PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
PROCURADOR D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil veintitrés.
La Sección Decimosegunda de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1335/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER, como apelante - apelada - demandada, representada por el Procurador Don JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA y de Don Jesús Manuel, como apelado - apelante - demandante, representado por el Procurador Don FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ; todo ello en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de febrero de 2022.
PRIMERO.- La sentencia recurrida estimaba parcialmente las pretensiones deducidas por la parte actora frente a BANCO SANTANDER S.A. estimando la acción de anulabilidad por concurrencia de vicio del consentimiento respecto a la adquisición de acciones del Banco Popular adquiridas en el mercado primario con ocasión de la ampliación de capital del año 2016, así como la relativa a la adquisición de los derechos de suscripción preferente de 7 de junio de 2016.
Desestima el resto de las acciones, tanto la de anulabilidad respecto a las acciones adquiridas con ocasión de la ampliación de 2012, como las de responsabilidad conforme a la LMV, así como las de responsabilidad ejercitadas con relación a las acciones adquiridas antes del 28 de febrero de 2012, y las posteriores en el mercado secundario.
Frente a la sentencia recurrida, la entidad bancaria presenta recurso de apelación, insistiendo en la inviabilidad de las acciones ejercitadas por falta de legitimación pasiva de la entidad por aplicación de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015. Dichos preceptos vedarían el ejercicio de acciones de nulidad e indemnizatorias por parte de los titulares de los títulos amortizados. Todo ello conforme a la Sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022.
Igualmente, recurre la parte demandante el pronunciamiento desestimatorio de las acciones desestimadas alegando el error en la valoración de la prueba al no reflejar las cuentas de la entidad la imagen fiel del banco ya en el año 2012, hasta su resolución. Insiste en la defectuosa información recibida de la entidad demandada y trasladada públicamente, así como el falseamiento de los estados contables de la entidad, que no respondía a la realidad financiera del banco. Defiende la existencia de nexo causal entre la información inexacta emitida por banco popular y el daño sufrido respecto a las acciones adquiridas, por la concurrencia de los supuestos contemplados en los artículos 38 y 124 TRLMV, alegando que se mantuvieron las acciones a consecuencia de la imagen no real de la entidad que se publicitó, ocultando la verdadera situación de la misma.
Cada una de las partes se opuso al recurso contrario.
Se debe abordar, en primer lugar, la falta de acción e inviabilidad de las acciones ejercitadas hecha valer por la entidad bancaria apelante a tenor de la Ley 11/2015, pues su estimación sería causa para desestimar el recurso de apelación presentado por el accionista.
SEGUNDO.- Infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015 . Inviabilidad de las acciones ejercitadas.
La parte actora, en lo que aquí interesa, ejercitaba la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, así como la acción de responsabilidad prevista en los artículos 38 y 124 TRLMV, por el cumplimiento negligente de las obligaciones que correspondían al emisor, dado que la información facilitada al público y contenida en los folletos de ampliación no proporcionaban una imagen fiel de la entidad, lo que propició que el 7 de junio de 2017, por ocasión del proceso de reestructuración llevada a cabo por la JUR, los títulos fueran amortizados, perdiendo la inversión.
En relación a la falta de legitimación pasiva o falta de acción por parte de los accionistas, al amparo de la Ley 11/2015, igualmente asiste la razón a la entidad bancaria cuando invoca la infracción de los artículos 37 y 39 de la citada Ley, defendiendo la inviabilidad de las acciones como consecuencia de la intervención bancaria y el proceso de reestructuración llevada a cabo por la JUR. Dicha cuestión ha sido resuelta por la reciente Sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (por auto de 28 de julio de 2020).
De manera que, consecuencia del criterio sentado en dicha STJUE, este Tribunal debe cambiar su propio criterio, hasta ahora aplicado, que consideraba, entre otras cuestiones, que la exoneración de responsabilidad prevista en la Ley 11/2015 lo era por el solo hecho de la regularización, pero entendíamos que no impedía exigir responsabilidad por los actos anteriores, pues no supone la remisión de la responsabilidad que de ellos pueda derivarse.
Tal criterio se adapta ahora a lo declarado por el TJUE, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, que refiere:
"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C- 48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)".
"[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C- 188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).
Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]."
Por otra parte, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 C.E), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.
TERCERO.- La Sentencia del Tribunal De Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 .
Sobre esta cuestión, además de otras secciones de esta Audiencia en sentencias previas a la STJUE que se examina, también se ha pronunciado recientemente esta misma Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid en recursos nº 642/21, 573/21 y 700/21, de 14 de septiembre de 2022:
" 1.- La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 .
El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
2.- El TJUE, en la sentencia que se examina, declara:
(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".
(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
(35) " estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"
(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...
En concreto, la STJUE viene a declarar ( el énfasis es nuestro):
" 41
Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42
Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43
En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
44
Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."
A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que " las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato"
Se niega por tanto la legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito, lo que hace inviables tales acciones.
CUARTO.- Decisión de la Sala.
Como se consignaba al inicio, las acciones ejercitadas son posteriores y a consecuencia del proceso de reestructuración de la entidad bancaria que conllevó la amortización de las acciones con pérdida de todo valor, pretensiones que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59. De igual aplicación tanto a las acciones de responsabilidad ejercitadas ex art. 38 y 124 TRLMV, como a la acción de anulabilidad por concurrencia de error/vicio. STJUE cuya aplicación al caso resulta de obligado cumplimiento.
En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que " quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".
El también ATS de 20 de julio de 2022, recurso 2324/2020, ampara la inadmisión del recurso de casación en esta doctrina razonando:
" Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.
Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 )."
El motivo de apelación del recurso de la entidad bancaria debe ser estimado negando legitimación activa y falta de acción a la parte actora, a la vista de todo lo expuesto, lo que conduce a estimar el recurso de apelación, debiendo revocarse la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda.
Habida cuenta de la estimación de este recurso de Banco Santander, debe desestimarse el recurso presentado por la parte actora, por las mismas razones, la falta de legitimación y falta de acción del accionista demandante.
QUINTO.- Costas.
A tenor del artículo 394.1 LEC, dada la existencia de resoluciones anteriores de esta sala aplicando un criterio distinto al recogido en la STJUE de 5 de mayo de 2022, se aprecian motivos evidentes que justifican la no imposición de las costas devengadas en ambas instancias por la concurrencia de serias dudas jurídicas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,
