta los 67 años si la actora percibiera pensión de jubilación y que cada parte asumiera la administración de un local en alquiler, así como atribución del uso de un vehículo a cada parte, oponiéndose a la indemnización del art. 1438 del Código Civil y a la pensión de alimentos para la hija.

Tras una minuciosa concreción de los hechos que considera probados, la Magistrada a quo explica que, siendo los hijos comunes mayores de edad, de acuerdo con el art. 96 del Código Civil y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, la atribución del uso de la vivienda familiar no puede depender de la parte con la que aún convive la menor de los hijos, sino que se debe estar al interés más necesitado de protección entre ambas partes, considerando tal a DÑA. Martina, ya que sus ingresos se limitan a 639 euros/mes de Ingreso Mínimo Vital y 100 euros mensuales del alquiler de un local, frente a los 1.845 euros de pensión al mes de D. Nicolas, a lo que se suman 198 euros al mes de alquiler del otro local, limitando la duración de dicha atribución a la liquidación de la sociedad de gananciales o de la comunidad sobre la vivienda, momento en que su posición no será estrecha, por el valor del activo de la sociedad, incluso ya solo por el valor de la propia vivienda. Con base en el art. 97 del Código Civil, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo del desequilibrio anterior, establece una pensión compensatoria de 500 euros al mes, indefinida, valorando que el matrimonio duró treinta años, que DÑA. Martina dejó de trabajar siendo los hijos pequeños y se dedicó a su cuidado, mientras D. Nicolas trabajaba, siendo poco probable que pueda incorporarse al mercado laboral por su estado de salud y edad. Rechaza la procedencia de pensión de alimentos para la hija, ante la falta de prueba respecto de sus estudios actuales o la razón de su necesidad de alimentos, cuando por edad y titulaciones (física en 2021 y violín en 2017) está en condiciones de buscar empleo, habiendo percibido retribuciones por trabajo en 2019 y 2020 (1.091,50 euros y 2.849,73 euros) y recibiendo el Ingreso Mínimo Vital por importe de 639 euros al mes, con un saldo en su cuenta de 17.587 euros. La indemnización del art. 1438 del Código Civil, prevista para el régimen de separación de bienes, no procede cuando las partes estaban casadas en régimen de gananciales, y, en cuanto a éstos, no procede atribución de haberes, pronunciamiento propio de la liquidación del régimen económico matrimonial, a través del procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo, únicamente, el pronunciamiento sobre la administración de los dos locales gananciales alquilados, acogiendo, en este punto, la pretensión de D. Nicolas, de tal manera que cada parte se encargaría de un local, pudiendo hacer suyo el importe de la renta, sin perjuicio de la liquidación posterior, no habiendo motivos para imponer al demandado la gestión de la totalidad del patrimonio, pues no se justifica que el estado de salud de DÑA. Martina le impida gestionar el alquiler.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpone recurso de apelación DÑA. Martina, solicitando que la atribución del uso de la vivienda familiar sea en términos que permita a la hija menor seguir formándose mientras está en el domicilio familiar en igualdad con el hijo mayor (nacido el NUM003 de 1996), fijando una duración mínima de cinco años, que la pensión compensatoria se fije en 850 euros al mes, y que la administración de los bienes gananciales siga siendo ejercida por D. Nicolas ya que los problemas de salud de la apelante no le permiten hacerlo con garantías y sin entrar en estado de ansiedad constante. Señala el recurso varios puntos de la declaración de hechos probados con los que discrepa, como la causa por la que dejó de trabajar la apelante y se mantuvo en dicha situación, la mención a la incapacidad reconocida a la apelante, o la referencia al préstamo en relación con uno de los locales, refiriendo la existencia de apropiación indebida y otras irregularidades en la gestión del patrimonio ganancial por parte del apelado, pese a lo cual alega que no está capacitada para la administración acordada, solicitando que se siga llevando a cabo por el apelado, con rendición de cuentas al Juzgado para que justifique sus actos y evitar que se despiste más su patrimonio, denunciando que la sentencia nada especifica respecto de su solicitud de distribución de haberes y rendimientos, manteniendo dicha solicitud. También impugna la valoración probatoria en relación con los ingresos de la hija, y, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017, denuncia que, pese a considerar la sentencia a la apelante el interés más necesitado de protección, ignora que su vulnerabilidad será duradera en el tiempo, y, dada su edad y dificultades médicas, tendrá dificultades para hacer su vida en otro sitio, siendo justo, además, que se mantenga el uso mientras dure la convivencia con la hija, la cual ha renunciado a obtener ayuda del apelado, considerando necesarios cinco años, en que se podría realizar la liquidación de la sociedad de gananciales, pretendiéndose con ello que la hija pueda tener las mismas oportunidades que tuvo el hijo mayor, y pueda estar en el domicilio familiar hasta que termine su formación. En cuanto a la pensión compensatoria, alega que es perceptora del Ingreso Mínimo Vital, lo que presupone la previa valoración de su precaria situación, pudiendo perder dicho ingreso en un futuro (en el escrito de oposición a la impugnación de la sentencia recurrida formulada por el apelado afirma haberlo perdido ya), que al tiempo del divorcio había una orden de protección vigente, que los informes médicos le impiden tomar decisiones que impliquen responsabilidades, no pudiendo obtener ingresos, vender bienes, o administrar el alquiler, conviviendo con una hija de la que es responsable y que nunca ha trabajado, señalando que en el auto de medidas provisionales se le reconoció un importe de 850 euros, sin que su situación en el futuro vaya a ser desahogada, como afirma la sentencia recurrida. Por último, se vuelve a referir su imposibilidad en la gestión de bienes gananciales, siendo más adecuada la gestión por el apelado.

D. Nicolas se opone al recurso de apelación y aprovecha el trámite para impugnar la sentencia apelada de contrario, solicitando que el importe de la pensión compensatoria se reduzca a 400 euros mensuales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que DÑA. Martina alcance los 67 años y tenga derecho a una pensión contributiva de jubilación, y que se le atribuya el uso del domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o venta de la vivienda. Alega el apelado-impugnante, tras contestar al recurso de apelación, que la pensión compensatoria se debe reducir, pues no existe la posición de precariedad de la apelante, que es fingida, teniendo en cuenta el patrimonio existente, refiriéndose a la rentabilidad de los productos de inversión, respecto de los que no toma el control porque no quiere, razón por la cual se debe limitar la duración de la pensión, teniendo en cuenta el patrimonio que recibirá DÑA. Martina tras la liquidación de la sociedad de gananciales y ya solo por la venta de la vivienda, añadiendo, respecto del uso de ésta, que la apelante- impugnada obstruye la liquidación del patrimonio común, incluida la venta de la vivienda, que se facilitaría si a él se le atribuyera el uso de una vivienda que, además, ya no es vivienda familiar, pues, junto con DÑA. Martina y su hija, convive la madre de la primera.

La documental aportada por una y otra parte para esta segunda instancia fue inadmitida por auto de 20 de junio de 2023.

TERCERO.- La propia apelante e impugnada anticipa en su alegación previa del recurso de apelación la procedencia de la desestimación del mismo, en cuanto basado en la existencia de error en la valoración de la prueba, reconociendo que dicho motivo no se puede acoger si no se pone de manifiesto la existencia de tal error en los términos que ella misma recoge.

Efectivamente, respecto de este motivo se ha de partir de lo que la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 explica:

"[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el "iter" lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:"... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

En este caso no puede prosperar el motivo de recurso pues el mismo no pone de manifiesto error alguno en la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, sino que lo que pretende la recurrente es la sustitución de la valoración objetiva llevada a cabo por quien es el competente para ello por la propia versión valoratoria de la parte, y, como tal, parcial, en cuanto que su expresión está encaminada a lograr la satisfacción de sus pretensiones en este litigio.

Lo cierto es que, revisada la sentencia y el acervo probatorio con que ha contado la Magistrada a quo no podemos dejar de reconocer lo minucioso del trabajo valoratorio plasmado en la sentencia, con referencia a la base de sus conclusiones en la prueba practicada, que el recurso de apelación no desvirtúa, como tampoco, según se verá, la impugnación del apelado, y que le lleva a la aplicación de las normas y consecuencias jurídicas correspondientes con indudable acierto.

CUARTO.- Efectivamente, las alegaciones de DÑA. Martina sobre el error en la valoración de la prueba en relación con el motivo por el que dejó su trabajo, sobre la incapacidad, su condición de perceptora del ingreso mínimo vital, la titularidad de las cuentas, el préstamo relacionado con un local o los ingresos de la hija, además de no pasar de meras alegaciones que no desvirtúan las conclusiones a las que, especificando su base probatoria, llega la sentencia, no tienen relevancia alguna en la cuestión a resolver, puesto que, en relación con el motivo por el que la apelante dejó el trabajo, nada altera lo alegado respecto de lo resuelto, cuando, una vez dejado el trabajo, se reconoce en la sentencia que la apelante no volvió a trabajar, dedicándose a la atención de los hijos desde entonces, lo que se valora para el establecimiento de la pensión compensatoria y la atribución del uso de la vivienda, como tampoco extrae la sentencia consecuencia alguna de la declaración de incapacidad, más allá de aquello en que favorece a la apelante, a los efectos de ambas medidas definitivas, lo mismo que su condición de beneficiaria del Ingreso Mínimo Vital, que se reconoce expresamente en la sentencia y se indica su importe, valorándolo en todas sus aristas en relación con dichas medidas definitivas, del mismo modo que ninguna consecuencia se extrae de la existencia del préstamo relacionado con el local, sin que sea relevante lo afirmado con respecto a la hija común cuando el pronunciamiento denegatorio de la pensión de alimentos ha quedado firme, afirmando la propia apelante que renunció al sostenimiento por el apelado en el juicio, por lo que es firme y no controvertido en la alzada el hecho de que es independiente económicamente o tiene medios y edad para serlo, no teniendo derecho a pensión alguna, además de que el propio recurso reconoce que los ingresos referidos en la sentencia de los años 2019 y 2020 y el importe -relevante- depositado en la cuenta titularidad de la hija (se reconoce que está a su nombre, aunque se diga que no es suya, lo cual no tiene mucho sentido, por cierto).

QUINTO.- Pasando ya a las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia, siguiendo el orden determinado por la apelante, debe comenzarse con el uso de la vivienda.

Partiendo de que, ante la ausencia de hijos menores de edad, de acuerdo con el art. 96 del Código Civil, y conforme señala la jurisprudencia, tal y como resuelve correctamente la sentencia de instancia, sólo cabe limitar los derechos dominicales de uno de los copropietarios en atención a la determinación del interés del otro como el más necesitado de protección, y sólo por tiempo limitado.

Así lo hace la sentencia de instancia, y además por un tiempo superior al que suele venirse aceptando por la jurisprudencia, en torno a los dos años (por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 lo fija en tres años desde la sentencia de instancia, la de 21 de julio de 2016 lo establece en dos años desde la sentencia de casación, la de 27 de septiembre de 2017 lo fija en un año desde la sentencia de casación, etc), al limitarlo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta el cese de la comunidad sobre el inmueble, lo cual no es recurrido por el apelado e impugnante, que la revocación que solicita del pronunciamiento no se refiere a la duración de la medida, coincidente con su pretensión subsidiaria en relación con esta medida en la instancia, sino para la atribución a él del uso de la vivienda, que ya se adelanta que no procede, siendo que, en cualquier caso, el Tribunal Supremo ha aceptado la limitación del uso de la vivienda hasta el mismo límite temporal que el de la sentencia recurrida (cfr. STS de 20 de junio de 2017).

En ningún caso procede una atribución del uso indefinida, como pretende la apelante, tal y como explica la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 28 de octubre de 2016, que se refiere a la sentencia de esta sección de 16 de diciembre de 2011, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014:

" La jurisprudencia resultante de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo es muy clara al respecto: si no hay hijos o son mayores de edad la atribución del uso de la vivienda solo puede ser temporal ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2014 , recurso nº 383/2012, de fecha 11 de noviembre de 2013 , recurso nº 2590/2011 y de fecha 5 de septiembre de 2011 , recurso nº 1755/2008 ). Este criterio establecido para caso de que no haya hijos menores en el matrimonio tiene su apoyo directo en lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , con todas precisiones y valoraciones que se reflejan en la jurisprudencia citada.

[...]

Por todo lo expuesto, por la vía del procedimiento de modificación de medidas se puede -y se debe, si no se hizo anteriormente en la sentencia de separación, nulidad o divorcio- extinguir el uso de la vivienda familiar o, si existe un interés más necesitado de protección, limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar a favor de quien lo represente; pero nunca fijar sin límite temporal la atribución del uso de la vivienda salvo, como ya se ha expuesto, que las partes expresamente lo convinieran de modo expreso como acto de disposición patrimonial y no como mera regulación de su uso a consecuencia de la crisis matrimonial".

En la determinación de ese interés más necesitado de protección se ha de comparar la situación de las partes, no pudiendo basarse la decisión en la convivencia de los hijos mayores de edad con alguna de ellas, y, por tanto, tampoco la determinación del límite temporal, que es lo que pretende la apelante, debiendo indicarse, además, respecto de sus alegaciones, que, como se ha dicho en el fundamento precedente, la independencia económica de la hija, su capacidad para desarrollarse autónomamente, no es controvertida, al no haberse recurrido el pronunciamiento denegatorio de pensión de alimentos, con el que, además, no puede más que mostrarse plena coincidencia en la valoración de lo actuado, y, además, si lo que pretende la apelante es que ambos hijos reciban el mismo trato, las mismas oportunidades, lo cierto es que se llevan apenas quince meses, por lo que, siendo independiente el hijo mayor al tiempo de la demanda (12 de febrero de 2021), la permanencia de la menor de los hijos comunes en el domicilio familiar con su madre al tiempo del recurso de apelación supone que ya ha estado más tiempo en la vivienda familiar que su hermano.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 explica al respecto:

" El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección".

Lo que no se puede entender es que la apelante se remita a la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 como fundamento para la estimación de su pretensión, resaltándolo en negrita, pues dicha sentencia dice lo siguiente, en contra de tal pretensión:

" En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor

"La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas"

4.- En atención a lo expuesto la sentencia recurrida decidió prematuramente, como si la hija ya fuese mayor de edad, y teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no la del progenitor más necesitado de protección en atención a las circunstancias fácticas que la propia sentencia recoge

Un supuesto similar fue el que decidió la sentencia 604/2016, de 6 de octubre, rec. 1986/14 , con cita de la jurisprudencia antes citada, y declara lo siguiente

"En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio "a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección" y "exclusivamente hasta la independencia económica"

"Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos

"Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada".

En definitiva, la Magistrada a quo ha valorado el interés de la apelante como el más necesitado de protección y en atención a ello, y no a la hija, ha atribuido a DÑA. Martina el uso de la vivienda, siendo dicha atribución necesariamente temporal, habiéndose fijado el límite en la liquidación de la sociedad de gananciales, límite más amplio del habitualmente fijado y tras el cual no puede mantener el uso de la vivienda la apelante, por tiempo superior, ni mucho menos por tiempo indefinido.

SEXTO.- Como se ha dicho anteriormente, pese a que el límite temporal fijado excede del que habitualmente se establece, quedando a la discrecionalidad de las partes que habrán de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales o venta de la vivienda, D. Nicolas no ha interesado la fijación de una duración inferior. De hecho, lo acordado coincide con su solicitud subsidiaria a su pretensión principal en la instancia, que es la que reitera en la alzada, la atribución a él del uso de la vivienda familiar.

Dicha pretensión debe ser desestimada, pues, como resulta del fundamento precedente, la atribución sólo puede hacerse con base en la determinación del interés más necesitado de protección. El apelado-impugnante no se refiere a la concurrencia de tal condición en él en ningún momento, sino que basa su impugnación en la afirmación -carente de prueba, además- de que la apelante-impugnada obstaculiza la liquidación de la sociedad de gananciales o la venta del inmueble. Puede que esto sea así en lo segundo, pero no se puede entender qué obstáculo puede poner a lo primero, pues bastará que D. Nicolas inste judicialmente la liquidación de la sociedad de gananciales a través del procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil al efecto. De hecho, al reconocer la procedencia de la pensión compensatoria para la otra parte -aunque no esté conforme con su duración e importe-, el apelado-impugnante viene a reconocer que el interés más necesitado de protección es el de DÑA. Martina.

Tampoco puede prosperar la pretensión de D. Nicolas con base en la pérdida de la condición de domicilio familiar por convivir en ella la madre de DÑA. Martina, pues, sin perjuicio de lo novedoso de la alegación, debe tenerse en cuenta que dicho concepto se emplea en el apartado primero del art. 96 del Código Civil, referido a la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad, tratándolo simplemente como bien el apartado segundo, que es el aplicable a este caso, al no haber hijos menores de edad. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta lo que esta Sala ya resolvió en sentencia de 20 de julio de 2021, refiriéndose a las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, 29 de octubre de 2019 y 23 de septiembre de 2020:

"[...] el Tribunal Supremo siempre se refiere al supuesto en que quien comienza una convivencia estable en la vivienda que fuera familiar es la pareja del progenitor al que se ha atribuido el uso.

[...]

Es decir, el tercero a que luego se refiere la misma sentencia en los párrafos antes trascritos, no es cualquier tercero, sino únicamente la nueva pareja del progenitor que disfruta del uso de la vivienda".

SÉPTIMO.- En cuanto a la pensión compensatoria, como se ha anticipado también procede la desestimación del recurso de apelación de DÑA. Martina, referido a la cuantía de la misma.

Lo cierto es que la sentencia recurrida valora adecuadamente los elementos probatorios con que se cuenta, en relación con el art. 97 del Código Civil.

Efectivamente, no es controvertida en esta alzada la existencia del desequilibrio determinante del derecho a percibir la pensión, sino la entidad de ese desequilibrio en relación con la situación actual de ambas partes y la duración que debe tener la pensión. Pues bien, no controvertida la capacidad económica de una y otra parte, con los ingresos contemplados en la sentencia, 739 euros al mes DÑA. Martina y 2.043 euros al mes D. Nicolas, la cuantía de 500 euros debe entenderse ajustada al caudal y medios de uno y otro cónyuge (art. 97.8ª), máxime cuando, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, DÑA. Martina tiene el uso exclusivo de la vivienda que es copropiedad de ambos y, en ese momento, en que cesará dicho uso, recibirá un importante patrimonio como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales (en la sentencia se habla de fondos por valor de entorno al medio millón de euros), o, antes, por la venta de la vivienda, la mitad del importe que se obtenga, aludiendo la sentencia de instancia al "[...] valor de la vivienda de cuyas características se deduce que no es pequeño".

En el recurso de apelación DÑA. Martina se refiere a una mera hipótesis, la posibilidad de que pierda el derecho a percibir el Ingreso Mínimo Vital, situación hipotética que no altera en el momento de dictarse la sentencia la capacidad económica considerada respecto de ella, y que no desvirtúa la existencia del importante patrimonio ganancial cuya liquidación puede instar en cualquier momento, manteniendo, hasta entonces, el uso de la vivienda que fuera familiar. Añadir, respecto de este motivo de apelación, que no se ha acreditado la pérdida del Ingreso Mínimo Vital con posterioridad a la sentencia recurrida, que alega la apelante al oponerse a la impugnación presentada de contrario. Tampoco es relevante la existencia de la orden de protección a la hora de determinar la capacidad de la apelante, sin perjuicio de que en la sentencia recurrida se hace constar el cumplimiento a su fecha de las penas en su día impuestas a D. Nicolas, lo que no desvirtúa el recurso de apelación. Tampoco la convivencia de la hija mayor de edad puede considerarse para la determinación del importe de la pensión compensatoria, conforme al art. 97 del Código Civil, y ya que es incontrovertido que dicha hija no tiene derecho a pensión de alimentos, habiéndose incorporado al mercado laboral o habiendo terminado su formación en condiciones de hacerlo. Por lo demás, el auto de medidas provisionales no produce efecto vinculante alguno respecto de la sentencia definitiva.

El resto de alegaciones del recurso de apelación en relación con la pensión compensatoria se tienen en cuenta ya en la sentencia al establecer el carácter indefinido de la misma, pues, precisamente, al prever la dificultad de acceso a un empleo, dado el tiempo transcurrido sin que DÑA. Martina haya trabajado, habiéndose dedicado en el mismo a los hijos, su estado de salud y edad, valorando, también, la duración del matrimonio, se fija por ello sin límite predeterminado de duración.

OCTAVO.- También por lo expuesto en el fundamento precedente debe desestimarse el recurso que al respecto interpone por vía de impugnación de la sentencia apelada D. Nicolas. Con arreglo a la capacidad económica actual de las dos partes, según lo acreditado en la instancia, declarado en la sentencia recurrida, y no desvirtuado en apelación, el importe de 500 euros es adecuado a los ingresos actuales de uno y otro cónyuge y a la expectativa del patrimonio que ambos han de recibir cuando se liquide el patrimonio común. No dista lo resuelto de la solicitud del apelado-impugnante (500 euros al mes frente 400 euros mensuales) en términos tales que se justifique la procedencia de esta segunda cuantía frente a la primera.

En cuanto a la duración, la duración del matrimonio, el tiempo que DÑA. Martina ha estado sin trabajar y se ha dedicado a los hijos (siendo irrelevante que dicha decisión no viniera impuesta por D. Nicolas, como éste alega), lo que le ha permitido a D. Nicolas la dedicación al trabajo y a la administración del patrimonio común, incrementándolo, las dificultades que lo anterior determinan en cuanto a la posibilidad de acceso a un empleo para DÑA. Martina, definitivamente reducida al mínimo por su edad y estado de salud, llevan a la procedencia de una duración indefinida de la pensión compensatoria. No procede acceder a la limitación interesada por el apelado-impugnante en cuanto no se ha concretado efectivamente los medios con que contará la apelante-impugnada cuando pase a percibir pensión o cuando se liquide la sociedad de gananciales, sin perjuicio de que, de suponer una alteración sustancial de las circunstancias valoradas en la sentencia, podría instarse la oportuna modificación conforme al art. 100 del Código Civil, en relación con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2020 se explica, en cuanto a la pretensión del recurso interpuesto por vía de impugnación:

" Esta Sala viene sosteniendo que queda sometida en sus futuras contingencias la pensión compensatoria al régimen general que, en orden a modificación cuantitativa y extinción, recogen los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil , pues la fijación de límite temporal se hace depender de circunstancias tales como la relativa breve duración del matrimonio, la ausencia de hijos, juventud del beneficiario, o expectativas realistas y ciertas de incorporación a corto-medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad que, al menos, aproximen su estatus al disfrutado constante el matrimonio, condicionantes que no concurren en este caso, cuando el matrimonio tuvo una duración prolongada, como se ha dicho, la entonces esposa se dedicó en exclusiva al marido y a la familia; constante la convivencia pacífica Dª. Rosario no realizó actividad laboral, sustentándose todo el grupo con los ingresos de Dº. Justiniano, por lo que no vemos razón fundada y de peso para fijar temporalidad ".

NOVENO.- En cuanto a los bienes gananciales, no se entiende el recurso de apelación DÑA. Martina cuando afirma que no se hizo pronunciamiento en la instancia en relación con el reparto de los haberes, incluidas cuentas, inversiones y planes de pensiones, reiterando tal solicitud. En primer lugar, si se omitió algún pronunciamiento oportunamente deducido, la incongruencia omisiva que supondría la falta de pronunciamiento sobre el mismo habría debido subsanarse por vía de solicitud de complemento de sentencia para poder tener acceso al recurso de apelación (cfr. STS de 29 de mayo de 2017 o sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2022). En segundo lugar, no existe omisión alguna, pues, en el apartado I.- del fundamento jurídico octavo, la sentencia de instancia resuelve que no ha lugar al reparto de los fondos, remitiéndose al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la liquidación del régimen económico matrimonial, decisión correcta.

El apartado II.- del fundamento jurídico octavo de la sentencia excluye de lo anterior la gestión de los alquileres de los dos locales gananciales, respecto de los que se accede a la solicitud del demandado, de tal manera que permite el reparto de los mismos, como pedía también la demandante, pero, al mismo tiempo, distribuye los locales entre ambos, de tal suerte que cada uno se encargue de su administración, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Dicho pronunciamiento es impugnado por DÑA. Martina afirmando que no está capacitada para ello, debiendo seguir en la administración D. Nicolas como hasta el momento, si bien rindiendo cuentas al Juzgado y repartiendo los ingresos. Esta impugnación no puede ser acogida desde el momento en que la propia apelante afirma la existencia de administración desleal u otros delitos o conductas poco transparentes y reprochables por parte del apelado, sin que de la prueba aportada resulte la imposibilidad de la administración acordada, de un solo local, que no consta que sea particularmente compleja, debiendo efectuarse la oportuna liquidación y, en su caso, rendición de cuentas, al tiempo de la liquidación del patrimonio ganancial, procedimiento al que ha de hacerse remisión en cuanto más propio de la pretensión interesada. Y es que ambos cónyuges están obligados a la contribución en el mantenimiento del patrimonio ganancial, sin que pueda mantenerse un status quo que la apelante condiciona a una supervisión por el Juzgado que no es procedente.

DÉCIMO.- Por lo expuesto procede la desestimación de los recursos interpuestos por ambas partes, sin que, sin embargo, y teniendo en cuenta la materia sobre la que versaban, proceda condena en costas, teniendo en cuenta que la resolución recurrida es la primera que estableció las medidas definitivas derivadas del divorcio, según es ya criterio de esta Sala.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación