Sentencia Civil 473/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 896/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por don Secundino se interpuso demanda contra las entidades CODERE, S.A. y CODERE, S.A.U. en reclamación de cantidad como obligación de pago derivada de contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre el mismo y el legal representante de ambas entidades demandadas, así como indemnización de daños y perjuicios en virtud de lo dispuesto en el artículo 1542 y siguientes del Código Civil, y las normas reguladoras de las obligaciones y contratos.

Son hechos que constituyen la pretensión del demandante los siguientes: don Secundino, como persona conocedora del mundo del juego dese el año 1983, estuvo vinculado a CODERE desde el año 1992, entidad de la que fue consejero desde el 22 de octubre de 1999, en que se constituyó el Consejo de administración de la misma, cargo que ocupó hasta el 28 de abril de 2016 tras el cambio de la directiva de la entidad y la entrada de nuevos socios en la misma, habiendo estado durante todo ese tiempo y aún con posterioridad vinculado a otras entidades que a su vez estaban relacionadas con CODERE. Además, tras la constitución de la "Fundación CODERE" el 14 de octubre de 2007 con el fin de fomentar y promover el estudio y la investigación en materia de juegos de azar, fue elegido vicepresidente de la misma, con las funciones previstas en el artículo 13 del Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre.

Durante todos esos años prestó servicios de asesoramiento a la entidad CODERE y representación institucional, si bien con la entrada de nuevos accionistas en ella, y tras una reestructuración empresarial que dio lugar a la creación de CODERE NEWCO, S.A.U., a la que CODERE transfirió todos sus activos y pasivos, adquiriendo el 100% de sus acciones, todos los miembros del Consejo de Administración cesaron, incluido el demandante, pese a lo cual, el grupo continuó contando con sus servicios profesionales, vinculados a las relaciones institucionales del grupo, además de sus funciones propias de vicepresidente de la Fundación. En concreto su cese se produjo el 28 de abril de 2016.

Se indica en la demanda que continuó realizando actividades para CODERE en distintos ámbitos, en concreto, publicaciones, fomento de las relaciones institucionales tanto nacionales, como internacionales, y asesoramiento a CODERE en la toma de decisiones.

.- En el ámbito de las publicaciones señala que fue el Director académico del equipo de investigación del "Anuario sobre el juego en España- 2016-2017", que, si bien estaba patrocinado por la Fundación, es un pilar de la responsabilidad social corporativa y juego responsable del grupo CODERE.

Además, fue coautor y director académico de los informes de la "Percepción social sobre el juego de azar en España", en colaboración con la Universidad Carlos III, durante nueve años (2010-2018).

Participó en la publicación de otros libros bajo el patrocinio de CODERE, en concreto el que lleva el título "De la suerte, el juego y otros azares", publicado el 29 de junio de 2018 por la Universidad Autónoma de Méjico.

.- En cuanto a las labores institucionales, tras cesar como consejero, intervino en ponencias y mesas redondas y dirigió diversos seminarios. Ha mantenido contactos con autoridades, asociaciones e instituciones españolas y desde el mes de junio de 2016 hasta el 22 de noviembre de 2018 representó a CODERE en el "Consejo Asesor del Juego Responsable".

.- Finalmente ha realizado labores de asesoramiento en publicaciones, seminarios y reglamentación legal; ha realizado labores institucionales y ha intervenido en las políticas de juego responsable.

En reconocimiento a estos servicios, el legal representante de CODERE y CODERE NEWCO, don Rogelio formalizó con el demandante un contrato (denominado "acuerdo") en fecha 14 de marzo de 2017, por virtud del cual se reconocían tales servicios y se estipulaba una remuneración a su favor de 7.000 € mensuales desde el 1 de abril de ese mismo año, que se abonarían cuando el Sr. Secundino presentara al cobro las correspondientes facturas, estableciéndose una fórmula abierta de facturación que respondía a la necesidad que el actor tenía de regularizar su situación como autónomo y los trámites oportunos para cotizar.

Regularizada su situación, giró la primera factura a principios de enero de 2018, que incluía la remuneración correspondiente a los meses de abril a diciembre de 2017, factura que le fue abonada con conocimiento del director financiero de la entidad, y del director de la asesoría jurídica, don Victorio.

En enero de 2018 se produjeron nuevos cambios en los cargos directivos de CODERE y el Sr. Rogelio dejó de ser el Presidente del grupo y consejero delegado.

La segunda factura se presentó el 12 de abril de 2018, tras esperar el actor a poder entregarla a la nueva directiva, y correspondía a sus labores de los meses de enero, febrero y marzo de ese año. Esta factura no le fue abonada y el 15 de junio de 2018 se le comunicó por CODERE la resolución del contrato, y pese a que se le reconocían los servicios prestados se le solicitó que acreditara cuáles eran las labores realizadas desde el 28 de abril de 2016. Comunicadas las mismas, se emitió la tercera factura, correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2018, que tampoco le fue abonada. El importe de estas dos facturas ascendía a 40.810 €, que reclama en su demanda, así como una indemnización de daños y perjuicios por resolución intempestiva del contrato (42.000 €) y una remuneración por el tiempo que siguió prestando servicios a CODERE en el Consejo Asesor del Juego Responsable, entre 15 de junio de 2018 y 12 de noviembre de 2018, a razón de 2000 € mensuales, por un total de 11.073,37 €.

SEGUNDO.- Las entidades demandadas, CODERE y CODERE NEWCO contestaron a la demanda en idénticos términos, aunque bajo distintas representación y defensa alegando que el contrato del que predica el actor las obligaciones de las mismas es falso y simulado, ya que el documento se elaboró "ad hoc" con posterioridad a la fecha que consta en el mismo, con el único fin de favorecer al actor por parte de don Rogelio cuando ya no era Presidente de CODERE y CODERE NEWCO, ni tenía, por tanto, la representación, ni facultades para obligar a las entidades, al habérsele revocado todos los poderes. Además, el contrato carece de causa porque no responde a unos servicios realmente prestados a estas entidades, ya que el demandante, tras su cese como Consejero de CODERE no realizó más funciones que las de vicepresidente de la Fundación CODERE, cargo que era gratuito y no remunerado, según los estatutos.

Según indican las demandadas, el contrato se firmó como consecuencia de la amistad que unía a la familia Rogelio (fundadora de CODERE), en concreto, a don Rogelio y el Sr. Secundino, el cual era hombre de confianza del primero, siendo consecuencia de la crisis surgida tras la entrada de nuevos socios en CODERE en el año 2016, momento en que se creó CODERE NEWCO, a resultas de un "lock-up agreement" suscrito entre CODERE y sus acreedores, acuerdo que se suscribió con el fin de apoyar la reestructuración de la entidad y evitar su insolvencia. Con la constitución de CODERE NEWCO, CODERE le cedió todos sus activos y pasivos, por transmisión universal y como contraprestación, recibió el 100% de las acciones de la nueva compañía. En este momento se produjo la reestructuración de la entidad y el cambio en los cargos directivos, saliendo de ellos los hermanos Rogelio, habiendo cesado también el demandante en su cargo de consejero el 30 de junio de 2016, y manteniendo, tan sólo el de vicepresidente de la fundación, hasta el año 2018. Tras el cese de Rogelio y Antonio de sus cargos de Presidente y vicepresidente de CODERE, les fueron revocados los amplios poderes que tenían, y aunque mantuvieron el cargo de consejeros, también posteriormente se les cesó en ellos, debido a la pérdida de confianza, revocándoseles la totalidad de sus poderes.

Se sostiene que el contrato discutido fue firmado precisamente cuando ya el Sr. Rogelio carecía de poderes, pese a que se antedató, poniéndose una firma que no era real, haciéndola coincidir con su período en la Presidencia de CODERE, creando así una verdadera apariencia de contrato de arrendamiento de servicios, lo que pretenden acreditar con la prueba pericial documentoscópica aportada, existiendo además otros indicios de la ficción creada, tales como la ausencia de facturación durante el año 2017, que no tuvo lugar hasta enero de 2018, que es cuando se celebró realmente el contrato; el no estar dado de alta como autónomo durante el año 2017, en que se dicen prestados los servicios, alta que tuvo lugar a posteriori, y por eso se emitió la primera factura después, y se previó un sistema abierto de facturación; además, no se declaró IVA en las facturas por la actividad pretendidamente desarrollada.

Sostienen también los demandados que el Sr. Secundino no prestó servicio alguno a CODERE en el período a que se refieren las facturas, desde la firma del acuerdo hasta la interposición de la demanda; desde luego ninguno durante 2018, y los que dice prestados en 2017 se hicieron para la Fundación CODERE, siendo el cargo en la misma no retribuido y siendo ésta una entidad independiente de CODERE y CODERE NEWCO. Añaden que como representante del Consejo Asesor del Juego responsable no le correspondía percibir retribución alguna. Se impugnan, por ello las cantidades reclamadas y se formula demanda reconvencional interesando que se declare la nulidad del contrato base de la demanda por ausencia del requisito del consentimiento y la falta de causa del mismo, motivo por el que además se reclama la devolución de la cantidad indebidamente pagada relativa a la primera factura emitida.

TERCERO.- La sentencia recurrida considera que el contrato en que se funda la reclamación del demandante existe y es válido, y concluye estar acreditados los servicios prestados por el Sr. Secundino, que en ningún caso pueden presumirse realizados de forma gratuita. No dio valor a la prueba pericial aportada por los demandados, que considera de complacencia y porque además en el acto del juicio los peritos afirmaron que la datación en forma absoluta de la firma del contrato no es posible, siendo la que ellos ofrecen relativa, con un margen de error que es mayor en cuanto mayor sea el tiempo transcurrido. Considera justificado el retraso en la facturación, en cuanto vino determinado por la necesidad que el actor tenía de regularizar su situación de jubilado y poder darse de alta como autónomo.

Se señala que los demandados reconocieron el contrato, e incluso pagaron la primera factura, y no pueden ir ahora contra sus propios actos; por ello estima la demanda en la parte relativa a las facturas por los servicios prestados, si bien no la estima en lo que se refiere a la indemnización solicitada por la intempestiva resolución del contrato, que se considera legal y admisible, como tampoco en cuanto a la indemnización por la labor realizada como representante de CODERE en el Consejo Asesor del Juego responsable. Y a la postre, desestima la reconvención al considerar que el contrato era real y se celebró en la fecha que en él consta, sin que se pueda considerar abusivo, ni contrario a la buena fe, como tampoco probada la existencia de posibles vicios del consentimiento.

CUARTO.- Contra la sentencia se alzan los dos demandados interponiendo recurso de apelación, no así el actor, que asume la desestimación de parte de sus pretensiones. Pretenden las entidades CODERE y CODERE NEWCO que se desestime en su integridad la demanda y que se estime la reconvención con base en dos motivos principales: por un lado, la infracción del artículo 1544 del Código Civil y del artículo 217 de la LEC, con errónea valoración de la prueba ya que tan sólo podría prosperar la demanda si se acreditaran efectivamente prestados los servicios que se alegan, en concreto entre enero y junio de 2018, pero los servicios referidos en la demanda no se refieren a ese período temporal. Se indica que, si el demandante realizaba las tareas que le encomendaba el Sr. Rogelio como presidente de CODERE y éste abandonó la compañía en enero de 2018, está claro que no realizó actividad alguna a partir de entonces, por lo que siguen sosteniendo que el contrato carecía de causa. Y entre marzo y diciembre de 2017 no prestó servicios a favor de CODERE o CODERE NEWCO sino tan sólo en su condición de vicepresidente de la Fundación y a favor de ésta, por lo que nada tendrían que remunerara las demandadas.

El segundo motivo es la errónea valoración de la prueba en cuanto a la nulidad del contrato o acuerdo, que siguen sosteniendo los demandados (demandantes reconvencionales) que fue antedatado y se trató de un contrato simulado, celebrado por quien carecía de poderes de representación de CODERE y CODERE NEWCO, tal como se desprende de la prueba pericial practicada a su instancia. Asimismo, como se adelanta en el anterior motivo, carecería de causa, al no corresponder a trabajos realmente realizados ni que le hubieran sido encomendados por las demandadas.

Aun cuando este segundo motivo responde propiamente a la pretensión de estimación de la demanda reconvencional, es también la base de la oposición a la demanda, y por razones lógicas parece que debe ser examinado con carácter previo, puesto que, de considerar nulo el contrato, la demanda no debería prosperar, ni cabría entrar en si el demandado realizó o no servicios para CODERE y CODERE NEWCO, si bien a la postre con ese primer motivo se está alegando otro motivo para considerar nulo el contrato, cual sería su falta de causa.

QUINTO.- Comenzando, pues, con el examen del segundo motivo del recurso que atañe al error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo en cuanto a la nulidad del contrato, por ser el mismo simulado en cuanto que se celebró en fecha distinta de la que consta en el documento, que fue antedatado, y por tanto, cuando quien actuaba como representante de las entidades demandadas carecía de poderes para obligarlas, ha de partirse delo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil, con arreglo al cual: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º.- Consentimiento de los contratantes; 2º.- objeto cierto que sea materia del contrato y; 3º.- Causa de la obligación que se establezca.

En el presente caso aluden los demandados a la ausencia de dos de los elementos del contrato: en primer lugar el consentimiento, en cuanto que CODERE y CODERE NEWCO no prestaron válidamente el mismo, sino que el acuerdo de 14 de marzo de 2017 fue firmado por don Rogelio en fecha distinta de la que consta en el documento, que se elaboró cuando éste ya no era el legal representante de las entidades, ni tenia poderes para celebrar tal contrato, el cual no fue sino una simulación con el fin de dar cobertura a la remuneración de los supuestos servicios del demandante. En segundo lugar, se alude a la falta de causa o causa ilícita, por cuanto en realidad el contrato no servía para dar cobertura a ningún servicio prestado por el demandante, el cual ninguno realizó para CODERE y CODERE NEWCO, sino que, todo lo más los prestó a la Fundación CODERE de la que era vicepresidente y cuyo cargo no era remunerado, sino gratuito. No se alude a la existencia de vicios del consentimiento, que pudieran lugar a la nulidad relativa o anulabilidad del contrato, ex artículo 1265, sino a la falta de los requisitos esenciales para que el mismo exista.

El contrato de que se trata, datado el 14 de marzo de 2017 y denominado por las partes "acuerdo" es un documento suscrito por don Rogelio en su calidad de Presidente y CEO de CODERE, S.A. y CODERE NEWCO, S.A.U., y don Secundino, muy sencillo, en el que, tras poner de manifiesto que este último una vez cesado en su puesto de Consejero de CODERE a finales de abril de 2016, había seguido colaborando de modo ininterrumpido en las actividades de la empresa, principalmente en tareas de representación y asesoramiento institucional, desarrollando diversas actividades en virtud de la confianza recíproca existente entre las partes y, siendo voluntad de ambas partes formalizar la relación y reconocer el derecho del Sr. Secundino a una remuneración adecuada por su servicio acordaron:

Que a partir del primero de abril de 2017 el Sr. Secundino será retribuido con 7.000 € mensuales más el IVA correspondiente y con deducción del IRPF aplicable, que se harán efectivos tras la presentación de la correspondiente factura.

Que el Sr. Secundino podrá, a su conveniencia, hacer la presentación de sus honorarios bien mensual, trimestralmente o por el período que juzgue conveniente.

Para acreditar la ausencia del primero de los requisitos, o más en concreto, que el contrato fue simulado y celebrado en fecha posterior a su datación, se aportó un informe pericial elaborado por dos peritos, don Lázaro y don Marino, al cual la jueza a quo no dio valor por considera que se trata de una pericial de "conveniencia", que resultó contradicha por el informe aportado de adverso y realizado por don Paulino.

Puesto que se parte del error en la valoración de la prueba, es preciso recordar, como ya hemos indicado en resoluciones anteriores, que las facultades del tribunal de apelación se extienden no sólo a un nuevo examen de los hechos, sino también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, además de con todos los documentos aportados por las partes y admitidos, siendo así que, en la apelación, el Tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

Como se señalaba en Sentencia de esta Sala número 459/2020, de 28 de diciembre, y otras posteriores, recogiendo lo expuesto en la n. º 88/2013, de 22 de febrero, en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC ); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional n. º 212/2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber: la prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

En todo caso, y siguiendo la Sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 10. ª, de fecha 7 de julio de 2017 (rollo de apelación 313/2017), que recoge la doctrina inveterada sobre esta materia, cabe señalar que sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esa evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso" y que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del juez por el subjetivo de la parte.

Por otra parte, y en relación en concreto con la valoración de la prueba pericial, tal como señalamos en reciente auto de 19 de diciembre de 2022 (recurso número 482/2022), es reiterada la doctrina jurisprudencial la que señala que es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( Art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992, 12-6-1999, 14-10-2000, 2-2-2001, 17-5-2002, 15-4-2003, 3-5-2004, 19-12-2005 y 10-11-2006, entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, no estando vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustra a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos (en este sentido, SAP Cuenca de 30 de septiembre de 2020)

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de mayo de 2014, ante la alegación de un error de valoración, establece que no es admisible que se pretenda tener en cuenta un informe pericial distinto del que acepta la sentencia y que la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso en el que se ha hecho una valoración de los aportados y su ratificación en el acto del juicio, siendo así que la juzgadora ha dado mayor valor a uno que a otro. Ello no impide, sin embargo, que, revisada la prueba en esta alzada, pudiera alcanzarse otra conclusión de entenderse que los argumentos de la sentencia no son del todo razonables.

El informe pericial de los demandados es un dictamen documentoscópico para cuya realización se tomaron las oportunas muestras partiendo de la copia aportada por las entidades demandadas, ante notario, y cuyo objeto, partiendo de este único documento "dubitado" era el determinar si la datación de las tintas de las dos firmas manuscritas signadas en el mismo corresponde, o no, con la hipotética fecha que figura en el mismo, esto es, el 14 de marzo de 2017. El estudio se llevó a cabo en el "Instituto Canario de Análisis Criminológico" (ICAC), gabinete de ciencias forenses especializado en el área de documentoscopia, policía científica y técnica criminalística, del que el perito, don Marino es Director y Fundador, y en el que se emplean determinadas técnicas e instrumentos que no son de uso habitual en España, ni por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al parecer, por la falta de medios para ello. Tras un examen previo visual y otro en laboratorio las conclusiones alcanzadas fueron que el documento en cuestión, fechado en Madrid el 14 de marzo de 2017, revela indicadores que no son compatibles con la fecha consignada en el mismo, observando perfiles analíticos en las tintas de las dos firmas compatibles con estimación estadísticas de tintas por debajo de los doce meses de antigüedad (a contar desde el examen realizado en noviembre de 2018, según indicaron en el acto del juicio) por tanto, no realizadas antes de noviembre de 2017, aplicando un margen de error muy superior al que se suele utilizar en estas técnicas, que parte de la máxima fiabilidad en menos de cuatro meses, y un margen de dos meses más, aplicando los peritos un margen de otros seis meses, y siendo así que el documento está datado en marzo de 2017, un año y ocho meses antes, consideran que no es posible que la firma se realizara entonces, situando la firma entre marzo y mayo de 2018.

El informe es exhaustivo y para la realización de la pericia se han utilizado técnicas que según indicaron los peritos en el acto del juicio, pese a que no se están utilizando aún en España, si se utilizan en otros países, en concreto en Estados Unidos lo son desde los años 60 (del siglo XX) y también se utilizan en otros países europeos. El Servicio de criminalística del ICAC, donde se ha realizado el informe está certificado por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, Vice consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, del Gobierno de Canarias y ha realizado ya otros informes similares con las mismas técnicas utilizadas, las cuales están implementadas en publicaciones internacionales y revistas científicas. Existen además otros tres laboratorios, en Madrid, Bilbao y otro asociado al Museo Thyssen Bornemisza. Frente a tal informe, el aportado por la parte actora ha sido realizado por don Paulino, perito calígrafo y documentoscópico que no ha realizado análisis alguno del documento, limitándose a señalar que las técnicas utilizadas por los peritos de la parte demandada no son utilizadas en España y que en la actualidad no hay aparato ni manera alguna que permita determinar científicamente la fecha de un documento, como tampoco método científico fiable de datación de tintas, lo que privaría al informe presentado de adverso de fiabilidad. Tal afirmación no puede ser admitida sin más, ya que, el hecho de que las técnicas sean novedosas no las priva de utilidad y fiabilidad, más aún cuando en el informe se examinan muy diversos aspectos del documento, no sólo la hipotética antigüedad de las firmas, tras el examen químico de las tintas, sino también el grado de degradación de la celulosa del papel (previa extracción en la notaría de una esquina del documento de 1 cm cuadrado). Ahora bien, pese a ello, la conclusión a que llegan los peritos no es absoluta, ni pueden con total seguridad afirmar que el documento no fue firmado en la fecha en que consta datado, ni pueden ofrecer una data exacta de las firmas, por más que, las tintas de las firmas revelen perfiles analíticos compatibles con estimaciones estadísticas de tintas por debajo de los doce meses de antigüedad, ya que algunos otros elementos del documento no permiten afirmar esta concreta antigüedad, como tampoco sacar conclusiones sobre la correspondencia entre la fecha del documento y la real, pues, en el informe se hace constar, dentro de las valoraciones técnico forenses que hay otros parámetros, como son los analíticos de los perfiles dinámicos del papel que no contradicen la fecha consignada, como tampoco el contenido del acuerdo en el que no se observan anacronismos temporales, ni tampoco los perfiles estáticos del papel utilizado, el sistema de impresión, los elementos escritores, el diseño registrado de los dactilotipos, los ingredientes evidenciados en el papel, y las tintas permiten sacar conclusiones en cuanto a la correspondencia entre la fecha consignada en el documento y la real, pues, todos estos dispositivos e ingredientes químicos ya existían en la fecha de la data.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta lo que señala el perito de la parte actora sobre que la composición de la tinta tiene una forma distinta de responder al paso del tiempo, y que para su datación han de tenerse en cuenta circunstancias tales como el ambiente y condiciones en que ha permanecido (temperatura, sequedad, humedad, iluminación, y otros), la enorme variedad de tintas útiles escriturales que existen en el mercado, cada una con composición distinta, la gran complejidad de los procesos físico-químicos que afectan de forma muy diversa a las firmas con el transcurso del tiempo y las características propias del documento utilizado. Teniendo en cuenta estas circunstancias, así como el hecho de que la datación del documento no está excesivamente alejada en el tiempo del margen que error establecido por los peritos de la parte demandada, ni aun de la fecha en que se tomaron las muestras para su análisis, no puede considerarse probado sin asumo de duda que las referidas firmas no fueran estampadas en la fecha que consta en el documento.

Por lo demás, no basta con valorar tan sólo las pruebas periciales para llegar a la conclusión de la validez del contrato, sino que han de tomarse en consideración otras circunstancias y otras pruebas, entre ellas, el propio reconocimiento que del contrato y su validez hizo CODERE cuando, presentada la primera factura por el Sr. Secundino en enero de 2018, correspondiente a las labores realizadas en los meses de abril a diciembre de 2017, reconoció tales labores y abonó la factura, sin hacer objeción alguna, ello en un momento temporal en que quien aceptaba tal obligación no era ya quien había firmado el contrato y no formaba parte de la dirección de la entidad, sino los nuevos órganos directivos, no firmantes del mismo. Es a partir de la presentación de la segunda factura, relativa a las labores correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2018 cuando CODERE empieza a poner impedimentos al abono de las mismas, pero amparándose en la falta de conocimiento y detalle de las reales funciones y labores llevadas a cabo por el Sr. Secundino, sin poner en duda la validez del contrato, y así se desprende de la carta que don Adriano, director corporativo de la Asesoría Jurídica de CODERE le mandó el 15 de junio de 2018 y que obra como documento 20 de la demanda (al folio 175 de las actuaciones), en la que además se daba "por resuelto" el contrato, que no por inválido o ineficaz, reconociendo además expresamente el asesoramiento que había venido haciendo, al añadir que tal resolución lo era, sin perjuicio de llegarle a contratar en el futuro, en caso de encontrar que fuera de interés para el Grupo CODERE "proseguir" contando con su asesoramiento.

Aceptado el contrato con el pago de la primera factura, y con él los términos del mismo, el demandado va contra sus propios actos al pretender, a posteriori, que el contrato era nulo por simulado y por falta de consentimiento, además de por falta de causa.

SEXTO. - En relación con este segundo requisito del contrato, cuya concurrencia también se pone en duda, al decir, que en realidad el demandante no realizó labor alguna de asesoramiento para CODERE, sino, todo lo más, para la Fundación, ha de partirse de que tal como señala el artículo 1277 del Código Civil, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Ha de partirse, pues, de esta presunción "iuris tantum".

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, número 116/2017, de 15 de febrero, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1.275 del Código Civil ( SS, de la Sala 1ª, del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio y num. 83/2009, de 19 de febrero ) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo num. 426/2009, de 19 de junio ).

Es por ello que el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que, si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

En el caso que nos ocupa, la causa del contrato discutido venía determinado por los servicios de asesoramiento y representación que el Sr. Secundino realizaba para las demandadas a cambio de una concreta contraprestación económica, servicios que venía prestando desde años antes. Lo cierto es que la parquedad del contrato, que no especificaba en qué consistían los trabajos o servicios que el demandante debía realizar, no permite determinar si se cumplió o no con lo pactado, pero tal falta de claridad contractual debe perjudicar a quien la creó que no fue otro que quien contrataba los servicios, esto es CODERE y CODERE NEWCO ( artículo 1288 del Código Civil). Por otra parte, y el hecho de que al nuevo Consejo de Administración y a los nuevos titulares de los órganos directivos de estas entidades no les gustase el contrato, no es causa oponible para no dar cumplimiento a lo pactado por quien en el momento de celebración sí tenía las facultades para suscribirlo, si bien contaban con la facultad de resolución, que a la postre ejercitaron.

En íntima relación con esto está el primer motivo en que el recurso se funda, que es la infracción del artículo 1544 del Código Civil y del artículo 217 de la LEC, con errónea valoración de la prueba ya que tan sólo podría prosperar la demanda si se acreditaran efectivamente prestados los servicios que se alegan, en concreto entre enero y junio de 2018, pero los servicios referidos en la demanda no se refieren a ese período temporal y si se sostiene por el actor que las labores que realizaba eran las que le encomendaba don Rogelio, y éste dejó las empresas en enero de 2018, es evidente que ninguna labor realizó el actor en cumplimiento del contrato. A lo que realmente se alude con estas afirmaciones es nuevamente a la falta de causa del contrato, o de contenido del mismo, en apoyo de que el mismo no fue, sino una ficción, pero como se ha dicho, al no especificarse cuales eran las concretas funciones que debía realizar el actor, no es posible determinar si quiera si las mismas se incumplieron. Pero es que tampoco los demandados han alegado o excepcionado expresamente el incumplimiento del contrato por parte de don Secundino, bien como incumplimiento propiamente dicho (exceptio non adimpleti contractus), bien como contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), sino que su oposición a la demanda se basa en la inexistencia del contrato y de su causa, y con base en ello se ejercita por medio de la reconvención, la oportuna acción de nulidad del contrato. En ningún momento ni en la contestación a la demanda, ni en la reconvención se alude, ni aun de forma subsidiaria a un posible incumplimiento del contrato, que habría podido dar lugar a desestimar la petición del actor, de haberse considerado que, en efecto no realizó los servicios a que venía obligado, lo que supondría un incumplimiento que neutralizaría la obligación correlativa de pago, esto es, el cumplimiento por parte de los demandados de su obligación recíproca en el contrato (ex artículo 1100 o incluso 1124 CC).

Partiendo de la validez del contrato, en el que concurrían tanto el consentimiento, como la causa, constituida por los servicios a prestar con la correspondiente contraprestación económica, al no haberse alegado propiamente el incumplimiento del contrato, no puede entrarse a valorar si en efecto, el Sr. Secundino llevó a cabo actuaciones concretas a favor de CODERE o no, lo que por lo demás, resulta complicado de valorar, dada la absoluta inconcreción del contrato en este punto, inconcreción, que como se ha dicho, fue propiciada por las entidades demandadas, que aceptaron la validez del contrato. En todo caso, y a la vista de lo actuado, tanto las pruebas documentales, como los interrogatorios practicados en el acto del juicio, sí ha resultado probado que el Sr. Secundino realizaba funciones de asesoramiento y representación institucional para CODERE, realizando actuaciones que si bien en muchos casos aparecían como patrocinadas por la Fundación CODERE, en definitiva respondían a la finalidad que ésta tenía de ser el vehículo para otorgar transparencia al sector del juego para CODERE, en definitiva, era el instrumento del que las demandadas se valían para favorecer la buena opinión de los juegos de azar en la sociedad, y en esa labor claramente participaba el Sr. Secundino, tanto con su contribución en publicaciones, como en actos públicos, además de haber sido nombrado representante de CODERE en el Consejo Asesor del Juego Responsable entre el 15 de junio de 2018 y el 12 de noviembre del mismo año. Como bien señala la juzgadora de instancia, no es lógico pensar que todas estas funciones se hicieran de forma gratuita, ya que, de haber ejercitado el actor su función estricta de vicepresidente, y por tanto meramente sustituto del Presidente, representando a la Fundación, tendría sentido que tal actuación fuera gratuita, pero no teniendo en cuenta que su participación iba más allá de la mera presencia en los actos. Funciones, pues, realizaba, si bien, como se ha dicho ya, no es posible determinar si con ello cumplió plenamente o defectuosamente el contrato, dada la falta de concreción de éste; y ello sin perjuicio de que quien inicialmente le nombro, el Sr. Rogelio hubiera cesado ya en enero de 2018, pues es un hecho que el actor siguió en CODERE hasta tiempo después.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, y con ello, confirmada la sentencia.

SÉPTIMO.- La desestimación íntegra del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, al amparo de Lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,