Sentencia Civil 422/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 609/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del litigio. La Sentencia de instancia.

El recurso de apelación.

La demanda formulada por la actora en ejercicio de acción relativa al derecho al honor deriva de la indebida inclusión de datos incorporados a registro de morosos EQUIFAX por la demandada a fecha 19 de junio de 2019, por una deuda derivada de contrato de tarjeta de crédito de fecha 2 de febrero de 2016, otorgado por BANKIA, contrato cuyos derechos fueron objeto de cesión a la demandada a 14 de diciembre de 2018. Se reseña por la interpelada frente al desconocimiento de una deuda cierta, líquida y exigible y a la falta de requerimiento previo de pago aducidos en demanda, la aportación de certificado de deuda a aquella fecha emitido por BANKIA que incluye únicamente el importe dispuesto por la actora, y la comunicación de la cesión de crédito, así como la remisión de carta al domicilio de la demandada, carta de requerimiento de pago que no consta devuelta. Concluye la Sentencia la existencia de deuda liquidada que fue objeto de requerimiento de pago, con apercibimiento de inclusión en registro de morosos, y el cumplimiento de los presupuestos en el Reglamento y LO de Protección de Datos de Carácter Personal, excluyendo vulneración alguna del derecho al honor de la demandante y desestimando las pretensiones del escrito inicial del procedimiento, en el se interesaba indemnización del daño moral por importe de 4.000 euros y la cancelación de los datos de la demandante, petición esta última respecto a la que la Sentencia hace constar que según información remitida por EQUIFAX, desde el 29 de agosto de 2020, fecha anterior a la interpelación judicial, la accionante no constaba en el registro de insolvencia.

Frente a dicha Resolución se alza la demandante invocando los siguientes motivos de su escrito de recurso:

1.- Infracción de los artículos 4.1 y 20.1 b) de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, así como del artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Refiere la recurrente tal Real Decreto 1720/2007, cuyos artículos 38 y 39 establecen los requisitos de inclusión en este tipo de ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado. La información previa en el contrato relativa a la inclusión no excusa de reiterar la advertencia una vez acaecido el incumplimiento. Estima la recurrente, que la cantidad que fue anotada al alta en los ficheros no era cierta, ni líquida y debida, habiéndose vulnerado el principio de calidad del dato. No consta que la deuda fuera liquidada por la apelada en calidad de cesionaria. La anotación fue por un importe superior no justificado en su incremento hasta los 2.052,98 euros frente a la única deuda adquirida por la demandante de 1.893,97 euros. La certificación de deuda de fecha 27 de noviembre de 2020, documento nº 5 de la demanda, es 17 meses posterior a la inclusión de los datos de la apelante en ASNEF y no es liquidación de deuda, ni explica el cálculo de intereses moratorios por 184,98 euros, no habiendo sido enviada a la apelante antes de su anotación. Aunque el importe cedido por BANKIA solo se refería al principal, tal y como refiere la Sentencia de instancia respecto a la liquidación aportada y se recoge en la Sentencia resolutoria del procedimiento por usura iniciado por la actora, la apelada se extralimita al incluir tales intereses moratorios que afectan al requisito de exactitud del dato y que son excluidos en la Sentencia dictada en el citado procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en el que se declara la nulidad contractual, declarando solo debido el capital prestado.

2.- Infracción de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de datos de carácter personal, así como del artículo 20.1 de la LOPD 3/2018, por no haber existido requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero ASNEF.

Se impugnaron en audiencia previa por la recurrente los documentos señalados como nº 6 a 12 de la contestación a la demanda, cartas y sus certificaciones de envío ordinario, que no prueban ni su envío ni recepción, careciendo incluso de albarán de correos. Se trata de cartas a lo sumo enviadas por correo ordinario de las que ni siquiera se prueba su envío, ya que SERVINFORM solo acredita, según oficio practicado, haber enviado dos cartas, y una de ellas, de 19 de febrero de 2019, le asigna una referencia ( 525.677 ) que ni siquiera se halla entre las referencias inicial ( 546.298 ) y final ( 547.976) de la remesa masiva, lo cual invalida estas certificaciones. Se presupone que ambas cartas debieron llegar a su destino solo porque no se devolvieron a su procedencia, lo que no supone certeza de su recepción. SERVINFORM no es la encargada de verificar si la carta fue o no devuelta, siendo EQUIFAX la que se encarga y certifica el envío.

3.- Se denuncia la infracción de los preceptos enunciados en los motivos anteriores, por no existir en el contrato litigioso la advertencia de que los datos del cliente puedan ser incluidos en ficheros de insolvencia para el caso de adeudos.

La Sentencia no da trascendencia a este incumplimiento de un requisito cuya omisión se traduce en la obligación de indemnizar.

4.- Se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución española, al no haberse otorgado indemnización alguna a la recurrente.

Se estima que la cantidad solicitada, por 4.000 euros, es adecuada y ajustada a los patrones indemnizatorios en esta materia sentados jurisprudencialmente.

SEGUNDO.- Resolución de la Sala.

Infracción de los artículos 4.1 y 20.1 b) de la LO 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, así como del artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Vulneración del principio de calidad del dato.

En relación a la interpretación de la doctrina jurisprudencial relativa a la intromisión ilegítima en el derecho al honor por la inclusión en fichero de morosos, y al principio de calidad de datos alegado en el recurso dentro del primer motivo de la apelación, se ha pronunciado este Tribunal en Sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, Rec. 911/2021, en los siguientes términos:

1.- La inclusión errónea de una persona en un "registro de morosos", sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es "una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria". Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ), sobre todo si se trata de una persona no comerciante, y ello por cuanto "esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa, o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas" ( STS 29-4-2014, nº 225/2014, rec. 2357/2011 ).

2.- Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, encaminada de modo primordial a protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales enumera las circunstancias que debe rodear la inclusión de esa clase de datos en ficheros destinados a ofrecer información pública sobre la solvencia patrimonial y el crédito, comúnmente llamados "registros de morosos". Así, el artículo 20.1 dispone que

" Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta".

3.- Sobre el principio de calidad de datos invocado por el apelante señala el Tribunal Supremo (SS 174/2018 y 338/2018 ) que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos ". Los datos, señala el TS, deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que re pecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

4.- Pero es también cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta". En el mismo sentido la STS nº 562/2020 .

Trasladados los anteriores razonamientos al supuesto enjuiciado, es determinante que cuando se incluyeron los datos personales en registro de morosos no existía pendiente ningún litigio sobre la deuda. Según resulta de respuesta al oficio dirigido a EQUIFAX, los datos de la apelante fueron dados de alta en el fichero ASNEF a instancias de INVESTCAPITAL el 19 de junio de 2019, por impago de la tarjeta de crédito, ascendiendo el saldo impagado en el momento de la inclusión de 1.942,12 euros, siendo cancelada la anotación a 29 de agosto de 2020 - con anterioridad a la presente demanda - figurando en ese momento un saldo impagado de 2.052,98 euros. Recoge la información de EQUIFAX las variaciones del saldo durante la anotación registrada en el fichero, por intereses acumulados, sin que ello suponga sin embargo vulneración de la jurisprudencia relativa al principio de calidad de datos que evite la inclusión en registro ante la discrepancia por intereses usurarios. En relación a la comunicaciones previas a dicha inclusión, la carta inicial de fecha 18 de enero de 2019 ( unida como documento nº 6 de la contestación a la demanda, y a la que se incorpora certificado de envío como documento nº 7 ), así como la de fecha 18 de febrero de 2019, con indicación de posible inclusión en ficheros de morosidad ( se presentan como documentos nº 8 y 9 de la contestación, copia de la comunicación y certificado individual de envío ), responden al principal por capital dispuesto, que asciende a 1.893,87 euros, y que certifica BANKIA como saldo vivo actualizado, sin inclusión de intereses, a 14 de diciembre de 2018, por lo que se genera el devengo de intereses moratorios únicamente desde aquella cesión de crédito ( documento nº 3 de la contestación la demanda en relación al extracto de movimientos de la cuenta de tarjeta documento nº 4, documentos que han de relacionarse con la información sobre cantidad pendiente de pago emitida a fecha 27 de noviembre de 2020, que cifra los intereses moratorios a esa fecha en 184,98 euros, documento nº 5 de la demanda ). La controversia que plantea posteriormente la demandante en diciembre de 2020 sobre nulidad del contrato de tarjeta por usura de su TIN y TAE, y que motiva finalmente el dictado de Sentencia estimatoria de la nulidad de fecha 20 de enero de 2022, en autos de procedimiento ordinario 308/2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, no acredita la pretendida infracción de los artículos 38 y 39 RLOPD, toda vez que, según fundamenta la STS Sección Pleno, 945/2022 de 20 de diciembre de 2022 respecto al requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, liquida y exigible en cumplimiento del artículo 20.1.b de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre :

< 4.-En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido.

11.- Como conclusión a lo expuesto, la argumentación de la Audiencia Provincial sobre este extremo, al considerar que, en las circunstancias expresadas, la comunicación al fichero de morosos de una deuda por una cuantía incorrecta, determina la existencia de la intromisión ilegítima en el honor del demandante, no es correcta.>

En definitiva, no pudiendo sustentarse la existencia de intromisión ilegítima originada por la inclusión en registro de morosidad de deuda incierta o dudosa, o sometida de forma precedente a litigio, habrán de compartirse las conclusiones de valoración de la Sentencia impugnada al recordar que el importe cedido por BANKIA solo se refería al principal certificado, o importe efectivamente dispuesto que no se ve afectado en cuanto a su restitución por la mencionada declaración de nulidad contractual por representar el capital efectivamente prestado, lo que obliga a desestimar este primer motivo del recurso.

Infracción de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de datos de carácter personal, así como del artículo 20.1 de la LOPD 3/2018, por no haber existido requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero ASNEF.

Se fundamenta este segundo motivo del recurso en la impugnación por la recurrente en fase procesal de audiencia previa de los documentos señalados como nº 6 a 12 de la contestación a la demanda, cartas y sus certificaciones de envío ordinario, que no probarían su envío ni recepción, careciendo incluso de albarán de correos.

Consta no obstante en actuaciones que antes de procederse al alta en registro de morosidad se practicó una primera comunicación de fecha 18 de enero de 2019, notificando el saldo deudor pendiente por 1.893,87 euros, de requerimiento de pago, con reseña de inclusión en fichero relativo al cumplimento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, comunicación a la que se acompaña certificado emitido por SERVINFORM sobre puesta a disposición del servicio postal de la notificación para su posterior distribución el día 21 de enero de 2019 ( documentos nº 6 y 7 de la contestación ), y con posterioridad una segunda notificación por parte de la entidad gestora y representante de INVESTCAPITAL, KRUK España, a 19 de febrero de 2019, en reclamación del saldo actualizado con intereses moratorios, e igual anuncio de poder ser los datos de la apelante comunicados a cualesquiera entidades responsables de ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que se une asimismo el certificado masivo de envío sobre puesta a disposición del servicio postal para su posterior distribución el día 21 de febrero de 2019 ( documento nº 8 y 9 de la contestación ). Tales comunicaciones se remitieron al domicilio facilitado por la actora a la entidad cedente del crédito, CALLE000 NUM000 NUM001. de Madrid, habiéndose certificado por SERVINFORM en fase probatoria el proceso que generó tales comunicaciones, con identificación de las dirigidas a la demandante, adjuntando los certificados de petición y acreditando la entrega en los servicios del operador postal para su posterior distribución en albaranes -igualmente incorporados-, sin que conste la devolución o imposibilidad de entrega de las cartas.

Establecido lo anterior, resulta plenamente aplicable al caso el criterio que expone la STS 185/2023 de 7 de febrero, que remite a su vez a la de fecha 21 de diciembre de 2022, 959/2022, y que dispone en su fundamento de derecho segundo respecto al requisito de requerimiento previo de pago lo siguiente:

<2-..."Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

4.- Por tales razones, el recurso de apelación ha de ser estimado y, correlativamente, la demanda ha de ser desestimada pues la comunicación al fichero de morosos de los datos personales relacionados con el impago de una deuda por razón del crédito del que es titular la demandada no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

5.- Ello no obsta a que el demandante pueda hacer uso de los derechos que le atribuye la normativa sobre protección de datos de carácter personal y pueda instar la rectificación o limitación del tratamiento de esos datos ( arts. 16 y 18 del Reglamento (UE) 2016/679 y 14 y 16 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) si considera que la cuantía de la deuda que se ha comunicado al fichero es incorrecta. >

La anterior doctrina aparece resumida en la Sentencia de esta Sala de fecha 6 de julio de 2023, Rec. 860/2022 que fundamenta la concurrencia de los requisitos legales en relación al requerimiento de pago de acuerdo a lo que se expone seguidamente:

< iii) Las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo 946/2022, de 20 de diciembre y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre han resuelto recientemente tres recursos de casación relacionados con el requerimiento previo de pago al deudor, de las que se desprende la siguiente doctrina:

a) que es uno de los requisitos de licitud de la inclusión de datos personales en los ficheros de información crediticia ("ficheros de morosos").

b) Que después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018 subsiste este requisito del requerimiento previo de pago, si bien basta con que la advertencia de inclusión en el fichero se hubiera realizado en el contrato

c) que no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un verdadero requisito esencial que responde a la finalidad del fichero y que trata de evitar la inclusión de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación, sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

d) Siendo un requisito esencial, debe tenerse en cuenta también el enfoque funcional del requerimiento, que debe ser valorado en conexión con los fines que le atribuye la ley. Ello explica el diferente significado que puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a apreciar o no la intromisión ilegítima en el derecho al honor.

e) Por otra parte, se reitera que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción. La ley no exige la fehaciencia de dicha recepción, que se puede considerar probada a través de las presunciones o por cualquier medio de prueba, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, lo que, por

depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que deteminar de forma. >

< iv) En el presente litigio, la juzgadora de instancia declara probado que ha existido previo requerimiento y que el mismo es válido, y dichas conclusiones probatorias han de mantenerse en esta segunda instancia, por cuanto la mercantil EXPERIAN certifica en el documento número 9 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda que el día 13 de julio de 2021 fue enviado el requerimiento de pago al demandante, sin que hubieren tenido constancia de la devolución del mismo por los servicios postales. Dicha comunicación reúne todos los requisitos legales, pues en ella consta tanto la existencia de la deuda como la advertencia de la inclusión en el registro de morosos, que, por otra parte, se contenía en el contrato. >

Considera en su consecuencia este Tribunal, que el conocimiento del requerimiento por parte de la deudora resulta en el caso de los elementos indiciarios sobre su realización a que se refiere la jurisprudencia enunciada, concretados en la correcta dirección de destino indicada en las comunicaciones, en la justificación de albaranes de entrega por parte del cliente EQUIFAX IBÉRICA, S.L. al Servicio de Correos y Telégrafos, y en la reseñada falta de constancia de devolución de los requerimientos por parte de los servicios postales de las comunicaciones de referencia dentro del proceso informático de generación y segmentación que certifica SERVINFORM. Siendo esencial, según recuerda el Tribunal Supremo, que no puede tacharse la comunicación por el hecho de formar parte de un gran conjunto de ellas, debiendo el servicio postal de correos garantizar los derechos de los usuarios una vez producida la recepción - la pretendida falta de prueba de la remisión y recepción del requerimiento de fecha 19 de febrero de 2019 por no estar comprendida la carta entre las referencias numéricas del envío masivo no desvirtúa el precedente requerimiento de fecha 18 de enero de 2019 que sí responde a dicha secuencia numérica - de modo que conteniendo este primer requerimiento tanto la reseña de la deuda como la advertencia de inclusión en ficheros de morosidad, habrá de rechazarse el motivo de la apelación, ya que no de acreditan aquellas circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada a las que se refiere la doctrina jurisprudencial que se explicita en esta Resolución, y que establece también a citada la STS 960/2022 de 21 de diciembre de 2022 al indicar que "Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. "

Infracción de los preceptos enunciados en los motivos anteriores, por no existir en el contrato litigioso la advertencia de que los datos del cliente puedan ser incluidos en ficheros de insolvencia para el caso de adeudos.

La cuestión planteada es resuelta, entre otras Resoluciones, en la mencionada STS 185/2023 de 7 de febrero de 2023, que remite a la de Pleno de la Sala 945/2022 de 20 de diciembre, al tratar de la trascendencia del artículo 20.1 c) de la LO 3/2018 respecto al requisito de requerimiento previo de pago y de la eventual suficiencia de la advertencia de la inclusión en fichero de morosos en caso de impago contenida en contrato por derogación de los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999. Señala dicha Sentencia que:

< " 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos. >

Se desestima en su consecuencia el motivo tercero del recurso fundado en la trascendencia de la ausencia de advertencia en contrato de la posibilidad de ser incluida la apelante en ficheros de insolvencia.

La exclusión de las infracciones relacionadas en los motivos precedentes exime de entrar a valorar la inaplicación de los Dada la razón decisoria de la sentencia recurrida y atendidos los términos del debate tanto en las instancias como ahora en casación, la controversia se ciñe a si la información enjuiciada tenía o no relevancia pública o interés general, toda vez que no se discute ni su contenido ni su veracidad. Por otra parte la veracidad, en los conflictos que afectan a la intimidad, tiene un menor peso relativo, pues según constante jurisprudencia, de la que es reciente ejemplo la sentencia 634/2017, de 23 de noviembre, el criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de una intromisión en la intimidad es el de la relevancia pública del hecho divulgado o, como aclara la sentencia 50/2017, de 27 de enero, "que su comunicación a la opinión pública, aun siendo verdadera, resulte necesaria en función de interés público del asunto sobre el que se informa". También puntualiza la doctrina jurisprudencial que debe comprobarse que el afectado no haya adoptado pautas de comportamiento que permitan entender que consintió el público conocimiento de aspectos privados, en la medida en que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (por ejemplo, sentencias 344/2016, de 24 de mayo, y 114/2017, de 22 de febrero ).

Cuantificación de la indemnización a abonar a la demandante por el daño moral sufrido por la indebida inclusión de sus datos en un registro de morosos. Se declara justificada la disminución indemnizatoria llevada a cabo por las sentencias

criterios establecidos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, inaplicación que se desarrolla en el cuarto y último motivo del recurso, para indemnización de los daños y perjuicios sufridos, debiendo confirmarse la Sentencia de instancia apelada

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.