De dicho escrito se dio traslado a la partes personadas.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso
1.Demanda interpuesta por doña Celsa. Por doña Celsa se presentó el 19 de octubre de 2022 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid demanda de adopción de medidas paternofiliales de hijo no matrimonial frente al progenitor don Roman con mantuvo una relación sentimental y tuvieron un hijo llamado Juan Antonio, nacido el NUM000 de 2019.
2. Sentencia de 16 de junio de 2023 . La Juez de Violencia dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2023 en la que estimando en parte la demanda interpuesta por doña Celsa contra don Roman, acordó entre otras medidas, atribuir la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes a la madre y en cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio estableció en el apartado 2º del Fallo lo siguiente:
" Se establece el siguiente régimen de visitas en defecto de cualquier otro al que pudieran llegar las partes de común acuerdo y con observancia de cualquier prohibición que pudiera derivarse en la vía penal:
- Podrá el padre tener a su hijo en su compañía un fin de semana al mes, atendiendo a la libranza en su jornada laboral, desde el viernes a la salida del centro escolar -o las 17 h en su defecto- hasta el domingo a las 20.00 h, así como un día entre semana, los miércoles, debiendo recoger al menor a la salida del centro escolar -o a las 17 h en su defecto- y reintegrándolo a las 20.00 horas"
3.Recurso de apelación de doña Celsa. Contra la citada sentencia se alza doña Celsa, solicitando en el suplico de su recurso que por la Sala se acuerde:
"-Con carácter principal, el mantenimiento de régimen de guarda y custodia en exclusiva del menor a favor de la progenitora doña Celsa con suspensión del régimen de visitas establecido a favor del padre don Roman con el menor.
-Subsidiariamente, para el caso que se entienda un contacto entre el progenitor y el menor, se establezca, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, un régimen restrictivo de visitas, con visitas tuteladas dentro del Punto de Encuentro Familiar, sábados alternos en el horario a determinar por dicho Punto de encuentro en función de sus posibilidades ."
Argumenta la recurrente que recurre la sentencia porque: 1) Existe una falta de motivación suficiente de la sentencia ( art. 459 LEC) a la hora de fijar un régimen de visitas normalizado del menor con el padre, no teniendo en cuenta que se ha solicitado por la madre una orden de protección al haberse formulado una denuncia por delito de amenazas, estando también abierto otro procedimiento por quebrantamiento de orden de alejamiento; 2) se produce la vulneración del artículo 94 del Código civil por falta de protección del mejor interés del menor en vistas a la capacidad parental y en vistas a las necesidades especiales del menor .
En el desarrollo del recurso se aduce que el menor Juan Antonio, nacido en el año 2019, padece un DIRECCION000 y tiene un DIRECCION001 ( DIRECCION002), por lo que considera que hay falta de motivación en la sentencia para justificar la procedencia de un régimen normalizado de visitas del padre para con el menor dado que no ha tenido en cuenta debidamente esta circunstancia; por otro lado, aduce la recurrente que en la sentencia no se argumenta debidamente que don Roman nunca se ha ocupado de las necesidades diarias del menor como para que pueda tener al menor un fin de semana completo bajo sus cuidados y más aún estando abiertos dos procedimientos penales dado que el padre sigue en la posición de investigado por dos delitos, uno de amenazas y otro de quebrantamiento de condena; insiste en que el menor presenta necesidades especiales, siendo que el padre reconoció que no había estado desde agosto de 2022 con el menor.
Recuerda la recurrente que el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, informó favorablemente respecto de un régimen de visitas restrictivo.
Termina indicando que el interés preferente del menor justifica que en el momento actual, tras varias denuncias, la desafección del menor con el padre, la escasa edad del niño y las necesidades especiales que tiene, podría considerarse que el régimen normalizado de visitas a favor del padre, establecido en la sentencia de instancia, podría resultar perjudicial para con el menor.
4. Adhesión parcial al recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 2 de octubre de 2023 adhiriéndose parcialmente al recurso interpuesto por doña Celsa en cuanto a la petición subsidiaria, por ser lo propuesto por el Ministerio Público en el acto de la vista celebrada en Primera instancia.
5.Oposicion al recurso de apelación de don Roman. Por don Roman se presentó escrito oponiéndose al recurso presentado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Manifiesta que no ha sido todavía condenado definitivamente por delito alguno.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
Sobre la falta de motivación de la sentencia.
En relación a la falta de motivación alegada, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, que:
" Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )".
( ...)
Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE , y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : "el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos"."
Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3 CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.
En el presente caso, el defecto alegado sobre falta de motivación de la sentencia no puede prosperar por cuanto ante la fundamentación de la Sentencia objeto de recurso, que permite al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciaciones, no cabe entender que concurra en la resolución de instancia el vicio denunciado. Cuestión distinta es que la Sala esté de acuerdo en la fundamentación de la resolución, como ahora se verá.
Sobre la limitación o suspensión del régimen de visitas en interés superior del menor.
En el presente caso, el interés del menor exige, como destaca igualmente el Ministerio Fiscal, en su función institucional de velar por el bienestar del menor, que se proceda a estimar la petición subsidiaria del recurso de apelación materno en el sentido de sustituir el régimen normalizado de visitas establecido en la sentencia de instancia por un régimen restrictivo y supervisado de visitas del padre con el menor como a continuación se dirá.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2022 ( rec. 5819/2021 ) recoge la doctrina a tener en cuenta cuando procede tanto la suspensión como la limitación del régimen de visitas en interés superior del menor atendiendo el análisis de las circunstancias concurrentes. El Alto Tribunal establece lo siguiente en su Fundamento de Derecho Tercero:
"TERCERO.-El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores
3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos
Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.
A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".
En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".
Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:
<<[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos>>.
En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que:
<>.
3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial
La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.
Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).
El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".
En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.
Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).
En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.
En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que <<[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención>>, con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.
La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.
No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).
3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos
En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).
Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .
Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación."
Debe también tenerse en cuenta que interés del menor se ha considerado como bien constitucional lo suficientemente relevante como para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3: y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).
TERCERO.- En el presente caso , la Juez de Violencia se pronuncia sobre las visitas del padre con el hijo menor en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que ahora se ataca, de la manera siguiente:
" La actora propuso en su demanda -interpuesta cuando ya estaban en vigor las medidas establecidas en el auto de orden de protección- un régimen de visitas normalizado en favor del padre, y en el acto de la vista oral se modificó la pretensión solicitando que se suspendieran las visitas al parecer porque según manifestó la actora en su interrogatorio el demandado era muy nervioso y agresivo, ella tenía mucha presión, había visto que la orden se incumplía y ahora tenía miedo de que el demandado le hiciera algo al niño.
El demandado se opuso a la suspensión solicitada y el Ministerio Fiscal interesó que se llevara a cabo un régimen de visitas en un punto de encuentro familiar con intervención de un psicólogo por el problema del menor, considerando adecuado que el menor tuviera contacto con el padre.
Valoradas las circunstancias que se desprenden de lo actuado, no se encuentra razón para privar al menor del contacto con el padre, contacto que según la actora en su interrogatorio se había producido de forma irregular tras la denuncia penal aprovechando que la abuela paterna había mantenido una buena relación con la actora, relación que dejó de ser cordial hasta que la primera dejó que el demandado viera al menor; no obstante las alegaciones de la actora respecto de las presiones recibidas al respecto, la propia demanda interesaba un régimen de visitas normalizado siendo que la actora modificó su pretensión al respecto coincidiendo con una previa denuncia presentada en el mes de mayo, muy próxima la celebración de la presente vista, en que relataba incumplimientos por parte del demandado de las medidas establecidas en la orden de protección, alegando temor hacia el mismo (de que le hiciera algo a su hijo) y presiones de la abuela paterna, explicando que la ayuda que había podido recibir (y solicitar) de ella o ellos -y que se desprende de las pruebas practicadas (el resultado de su propio interrogatorio y el documento nº 5 de los presentados por el demandado en la vista)- respondía a querer "pagarle su silencio", extremos que no se ven acreditados siendo que por el contrario no se desprende de lo actuado que el demandado carezca de capacidad para atender al menor, del que cuidaba durante la relación de pareja, y resulta palmario que el contacto del niño con su padre habrá de resultar beneficioso para el propio menor, como así lo consideró el Ministerio Público, máxime dadas su edad y circunstancias (diagnosticado de un DIRECCION000) y todo ello sin perjuicio de la pendencia del procedimiento penal que se sigue por delito de amenazas en que ya ha concluido la instrucción y del nuevo procedimiento incoado muy recientemente por presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar. No se considera justificado suprimir las visitas del demandado con su hijo menor, con el que no había estado desde agosto de 2022 según dijo, y no veía ni hablaba con él (el niño era muy pequeñito y tenía un DIRECCION000, dijo), en cuyo cuidado se ha seguido interesando en la limitada forma que las circunstancias permitían, sin que se haya acreditado en la causa ninguna circunstancia que ponga de manifiesto que tal suspensión resulte necesaria para proteger el superior interés de dicho menor. Lo que justifica apreciar la excepción prevista en el art. 94 CC para establecer el régimen que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, siempre en defecto de otro acuerdo al que pudieran llegar ambos progenitores, atendiendo al beneficio del menor, no considerando que las condiciones personales del menor requieran fijar un régimen tan limitado como el que se ha solicitado por el Ministerio Fiscal, que explicó que lo instaba así en consideración exclusiva a las referidas circunstancias del niño (con un DIRECCION000 y un principio de DIRECCION002), puesto que el mismo asiste a terapia y al colegio, y ha permanecido con su abuela paterna en ocasiones, según explicó la actora, sin que consten impedimentos para un contacto padre-hijo menos restringido"
Pues bien, la Sala no está de acuerdo con la totalidad de este razonamiento vertido por la Juez de Violencia; consideramos que si bien no procede suspender las visitas del menor para con el padre, teniendo en cuenta las las circunstancias concurrentes en el caso valoramos que, en interés superior del menor, si bien no procede establecer un régimen normalizado de visitas con el padre por cuanto el menor padece de un trastorno importante, tampoco podemos acordar la suspensión de las visitas del niño con su progenitor; consideramos que lo más beneficioso para el hijo es acordar la petición subsidiaria del recurso de apelación en el sentido de que lo procedente es que exista un contacto entre el progenitor y menor y se establezca, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, un régimen restrictivo de visitas de manera progresiva y de manera tutelada en el Punto de Encuentro Familiar, que comenzará siendo de un día a la semana durante dos horas, en el día y horario a determinar por dicho Punto de encuentro en función de sus posibilidades.
Por los argumentos expuestos, procede estimar la petición subsidiaria del recurso de apelación materno sobre el régimen de visitas del padre con el menor y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de instancia en este punto, confirmándose en todo lo demás.
CUARTO.- Costas de la alzada.
Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
