Sentencia Civil 33/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 179/2023 de 22 de enero del 2024

PRIMERO .- D. Benjamín presentó demanda de impugnación de la escritura de aprobación del cuaderno particional, realizado por el contador partidor D. Segundo respecto de la herencia de D. Sixto y otorgada por la notario de Madrid doña Eloísa López-Monís Gallego, el día 23 de enero de 2019.

Don Sixto falleció el día 2 de noviembre de 2017, en estado de divorciado de sus únicas nupcias con Dª Macarena, dejando de ese matrimonio dos hijos, llamados D. Benjamín y D. Clemente.

Había otorgado testamento en fecha 1 de julio de 2009, por el que dispuso lo siguiente:

"PRIMERO.- Lega a su hijo Don Benjamín, el piso NUM000 de la GLORIETA000, n° NUM001 de Madrid. Y además el 70% de los derechos que le correspondan sobre la finca sita en Algete (Madrid), URBANIZACION000, CALLE000, n° NUM002.

SEGUNDO.- Lega a su hijo Don Clemente, el apartamento en la CALLE001, n° NUM002 de Madrid (piso NUM003) y la nuda propiedad del apartamento tipo NUM004)) de la misma calle, ambos en la planta NUM005, y una plaza de garaje en la misma finca, CALLE001, nº NUM002. Y además el 30 % de los derechos que le correspondan sobre la finca sita en Algete (Madrid), URBANIZACION000, CALLE000, n° NUM002.

TERCERO.- Lega a Doña Penélope (con Tarjeta de Residencia NUM006), conviviente de hecho del testador, (empadronada en GLORIETA000, n° NUM001, con expediente de convivencia), o en defecto de la misma a sus descendientes, el apartamento n° NUM007, en la NUM005 planta de la CALLE002, n° NUM008 de Madrid. Y además le lega un derecho de uso durante un año desde el fallecimiento del testador, del piso NUM000, sito en Madrid, GLORIETA000 n° NUM001 en el que permanecerá su contenido y muebles en el citado año.

CUARTO.- En el remanente de todos sus bienes, créditos, derechos y acciones, instituye herederos universales por terceras e iguales partes a Don Benjamín, Don Clemente y Doña Penélope, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes

QUINTO.- El contenido y muebles del piso NUM000 de la casa en Madrid, GLORIETA000, n° NUM001, serán inventariados, haciéndose tres lotes que serán adjudicados a los tres herederos nombrados anteriormente."

Se dirige la demanda contra su hermano D. Clemente, su madre Dª Macarena, fallecida en el transcurso del procedimiento, y contra Dª Penélope, designada legataria y heredera no legitimaria en el testamento.

El contador partidor hace la adjudicación de los bienes partiendo de las siguientes premisas:

- Caudal hereditario: 2.161.647,80 euros

- Tercio de libre disposición, de mejora y de legítima (1/3 cada uno del caudal): Por importe cada uno de 720.549,26 euros.

- Valoración de los legados: en favor de D. Benjamín, 710.090 euros; en favor de D. Clemente, 679.346 euros; en favor de Dª Penélope, 604.897 euros.

- Caudal restante: 167.314,80 euros a distribuir por iguales partes entre los tres herederos (55.771,6 euros para cada uno).

- Determinación de Haberes: a D. Benjamín, 765.861,60 euros; a D. Clemente, 735.117,60 euros; a Dª Penélope, 660.668,60 euros. Todas estas cantidades son el resultado de la suma del valor del legado respectivamente asignado a cada uno de ellos, más el de los derechos hereditarios.

Los motivos de impugnación del cuaderno particional se resumen en la demanda de la forma siguiente (pags. 2 y 3 de la demanda: i) En cuanto a la adjudicación realizada en favor de Dª Penélope, por cuanto el valor de los bienes adjudicados a su favor excede del valor que le corresponde por su cuota dentro del tercio de libre disposición, por su condición de heredera no legitimaria. (ii) Por cuanto el contador-partidor no ha tenido en cuenta dos donaciones realizadas en vida por el testador, una de ellas en favor de la propia Dª Penélope y, la otra, en favor de quien fue en su momento la esposa del causante, Dª Macarena. Estos motivos incluyen, también, discrepancias sobre la valoración de los bienes inmuebles, muebles y de los gastos de la herencia que se consigna en el cuaderno particional.

Y como resultado de ello, según la demanda, la división de la herencia debía hacerse bajo las siguientes premisas:

- Los valores de los bienes y derechos inventariados asciende a de 2.942.394,72 euros

- Ha de restarse la cuantía de los gastos de la herencia, que se corresponden únicamente a los honorarios devengados por el contador-partidor, por importe de 4.537,50 euros, quedando una herencia neta a repartir por importe de 2.937.857,22 euros.

- Por lo tanto, corresponde a cada uno de los tercios en los que se ha de dividir la herencia (legítima, mejora y libre disposición), la suma de 979.285,74 euros.

- Las donaciones efectuadas por el causante a Dª Penélope y Dª Macarena, por importe respectivo de 698.031 euros y de 202.400 euros (importe conjunto de 900.431 euros) se han de imputar necesariamente, al tercio de libre disposición, por cuanto cada una de las respectivas donatarias carece de la condición de legitimarias.

- Como consecuencia de ello, quedaría pendiente de adjudicar bienes al tercio de libre disposición por un valor máximo de 78.854,74 euros (979.285,74 - 900.431 = 78.854,74), correspondiendo a cada uno de los tres citados herederos en la herencia bienes por importe de 26.284,91 euros con cargo al tercio de libre disposición.

- A Dª Penélope se le han de adjudicar, como máximo, bienes y derechos por valor total, además de los bienes colacionables, de 26.284,91 euros.

- Teniendo en cuenta que el testador legó a su favor la vivienda sita en Madrid, CALLE002 nº NUM008, NUM005 planta, apartamento NUM007, que fue valorado en el cuaderno particional en la suma de 604.897 euros, dicho legado debe quedar reducido hasta el importe del valor de dicho haber hereditario.

- Los saldos de las cuentas bancarias y depósitos de valores y financieros, deberían repartirse, exclusivamente, entre los 2 legitimarios, con cargo a los tercios de mejora y legítima.

Lo que se traslada al súplico de la demanda de la forma siguiente, solicitando se declare:

1. La existencia de una donación realizada por don Sixto a favor de doña Penélope, por importe de 698.031 euros.

2. Que dicha donación se ha de computar en la herencia de don Sixto, imputándose a favor de doña Penélope con cargo al tercio de libre disposición.

3. La existencia de una donación realizada por don Sixto a favor de doña Macarena, por importe de 202.400 euros.

4. Que dicha donación se ha de computar en la herencia de don Sixto, imputándose a favor de doña Macarena con cargo al tercio de libre disposición.

5. La nulidad de la adjudicación a favor de doña Penélope del pleno dominio de la vivienda sita en Madrid, CALLE002 nº NUM008, planta NUM005, apartamento NUM007, finca registral NUM009, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Madrid, inventariada con el número 5.

6. El derecho de los herederos don Clemente y Benjamín a adjudicarse el pleno dominio de la vivienda sita en Madrid, CALLE002 nº NUM008, planta NUM005, apartamento NUM007, abonando a doña Penélope la suma total de 26.284,91 euros o, subsidiariamente, la que corresponda si no se estimaren las pretensiones deducidas en los apartados 1, 2, 3 y 4 de esta demanda. Dicha adjudicación (y consiguiente obligación de pago) deberá realizarse por mitad y pro-indiviso entre los dos legitimarios o, individualmente, a favor de don Benjamín, si su hermano Clemente renunciara a tal derecho de forma expresa o tácitamente mediante oposición a la presente demanda.

7. La nulidad de la adjudicación a favor de doña Penélope de los siguientes bienes:

- Saldo en cuenta bancaria abierta en banco de Sabadell, inventariada con el número 6, por importe de 4.741,33 €.

- 1/3 parte de las acciones de Telefónica, depositadas en el Banco de Sabadell, inventariadas con el número 8, por importe de 36.120,00 €.

- 1/3 parte de las participaciones del Fondo Sabadell Rendimiento Fi-Base, inventariadas al número 9, por importe de 14.910,27 €.

-Saldo de la cuenta bancaria existente en el Banco Sabadell, inventariada con el número 6, por importe de 3.390,94 euros.

8. La condena a doña Penélope a restituir a don Clemente y a don Benjamín, como legítimos herederos de don Sixto, por mitad y proindiviso a cada uno de ellos, las cantidades citadas en el apartado 7 de este suplico.

9. Que se condene en costas a los demandados que se opongan expresamente a esta demanda.

La sentencia desestima la demanda tras hacer las siguientes consideraciones: 1) Las acciones ejercitadas en la demanda, en realidad, se concretan en dos: la declaración de inoficioso de un legado, y la nulidad de dos donaciones para que pasen a ser computadas como parte del caudal relicto. 2) El testamento no puede interpretarse de forma sesgada, siendo clara en el presente caso la voluntad del testador que debe ser respetada, no teniendo otra limitación que la de que sus legítimas se viesen perjudicadas, lo que no ha resultado acreditado. 3) No se ha aportado hecho alguno que acredite una desviación en las valoraciones de los bienes componentes de la herencia, que supusiesen una labor tendenciosa por parte del contador para favorecer a ninguno de los herederos ni a la legataria, con lo cual la voluntad de que se entregara legado queda clara, fue lo que el fallecido quiso, y haciéndolo no se perjudica la legítima de los heredero. 4) No pueden calificarse de donación todas las cantidades gastadas por el fallecido con su conviviente designada legataria en el testamento, ni la cesión a su ex esposa del precio de un piso que se vendió como parte de una liquidación de una sociedad conyugal.

Recurre en apelación la parte actora, articulando el recurso en los siguientes motivos: 1) De la Infracción del artículo 218 de la LEC por incongruencia omisiva de la Sentencia. 2) De la interpretación del testamento. 3) De la valoración de la prueba respecto de la donación a favor de doña Penélope. 4) De la valoración de la prueba respecto de la donación a favor de doña Macarena. 5) De la valoración de la prueba en cuanto a las valoraciones de los inmuebles. 6) De la imputación de los legados.

D. Clemente y Dª Penélope se han opuesto al recurso

SEGUNDO .- Infracción del artículo 218 de la LEC, por incongruencia omisiva de la Sentencia.

Se alega que en la demanda quedaron fijados todos los puntos litigiosos a debatir durante el procedimiento y que la sentencia no da respuesta a los mismos. En concreto, se refiere a los siguientes extremos: -Sobre la correcta valoración de los bienes inmuebles legados (hechos cuarto y sexto). -Sobre la existencia de una posible donación de dinero efectuada en vida por el causante a favor de doña Penélope (hechos cuarto y sexto). -Sobre la existencia de una posible donación de dinero efectuada en vida por el causante a favor de doña Macarena (hechos previo, cuarto y sexto). -Sobre la colación de cada una de dichas donaciones, en el supuesto de estimarse su existencia, su computación y su imputación posterior al tercio de libre disposición, por carecer cada una de las donatarias de la condición respectiva de legitimarias respecto de la herencia de don Sixto (hechos cuarto, sexto y Fundamento Jurídico VI). - Sobre la interpretación del testamento de don Sixto (Fundamento Jurídico VI). -Sobre la existencia de prelegados en el testamento de don Sixto (hecho sexto y Fundamento Jurídico VI). -Sobre la imputación de los legados a los legitimarios (prelegados) con cargo al tercio de libre disposición y, si excediere, al tercio de mejora y, en su caso, si también excediere, al de legítima (Fundamento Jurídico VI).

Como señala la sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 " El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC - que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )."

No obstante y para el caso de sentencias desestimatorias de la demanda, el Tribunal Supremo entiende que por lo general no pueden ser incongruentes pues resuelven todo lo pedido. Así lo explica la sentencia de fecha 12 de febrero de 2016 (nº 60/2016)

"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo , 31/2014, de 12 de febrero , y 467/2015, de 21 de julio ).

En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado". Al no hallarnos en ninguno de estos supuestos, debe rechazarse el motivo, pues no ha podido existir incongruencia omisiva en la sentencia desestimatoria de las pretensiones del demandante"

En nuestro caso, no nos encontramos ante ninguna de las excepciones antes señaladas por lo que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva. Al margen de ello, el apelante tampoco utilizó la vía prevista en el art. 215.2 LEC para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y cuya utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y de 16 de diciembre de 2008).

En cuanto a la falta de motivación que igualmente se denuncia en este apartado, la sentencia no incurre en el mismo porque, como señala la jurisprudencia, las sentencias deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, esto es, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, pero la parquedad o la brevedad del razonamiento no implica falta de motivación ( sentencias 10 de abril de 1984, 7 de junio de 1989, 27 de julio de 1994, 1280/2006, de 19 de diciembre, entre otras), pues basta el expresado para exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada en este punto ( sentencias de 7 de junio de 1989, 7 de marzo de 1992, 20 de febrero de 1993). Dicha exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo; 774/2014, de 12 de enero de 2015; y 484/2018, de 11 de septiembre).

En nuestro caso, la sentencia da respuesta en su Fundamento de Derecho Segundo a las cuestiones que, según la demanda y se ha expuesto anteriormente, constituían los motivos de impugnación del cuaderno particional, esto es, que el valor de los bienes adjudicados a Dª Penélope excedía del valor que le corresponde de su cuota en el tercio de libre disposición y que no se habían tenido en cuenta las donaciones efectuadas por el causante a las dos demandadas, por lo que no se aprecia defecto de motivación. En cualquier caso, en cuanto a los efectos de la falta de motivación, son que se deban subsanar esos defectos o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la LEC.

Por consiguiente, este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO .- De la interpretación del testamento. Imputación de los legados.

Por su estrecha relación estos dos motivos del recurso se van a resolver conjuntamente.

Sobre la interpretación del testamento, el artículo 675 CC establece que " Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento" y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 2022 (resolución nº 184/2022) resume los criterios que deben seguirse sobre la interpretación de los testamentos de la forma siguiente:

"Centrado el debate en la interpretación del testamento debemos estar a la doctrina de la sala. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 675 CC , resumida por la sentencia 118/2021, de 3 de marzo , la interpretación testamentaria debe atender a la búsqueda de la efectiva voluntad del testador ( sentencias 13/2003, de 21 de enero , 947/2003, de 9 de octubre , 291/2008, de 29 de abril , 133/2009, de 3 de marzo , 666/2009, de 14 de octubre , 327/2010, de 22 de junio , 160/2011, de 18 de marzo , 516/2012, de 20 de julio ).

Cuando a la vista del sentido gramatical de las cláusulas testamentarias surjan dudas sobre la verdadera voluntad declarada por el causante en su testamento, para ponerla de manifiesto y descubrirla, además del análisis de la literalidad del texto del testamento, puede acudirse a la prueba extrínseca, es decir a otros medios ajenos al propio testamento, en particular a los actos del testador previos o posteriores al otorgamiento ( sentencias 13/2003, de 21 de enero , y 547/2009, de 28 de julio , entre otras)."

En nuestro caso, la tesis que se sostiene en el recurso se puede resumir de la siguiente forma: 1) Conforme a los criterios que sienta el art. 675 CC sobre la interpretación de los testamentos, debe atenderse, en primer lugar, al sentido literal de sus palabras. 2) En el presente caso no se ha acreditado en ningún momento la existencia de otros elementos extrínsecos de los cuales se pueda deducir que la voluntad del testador fuera distinta a la literalmente expresada en el testamento. 3) Del tenor literal las tres primeras disposiciones (los legados) no se desprende que el testador impute ninguno de los legados a ninguno de las tres porciones (legítima estricta, mejora y libre disposición) establecidas, cuando concurren a la herencia legitimarios junto con terceros. Por lo tanto, se ha de tratar a los tres legados de forma idéntica, sin perjuicio de atender a lo dispuesto en el artículo 828 CC. 4) El testador no dice que los legados efectuados en favor de sus hijos hayan de ser imputados necesariamente a los tercios de legítima o de mejora. Y 5) El Juzgador, al igual que el contador partidor y la notario autorizante, confunden el hecho de que el legado efectuado a favor de un extraño no legitimario sólo pueda ser imputado al tercio de libre disposición (lo contrario supondría un evidente perjuicio de legítima), con el hecho de que los legados efectuados a favor de los legitimarios también pueden (y deben) ser imputados al tercio de libre disposición cuando el testador no señala expresamente cualquier otra imputación.

En definitiva, lo que se viene a decir es que, y esto es los decisivo de esta argumentación, como el testador no dice en ningún momento " que los legados efectuados en favor de sus hijos hayan de ser imputados necesariamente a los tercios de legítima o de mejora", lo que no puede hacer el contador partidor, el notario autorizante o el propio juzgador, " es crear una disposición nueva no prevista en el testamento", con la consecuencia de que los tres legados deben ser imputados al tercio de libre disposición " cuando el testador no señala expresamente cualquier otra imputación".

Y como resultado de todo ello, se sostiene en el recurso, la imputación de los legados debe regirse por lo dispuesto en el art. 828 CC, según el cual " La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre disposición.", lo que constituye un supuesto de mejora tácita. Se argumenta que, en estos supuestos ( Sentencia de la Sala Primera de 19 mayo 1951), el legado no se debe imputar, en primer lugar, a la legítima estricta, cuando del testamento se deduzca claramente que con el legado no se ha querido mermar dicha cuota legitimaria del beneficiario, sino favorecerlo respecto de los demás legitimarios, debiendo imputarse el legado en los otros tercios hereditarios. Tratándose de lo que se conoce como "prelegado" (legado que se hace a un hijo o descendiente que sea legitimario y ya el testador le hubiere dejado la cuota que le corresponde por legítima estricta por institución de heredero) y entendiendo que el causante quería beneficiar a dicho legitimario, dicho prelegado se imputaría primero a la parte de libre disposición, después al tercio de mejora ?ésta sería la mejora tácita o presunta a la que se refiere el indicado art. 828 CC? y, finalmente, a la legítima estricta del legatario. Las consecuencias de este planteamiento son las que se han expuesto anteriormente cuando se ha transcrito el suplico de la demanda.

Sin embargo, frente a este planteamiento, debe primar la voluntad del testador, como así se pone de manifestó en dicha argumentación y así lo resaltan las sentencias que se invocan en el recurso (el subrayado es nuestro):

Sentencia de la AP de Murcia de 20 de septiembre de 2011: ".... teniendo en cuenta que la testadora no efectúa atribución expresa de los legados efectuados a ninguno de esos tercios y cuando no cabe inferir del contenido del testamento una voluntad expresa en tal sentido.

SAP a Coruña de 29 de mayo de 2009: Conforme a lo dispuesto en el artículo 675 del Código Civil , debe darse primacía a la voluntad del testador, que ha de prevalecer incluso sobre la literal, con los únicos límites de no perjudicar las legítimas y no disponer más que dentro de su propio patrimonio [ Ts. 9 de octubre de 2003 (Ar. 7232 ), 21 de enero de 2003 ( Ar. 604), 18 de julio de 1998 ( Ar. 6388) y 18 de marzo de 1991 (Ar. 2264), entre otras muchas].

Y atendiendo a ello, la Sala entiende que del tenor literal del testamento fácilmente se colige que la voluntad del testador era equiparar la posición de la Sra. Penélope con la de sus dos hijos legitimarios, distribuyendo la herencia en tres lotes, si bien con el límite obligatorio de respetar la legítima y de lo que se preocupó el testador al asignarles los inmuebles de mayor valor. Así resulta del hecho de que se resalte en el testamento la condición de la Sra. Penélope como " conviviente de hecho del testador, (empadronada en GLORIETA000, n° NUM001, con expediente de convivencia)", resultando acreditado que se trata de una relación que se ha prolongado durante cerca de 20 años; de que se distribuya entre los tres, mediante legados, todos los inmuebles de los que consta el caudal hereditario, siendo sus principales activos o bienes de mayor valor; y de que se designe a los hijos y a la Sra. Penélope como herederos en partes iguales del resto de los bienes de la herencia. Este tratamiento igualitario de legitimarios y no legitimaria se refuerza por la utilización de las expresiones " por terceras e iguales partes" de la estipulación cuarta y de la expresión " haciendo tres lotes" de la estipulación quinta. No ha quedado acreditado que la estructura del caudal hereditario variase sustancialmente desde la fecha que se otorgó el testamento en el año 2009 hasta el fallecimiento del causante en el año 2017, cuestión a la que se aludió en el interrogatorio de la Notario que aprobó las operaciones particionales y, en cualquier caso, pese al tiempo transcurrido, el Sr. Sixto no modificó, ni revocó el testamento por lo que debe estarse a lo dispuesto en su tenor literal y la interpretación que resulta del mismo. Y, finalmente, debe destacarse también que esta interpretación de la voluntad del causante es refrendada por el otro legitimario, D. Clemente, no obstante perjudicarle económicamente.

Por tanto, si esta era la voluntad del testador, la imputación que se hace en el recurso de los tres legados al tercio de libre disposición la contraviene en la medida que el legado de la Sra. Penélope debería reducirse considerablemente, según los cálculos del apelante, hasta la cantidad de 26.284,91 euros o la que resultara de dividir entre tres el importe al que alcanza el tercio libre.

La Sala no desconoce la interpretación existente en torno a la aplicación del art. 828 CC y que se expone en el recurso, aplicable al supuesto de prelegado, sin expresa cualificación como mejora, cuando instituyó al hijo o descendiente legitimario como heredero en su cuota hereditaria. En este caso, se entiende que, cubiertos los derechos del legitimario a través de la institución de heredero, se deduce que fue voluntad del causante atribuirle además el bien legado, cuyo valor deberá ser imputado al tercio libre y en lo que exceda al de mejora.

Sin embargo, como se ha expuesto, debe estarse a la interpretación de la voluntad del testador y de la cual no ha resultado que pretendiese favorecer o beneficiar a un legitimario frente al otro, sino, antes al contrario, lo que se ha pretendido es dar un tratamiento igualitario a los dos hijos junto con la Sra. Penélope pero con el debido respecto de la legítima de los dos hijos. De otro lado, si se tiene en cuenta la evidente desproporción entre valor de los tres inmuebles objeto de los legados (1.994.333 euros) frente al resto del caudal hereditario (167.314,80 euros), difícilmente se puede llegar a entender que los derechos de los dos legitimarios se habrían podido cubrir a través de la institución de heredero en la forma determinada en este artículo, es decir, que fuese voluntad del causante atribuirles "además" el bien legado. Lo que se deduce del testamento, como se ha expuesto, es que el testador pretendió cubrir la legítima de sus dos hijos con el legado respectivo de los inmuebles y que al asignarles los bienes de mayor valor, frente al asignado a la Sra. Penélope, se aseguró de que sus legítimas no se verían perjudicadas por el hecho de que fueran designados herederos conjuntamente con ella a partes iguales y en el resto de su bienes. Por consiguiente, se estima procedente el reparto efectuado por el contador partidor en cuanto que se ajusta a esta voluntad sin lesionar la legítima de los dos hijos.

Por consiguiente, los dos motivos deben ser desestimados.

CUARTO .- De la donación a favor de Dª Penélope

En este caso se discrepa de la valoración de la prueba que sobre esta cuestión se hace en la sentencia, entendiendo, por el contrario, que las anotaciones contables existentes de forma manuscrita en los cuadernos aportados por el apelante (doc. nº 5 de la demanda), son suficientes para considerar acreditado que las entregas de dinero a la Sra. Penélope que en ellos se consigna constituyen donaciones, que conforme a lo dispuesto en el art. 819 CC, deben imputarse al tercio de libre disposición.

Como ya hemos declarado en otras ocasiones ( sentencia nº 326/2020, de fecha 25 de junio de 2020), con remisión a la sentencia nº N º 293/2018 Recurso: 157/2018 de 21 de junio de 2018:

"Como ya ha declarado esta sección en sentencia 136/2010 de 11/03/2010 con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 29-6-2009 " Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, seguida por las Audiencias Provinciales, la de la presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad la excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega. Tiene declarado el alto Tribunal que "a falta de prueba de la intención de donar no puede considerarse donación un negocio jurídico" ( S.T.S. de 30-11-87 y 27-3-92) pues, según resulta de lo supuesto en el 1.289 C.C ., en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, la duda se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que se presuma la intención de donar. Así, tanto la jurisprudencia ( S.T.S. de 24-7-97 ) como el legislador exigen prueba suficiente de la transmisión gratuita. O, dicho de otra forma, la presunción favorece la onerosidad de todo negocio, por lo que la quien dice ser donatario, quien mantiene haber recibido bienes a título gratuito, por pura liberalidad del transmitente, debe acreditarlo cumplidamente ( S.T.S. de 20-10- 92 y 12-11-97 ), "debiendo sufrir quien invoca la gratuidad las consecuencias perjudiciales de su falta de prueba"( S.T.S. 26-1-93 y 13-5-98 ) de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba contendidas en el art. 217 L.E.C ".

En este mismo sentido STS 31/10/2016 declara que " no cabe argumentar, como pretende el demandado que, al ser las partes padre e hija el actor entregaba el dinero con ánimo de liberalidad; en primer lugar porque ello sería una presunción en contra de la carga de la prueba que establece la jurisprudencia antes citada, y en segundo lugar, porque ni siquiera nuestro Código Civil, presume que las cantidades entregadas lo sean con dicho ánimo de liberalidad. Hemos de afirmar, por tanto, que el animus donandi no se presume ni siquiera entre cónyuges o familiares cercanos".

En el presente caso, la Sala comparte la valoración de la prueba que sobre esta cuestión se realiza en la sentencia porque tales cuadernos manuscritos, de lo que no se duda que fueron cumplimentados por el causante, constituyen estados contables que recoge de forma sencilla los ingresos y gastos de la economía familiar, incluyendo un resume anual, pero sin que estén respaldados por documentación que acredite su destino e importe y sin que se desglose convenientemente en la demanda cómo se ha llegado a la cantidad consignada en este apartado de 698.031 euros. De tales apuntes no puede extraerse la existencia del animus donandi respecto de los que se refieren a la apelada, tratándose de gastos corrientes enmarcados dentro de la gestión de la economía familiar, al igual que deben considerarse de este modo los envíos de dinero consignados en el documento nº 8, si se tiene en cuenta que, como se ha explicado en el juicio por el demandado D. Clemente, su padre pasaba largas temporadas en los Estados Unidos en la residencia de la apelada, por lo que pueden deberse a múltiples motivos o para afrontar los gastos allí originados. De otro lado y del documento aportado con el nº 9 de la demanda, consistentes en los extractos del Banco de Sabadell, resulta también la realización por el causante de las transferencias bancarias en favor del apelante que se relacionan en la contestación de D. Clemente, respecto de las cuales y siguiendo el mismo esquema argumental de la demanda y del recurso, entonces, también podrían conceptuarse como donación y computarse en la herencia. Ni una ni otras lo son por no haberse acreditado el ánimus donandi, que no se presume, siendo igualmente revelador a este respecto que el codemandado tampoco las considere como tales, a pesar de que tal postura le perjudica economicamente.

En definitiva, este motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

QUINTO .- De la donación a favor de Dª Macarena

El importe a computar por este concepto, según la demanda y el recurso, asciende a 202.400 euros y que parte del precio obtenido de 460.000 euros, por la venta de la vivienda sita en la CALLE000 NUM002, URBANIZACION000, de la localidad de Algete, realizada en fecha 13 de marzo de 2015. De dicho importe y debido a su carácter consorcial (el matrimonio se había separado en 1995), correspondía al causante la mitad, esto es, 230.000 euros, si bien a este importe se descuenta en la demanda el valor del usufructo vitalicio correspondiente a Dª Macarena, que, atendiendo a la edad de dicha usufructuaria en esa fecha (77 años), es del 12%, aplicando la norma de valoración del usufructo contenida en el art. 26 de la Ley 29/87, de 18 de diciembre, de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por lo que asciende a 27.600 euros.

El fundamento de esta pretensión de la demanda se encontraría en los art. 818 y 819 CC, según los cuales al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables, imputándose las donaciones hechas a extraños a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad.

La sentencia la desestima por considerar que no se trata de una donación, sino que el destino del dinero obtenido de la venta del chalet se enmarca dentro de los acuerdos a los que llegaron el testador y Dª Macarena cuando liquidaron la sociedad de gananciales, para corregir los posibles desequilibrios entre cónyuges y la Sala acoge esta valoración en el entendimiento de que, si el dinero de la venta del chalet fue a parar exclusivamente a Dª Macarena fue consecuencia de los acuerdos en su día alcanzados, con la finalidad de que ella dispusiera de los rendimientos del referido inmueble como medio de satisfacer sus necesidades personales y que motivó que en su día se constituyera sobre el mismo el usufructo vitalicio en favor de Dª Macarena.

A esta conclusión conduce el hecho de que en la escritura de compraventa del referido inmueble se consigna que parte del precio de la venta, 114.557 euros, de destinó a hacer pago al apelado D. Clemente, de una deuda que su madre mantenía frente a él y que, en la misma fecha de la escritura de compraventa, según el documento nº 12 de la demanda, Dª Macarena suscribió póliza de seguro de vida, capital flexible con Allianz Popular Vida, por importe de 300.000 euros y del que eran inicialmente beneficiarios el causante y sus dos hijos y tras el fallecimiento del primero, los dos hijos. Si los beneficiarios de la citada póliza fueron el causante y sus hijos, lo que se pretendió con ello es que el capital no dispuesto les fuera devuelto, lo que evidencia la ausencia de animus donandi, por lo que este motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

SEXTO .- Las valoraciones de los inmuebles

Se alega en el recurso que el contador-partidor ha utilizado de forma arbitraria el propio criterio fijado por él mismo para la valoración de los bienes inmuebles. Así, señaló expresamente que se serviría de la aplicación informática creada por la entidad bancaria BBVA, denominada "BBVA Valora", como criterio objetivo a tal fin. No obstante, teniendo en cuenta esta aplicación, informó al apelante que el valor de la vivienda legada a su favor ( GLORIETA000 número NUM001, NUM010) ascendía a 674.088 euros, según correo electrónico de fecha 3 de enero de 2019 (documento nº 4 de la demanda). Sin embargo, finalmente fijó como valor de dicha vivienda la suma de 710.090 euros. La razón de esta discrepancia, se achaca en el recurso al haberse tenido en cuenta una superficie de 141 m2, en lugar de la realmente existente de 110 m2, por lo que realizando una simple operación matemática, como es dividir el valor de la finca señalada por la citada aplicación informática (710.090 euros) entre la superficie indicada en la propia aplicación (141 metros cuadrados), resulta que el metro cuadrado de vivienda se valora en 5.036,10 euros. Por tanto, si tenemos en cuenta que la superficie real de la finca es de 110 metros cuadrados, el valor real de esa vivienda será de 553.971 euros, que es el que debe tenerse en cuenta en la partición.

La sentencia desestima esta pretensión por no entender acreditada "una desviación en las valoraciones de los bienes componentes de la herencia que supusiesen una labor tendenciosa por parte del contador para favorecer a ninguno de los herederos ni a la legataria" y la Sala comparte esta conclusión toda vez que, como es de ver, en el resultado de las valoraciones de los inmuebles, según la aplicación BBVA Valora y que se incluyen como anexo en el cuaderno particional (docs. 8,9 y 10), se ha asignado a cada uno el valor que da la citada aplicación por lo que no hay desigualdad en el tratamiento de uno y otros. Este sistema de valoración fue admitido por todos los legatarios por lo que debe estarse a su resultado, sin que el correo al que se alude y aportado como documento nº 4 de la demanda sea suficiente para demostrar que el resultado de la citada aplicación, en la fecha en que se realizó, hubiese sido distinto al consignado en el cuaderno particional.

De otro lado y si nos atenemos a la superficie de los inmuebles, la citada aplicación se basa en los datos catastrales y la misma discrepancia se produciría con los otros inmuebles, como se señala en la contestación de D. Clemente, por lo que, del mismo modo, no se rompe por este motivo el tratamiento igualitario de los cuatro inmuebles que se ha seguido en el cuaderno particional.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- En relación a las costas de la primera instancia, no obstante desestimarse la demanda y tratándose de una cuestión eminentemente interpretativa, generándose dudas de derecho sobre la imputación de los legados efectuados por el testador, se estima procedente no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, aplicándose el supuesto excepcional previsto en el último inciso del art. 394.1 LEC.

Respecto de las de esta alzada, estimándose en parte el recurso, en aplicación del art. 398.2 LEC no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,