Sentencia Civil 33/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 274/2023 de 22 de enero del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida con la complementación que añadiremos sobre el uso de la vivienda familiar.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso de apelación y de la impugnación, ambos contra la sentencia de instancia.

1. Sentencia de divorcio de 8 de abril de 2022. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2022 en el procedimiento de divorcio seguido al nº 999/2021 en la que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por don Apolonio frente a doña Milagrosa, declaró la disolución del matrimonio y acordó, en síntesis, en lo que ahora interesa, establecer las medidas siguientes:

-Patria potestad conjunta de las dos hijas menores del matrimonio

- Uso de la vivienda familiar: Las hijas continuarán viviendo en el domicilio familiar y los padres alternarán el uso de la vivienda familiar por quincenas con las hijas. en el domicilio, iniciándose los lunes a la salida del centro escolar y finalizando el lunes, tras los quince días, a la entrada al centro escolar. Y ello sin perjuicio de que si es deseo de las menores y previo acuerdo con los padres, puedan fijar algún día, bien intersemanal o de fin de semana, para estar y visitar al progenitor que durante esos quince días no ostente la custodia, en los horarios que así mismo estimen pertinente.

- Custodia compartida de las dos hijas menores del matrimonio Bernarda e Blanca, de 17 y 15 años de edad, por quincenas, por considerar la Juez que ello permitirá mayor estabilidad a las niñas, como desean, en relación con la alternancia de los progenitores en el domicilio

- En cuanto a la pensión de alimentos, se establece que habiéndose acordado el establecimiento de una guarda y custodia compartida en concepto de pensión de alimentos, si bien cada progenitor se debe hacer cargo de los gastos que generen las menores durante su periodo de custodia quincenal (alimento, vestido y ocio, así como los propios de la vivienda) , añade la sentencia que el padre abonará una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada una de sus hijas, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, debiendo ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, debiendo contribuir el padre en un 70% y la madre en un 30% a los gastos escolares de las menores y en la misma proporción en los gastos extraordinarios que las mismas generen, previamente consensuados y aceptados por ambos progenitores. Se acuerda que ambas partes asumirán el 50% del pago de los gastos hipotecarios y deudas adquiridas por los mismos.

- En concepto de pensión compensatoria, acreditado el desequilibrio económico que el divorcio ha supuesto a la esposa, quien se ha dedicado, compaginándolo con su trabajo, a la atención del cuidado de sus hijas y a la familia, se establece que don Apolonio abone 200 euros mensuales a favor de la progenitora durante tres años, que ingresará en la cuenta bancaria que al efecto designe la misma y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC

- Se estableció un régimen de vacaciones.

2.Recurso de apelación de don Apolonio. Por don Apolonio se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando, en síntesis, que se revoque la sentencia en parte en el sentido siguiente:

- Uso de la vivienda familiar: que la Sala acuerde limitar el plazo de uso de dicha vivienda nido sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 si se mantiene el régimen de custodia compartida, concretamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pudiendo vender las partes de mutuo acuerdo dicha vivienda si lo tienen por conveniente. si

- Guarda y custodia de las hijas:

- Que se atribuya la guarda y custodia de las dos hijas menores al padre, acordando fijar una pensión de alimentos de 150 € mensuales para cada hija a pagar por la madre y que los gastos extraordinarios se fijen 70% a pagar por la madre y 30% a pagar por el padre, asumiendo ambas partes al 50 % el préstamo hipotecario y las deudas.

-Y subsidiariamente, para el caso de mantenerse la custodia compartida se acuerde fijar una pensión de alimentos de 150 € para cada hija a pagar por la madre y que los gastos extraordinarios se fijen 70% a pagar por la madre y 30% a pagar por el padre.

-Para el caso de no prosperar dicha petición subsidiaria, se acuerde no fijar pensión de alimentos alguna a ninguna de las partes, debiendo asumir cada progenitor los gastos de las menores de cada una de sus quincenas, abonando los gastos extraordinarios y deudas ambas partes al 50%.

-Pensión compensatoria.

-Con carácter principal: que se acuerde la no procedencia de fijar pensión compensatoria alguna a favor de doña Milagrosa,

- Subsidiariamente, para el caso de no estimarse el motivo y se acuerde mantener la pensión compensatoria a favor de doña Milagrosa, , se acuerde fijar la extensión temporal de dicha pensión en un año ( y no en tres como dice la sentencia de instancia).

El apelante solicita en esta alzada el recibimiento del pleito a prueba consistente en que se proceda a la práctica de su propio interrogatorio así como documental.

La Sala dictó auto en fecha 4 de julio de 2023 denegando la práctica de prueba de interrogatorio así como la documental solicitada.

El apelante presentó recurso de reposición contra el auto de la Sala de fecha 4 de julio de 2023. La Sala dictó auto en fecha 19 de octubre de 2023 acordando no haber lugar a reponer el auto de fecha 4 de julio de 2023, que se confirma.

3.Impugnacion de doña Milagrosa. Doña Milagrosa presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, impugnando a su vez parte de la sentencia, en concreto la medida de uso de la vivienda familiar. Solicita en el suplico de su impugnación lo siguiente:

-A) Con carácter principal que se atribuya a ella el uso temporal de la vivienda familiar hasta que se venda o se liquide la sociedad de gananciales.

-B) Subsidiariamente a la petición anterior, solicita que se mantenga lo que dice la sentencia de instancia, esto es el uso alterno por quincenas de la vivienda nido por cada progenitor y sin límite temporal.

Por la parte impugnante, en su escrito, también se pidió el recibimiento del pleito a prueba, solicitando la incorporación al rollo de cinco documentos.

La Sala dictó auto en fecha 4 de julio de 2023, denegando la práctica de la prueba documental solicitada por la parte impugnante.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Apolonio.

Sobre la guarda y custodia de las hijas y pensión de alimentos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas afavor del menor ( favor filii ) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."

En el presente caso, se solicita por el progenitor apelante don Apolonio que la Sala revoque la sentencia de instancia en el sentido de atribuirle a él la guarda y custodia de las dos hijas, acordando fijar una pensión de alimentos de 150 € mensuales para cada hija a pagar por la madre y que los gastos extraordinarios se fijen 70% a pagar por la madre y 30% a pagar por el padre, asumiendo ambas partes al 50 % el préstamo hipotecario y las deudas

En primer lugar debemos indicar que la hija Bernarda nació el NUM001 de 2005 y a día de hoy ya ha cumplido la mayoría de edad, luego ninguna medida se va a establecer respecto de la custodia de Bernarda. En cuanto a Blanca, nacida el NUM002 de 2001, hoy cuenta con 16 años de edad ( hoy continúa siendo menor); ahora bien, como en primera instancia ambas hijas todavía eran menores, se practicó por la Juez, en presencia del Ministerio Fiscal, exploración de las hijas ,siendo que a Juez de instancia acordó la custodia compartida después de oír a las menores y a los progenitores, indicando textualmente en la sentencia la Juez, lo siguiente:

" Se exploró judicialmente a las dos hijas menores del matrimonio,...y si bien es cierto que finalmente ambas expresaron su voluntad de querer vivir con el padre, se le plantean ciertas y serias dudas a esta juzgadora de que efectivamente tuvieran meridianamente claro que fuera ese su deseo. No se pueden transcribir en el acta e exploración judicial levantada al efecto, las serias dudas que principalmente Bernarda mostró ante el Ministerio Fiscal y esta juzgadora para tomar finalmente la decisión de querer vivir con su padre, alegando como únicos motivos, la incomodidad de tener que adaptarse al cambio de progenitor custodio semanalmente, barajando en un momento de la exploración la posibilidad de fijar una guarda y custodia quincenal, si bien se le hacía excesivamente largo estar 15 días sin ver a su padre, y por otra parte ante la posibilidad de la custodia exclusiva a favor del padre le parecía excesivamente escaso el estar tan solo un fin de semana cada quince días con su madre apuntando la necesidad de estar y relacionarse más tiempo con la figura materna, siendo el segundo motivo alegado por el que preferir vivir de forma exclusiva con su padre y por el que finalmente se decantaron ambas, sencillamente por <>.

Teniendo en cuenta estas premisas, y que por voluntad de las partes, entiendo que escuchando previamente a las hijas dada su edad y con su plena aquiescencia acordaron tras la ruptura conyugal que la medida idónea para el interés de las menores era establecer un sistema de guarda y custodia compartida, estableciendo así mismo que para mayor beneficio y comodidad de las mismas continuarían viviendo en el domicilio familiar, siendo los padres los que semanalmente se alternarían en el uso de la misma y resultando, según han reconocido las partes y las propias menores que ese sistema ha venido y viene funcionando normalmente, sin que se haya producido incidente negativo alguno que destacar desde que se instauró de común acuerdo por la unidad familiar, constatado por otra parte que las hijas son muy buenas estudiantes, no habiéndose visto mermado su rendimiento escolar, sus calificaciones, ni modificado sus hábitos...etc, considero que es éste sistema, el idóneo para garantizar la mejor forma de relacionarse las menores con sus progenitores.

Por ello, resultando que los motivos ahora alegados por las menores y expresados literalmente por ambas en idénticos términos, (incomodidad por la continua alternancia de los progenitores en el domicilio y encontrarse más a gusto con su padre, sin más), no son motivos mínimamente justificados para cambiar del sistema de custodia compartida que "de facto" vienen realizando con buenos e indiscutibles resultados, a un régimen de custodia exclusiva paterna..."

Partiendo de los razonamientos de la Juez de instancia y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, consideramos acertada su decisión de establecer custodia compartida que es la que de facto venían desarrollando los litigantes, todo ello en interés de la hija que continua siendo meno; en consecuencia, como la custodia compartida venía funcionando correctamente, entendemos que teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso no hay motivo para cambiar ahora tal custodia compartida a otra exclusiva paterna, como se solicita por el padre, respecto de la hija Blanca, pues Bernarda, insistimos, ya es mayor de edad. Por tanto, el ejercicio de un sistema de custodia compartida respecto de Blanca, por ambos progenitores, se confirma.

En cuanto a la pensión de alimentos, dado que se mantiene el régimen de custodia compartida para Blanca y como no consta que Bernarda sea todavía independiente económicamente, procede que el progenitor sigua abonando la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia a razón de 200 euros mensuales para cada una de las hijas .

Ello es así porque en la instancia quedó acreditado que la familia mantenía hasta la actualidad su nivel de vida prácticamente con los ingresos del padre, abogado de profesión, que constituyó en 2011 la Sociedad DIRECCION001, y posteriormente la Sociedad de DIRECCION002, siendo en ambas el Sr. Apolonio administrador y socio único, generando dichas empresas importantes beneficios y permitiendo que la familia mantuviera un nivel de vida medio alto y más que holgado, con un importante patrimonio inmobiliario consistente en la vivienda sita en CALLE001 nº NUM003 de DIRECCION003 ( al parecer, se encontraría arrendada) y la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, cuya valoración oscila en más del millón de euros. La Sala ha revisado la consulta de patrimonio realizada en Primera Instancia obrante al folio 604 de los autos y ,aun cuando consta que en el año 2020 la retribución que obtuvo el Sr. Apolonio fue de 33.962,28 euros con unas retenciones de 5.094 euros ( bajo esta premisa manifiesta el padre que su situación habría venido a peor fortuna por una enfermedad), lo cierto es que difícilmente se ha poder averiguar, según el nivel de vida que llevaban, cual es realmente las ganancias que obtuvo el progenitor.

Consta en autos y así lo ha comprobado la Sala que en el año 2020 el Sr. Apolonio causó baja laboral por enfermedad pero no consta que la enfermedad padecida le haya impedido dedicarse a su profesión habitual, ni dejar de percibir ingresos por ello.

En cuanto a la madre, ella se incorporó al mundo laboral como auxiliar administrativo constando una antigüedad desde el día 1 de agosto de 2007, (vid. fol. 107 y ss de los autos) y ello a pesar de haber estudiado Turismo y hablar inglés alto; según refleja las nóminas que cobra de la entidad " DIRECCION004", presta su trabajo al que se incorporó tardíamente como auxiliar administrativo; insistimos, su salario mensual oscila entre 1.500 y 1400 euros al mes; en definitiva, en la actualidad, la progenitora tiene 50 años y desde que empezó a trabajar como auxiliar administrativo lo hizo alternando el cuidado y atención de sus hijas; en consecuencia, teniendo en cuenta el salario que gana ella, debemos considerar, tal como indica la Juez de instancia, que dista mucho de los ingresos que percibe el padre y que por ello se halla en peor situación económica, como luego veremos.

Es por ello que debemos desestimar el recurso de apelación paterno en cuanto a las peticiones relativas al cambio de custodia y alimentos, debiendo mantener la Sala lo establecido en la sentencia de instancia y en consecuencia, aun cuando mantengamos custodia compartida, en concepto de pensión de alimentos, cada progenitor se deberá hacer cargo de los gastos que generen ambas hijas durante su periodo de custodia quincenal (alimento, vestido y ocio, así como los propios de la vivienda), debiendo el padre no obstante abonar además una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada una de sus hijas, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, debiendo ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, debiendo contribuir el padre en un 70% y la madre en un 30% a los gastos escolares de las menores y en la misma proporción en los gastos extraordinarios que las mismas generen, previamente consensuados y aceptados por ambos progenitores.

Sobre la supresión de pensión compensatoria a favor de la madre.

Sobre la naturaleza y función de la pensión compensatoria, la Sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio , recogiendo jurisprudencia consolidada, indica que:

"Como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , la pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir el cese de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuento sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias; b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: i) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, ii) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; iii) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Y sobre la concesión de la pensión compensatoria con carácter temporal o indefinido el Alt o Tribunal en Sentencia de 30 de mayo de 2017 ( rec. 383/2016 ) dispone en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:

"Constituye denominador común de todas las sentencias, cuya doctrina considera ahora vulnerada el recurrente, la mención a la facultad que legalmente se condene a los tribunales, en atención a las circunstancias del caso. De apreciar el desequilibrio económico- imprescindible y determinante para establecer la pensión- y para fijar su cuantía, así como si se ha de tratar de una prestación única, temporal o indefinida, siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. No se trata por tanto ya de una creación jurisprudencial, aunque lo fue en un principio a partir de la sentencia de esta sala núm. 43/2005 de 10 de febrero . Dicha Sentencia dio lugar a la modificación del art. 97 CC por la Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo consagrada legalmente dicha posibilidad de fijación temporal de la pensión por desequilibrio.

Esta Sala, en orden a fijar la pensión compensatoria con carácter temporal o indefinido, ha atendido a las circunstancias en que se encuentra el beneficiario de la medida y las posibilidades que se le presentan - atendida su edad, formación y disponibilidad para el trabajo - para poder reequilibrar su situación económica respecto del impacto que la ruptura conyugal le haya podido suponer. Esta es la línea seguida por las STS núm. 304/2016, de 11 de mayo , según la cual "el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es circunstancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las especificas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el articulo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 De Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de estar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre". En similar sentido se pronuncia la sentencia núm. 43/2017, de 19 de enero ."

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 ( rec. 369/2014 ) alude a la necesidad de la existencia del juicio prospectivo que ponga de manifiesto una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, es decir, que la esposa tenga posibilidad real de superar en determinado plazo la situación inicial desfavorable.

La doctrina afirma que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Debemos presumir que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar para procurarse recursos propios que permitan una vida digna sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión compensatoria tiende a compensar la diferencia en las condiciones de vida entre ambos cónyuges propiciados por el divorcio y ello por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y así poder restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

En definitiva, la pensión compensatoria no tiene carácter indemnizatorio por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara a futuro, si bien se tiene en cuenta que la situación del pasado ha determinado un presente con menos posibilidades que el que tendrían ambos cónyuges si continuaran juntos, pero por ello, es de naturaleza temporal y el plazo debe establecerse tras una prospección de las oportunidades de readaptación de las necesidades a las posibilidades propias.

La pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o el divorcio, ni un mecanismo igualitario de economías dispares, o un derecho absoluto e ilimitado en el tiempo.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y de otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus capacidades para generar recursos económicos.

Aplicando esta jurisprudencia y doctrina al caso de autos, considera esta Sala que el motivo de apelación aducido por don Apolonio en este punto tampoco puede prosperar por estar acreditado, a juicio de esta Sala, según la prueba practicada, el desequilibrio económico que el divorcio ha supuesto a la esposa, quien se ha dedicado a la atención de las hijas y al cuidado de la familia, siendo que finalmente lo ha compaginado con un trabajo como auxiliar administrativo y con el que tampoco ha desarrollado su verdadera profesión, debiéndose abonar la pensión compensatoria a cargo del Sr. Apolonio durante los tres años establecido en la sentencia.

En consecuencia, se desestima la petición principal sobre este punto en el sentido de que la Sala mantiene que don Apolonio abone 200 euros mensuales a favor de doña Milagrosa durante los tres años establecidos en la sentencia de instancia, sin que haya lugar tampoco a estimar la petición subsidiaria de reducir el límite temporal de abono de la pensión solicitada por el recurrente en un año.

Sobre el tiempo de uso de la vivienda familiar.

Debemos recordar que la Juez en la sentencia acuerda en la sentencia en cuanto al uso de la vivienda familiar, que " las hijas continuarán viviendo en el domicilio familiar ( casa nido) y los padres alternarán el uso de la vivienda familiar por quincenas con las hijas. en el domicilio, iniciándose los lunes a la salida del centro escolar y finalizando el lunes, tras los quince días, a la entrada al centro escolar. Y ello sin perjuicio de que si es deseo de las menores y previo acuerdo con los padres, puedan fijar algún día, bien intersemanal o de fin de semana, para estar y visitar al progenitor que durante esos quince días no ostente la custodia, en los horarios que así mismo estimen pertinente. "

El apelante solicita que como la Juez de instancia no ha establecido un tope para el uso de la vivienda como "casa nido", solicita a la Sala que en caso de establecer custodia compartida y se mantenga el uso de la vivienda familiar de forma alterna, se acuerde limitar el plazo de uso de dicha vivienda con este sistema ( se refiere a la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000) concretamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, o hasta que se venda cuando las partes de mutuo acuerdo así lo acuerden.

Considera la Sala que en este punto debemos matizar, dado que en primera instancia no se solicitó complementación de la sentencia, que debido a que hemos mantenido el régimen de custodia compartida, es procedente que uso de la vivienda familiar como casa nido establecido en la sentencia deba limitarse concretamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, o hasta que se venda cuando las partes de mutuo acuerdo así lo acuerden.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia de instancia por parte de doña Milagrosa en lo referente al uso de la vivienda familiar.

Por doña Milagrosa también se impugna la sentencia de instancia, solicitando lo siguiente:

-A) Con carácter principal que se atribuya a ella el uso temporal de la vivienda familiar hasta que se venda o se liquide la sociedad de gananciales;

-B )Con carácter subsidiario pide que se mantenga lo que dice la sentencia de instancia, esto es el uso alterno por quincenas de la vivienda nido por cada progenitor y sin límite temporal.

Ninguna de las peticiones de la impugnación planteadas por la progenitora pueden ser acogidas en su totalidad.

La petición principal debe ser desestimada.

Entiende la Sala, tal como hemos expresado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución al resolver el recurso de apelación de don Apolonio, que debe mantenerse el uso alterno como casa nido de la vivienda familiar en la forma establecida por la Juez de instancia pero poniendo un límite de uso a la vivienda familiar como casa nido por cuanto ese sistema no puede funcionar sine die, siendo lo más beneficioso para las partes que se mantenga el uso alterno de la vivienda establecido en la sentencia de primera instancia concretamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, o hasta que se venda cuando las partes de mutuo acuerdo así lo acuerden.

Tampoco puede prosperar la petición subsidiaria de la impugnación , porque si bien mantenemos lo que dice la sentencia de instancia, esto es esto es el uso alterno por quincenas de la vivienda nido por cada progenitor, procede establecer el límite temporal de este sistema hasta que se liquide la sociedad de gananciales o hasta que los cónyuges de mutuo acuerdo las partes decidan su venta.

En consecuencia, la impugnación de la sentencia de instancia efectuada por doña Milagrosa también debe ser desestimada.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación de don Apolonio así como la impugnación de doña Milagrosa, por lo que confirmamos la sentencia de instancia con la complementación de que uso de la vivienda familiar como casa nido establecido en la sentencia de instancia deba limitarse concretamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, o hasta que se venda cuando las partes de mutuo acuerdo así lo acuerden.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Aunque desestimemos tanto el recurso de apelación de don Apolonio como la impugnación realizada por doña Milagrosa, no obstante consideramos que no procede imponer las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes litigantes por cuanto las cuestiones discutidas se refieren a una sentencia que adopta por vez primera las medidas definitivas en divorcio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,