Sentencia Civil 3293/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1456/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO: Por la representación procesal de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia en cuyo FALLO se disponía: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por ASUFIN, en nombre y representación de sus Asociados DON Anselmo Y DOÑA Carmela contra BANKINTER, S.A., y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad parcial de la Escritura de Préstamo en Divisas con garantía hipotecaria suscrita en fecha 9 de junio de 2006 ante el Notario de Madrid Don Miguel Ruiz-Gallardón García de la Rasilla, número 4.740 de su protocolo, en concreto, respecto de las Cláusulas Financieras Primera, Segunda, Tercera A) 1º, 2º, 3º A) y C.1), D) en los contenidos relativos a la opción divisa o multidivisa; 2. Declaro que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado de 282.000 € la cantidad amortizada hasta la fecha en concepto de principal e intereses también convertidos a Euros; 3. Condeno a BANKINTER, S.A. a recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor a euros, fijando el capital pendiente de pago y la obligación de pago en Euros y conforme al Euribor y diferencial previsto para éste en la escritura de préstamo de fecha 9 de junio de 2006, así como a devolver la diferencia cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda cobradas más sus intereses legales. La demandada correrá con todos los gastos que se deriven del cumplimiento de los anteriores pronunciamientos. 4. Se imponen las costas procesales a BANKINTER, S.A.".

Para la resolución del presente recurso, debe partirse, de la interpretación de los aspectos relevantes que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y TJUE han realizado sobre el denominado "préstamo multidivisa", como base para dar respuesta a los motivos planteados, haciendo constar que no se seguirá el orden establecido en el recurso de apelación.

TERCERO: El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en sentencia 672/2021, de 5 de octubre Recurso 5336/2018, recuerda el cuerpo de doctrina aplicable al análisis del clausulado multidivisa que se contiene en los préstamos hipotecarios de este tipo, con el fin de analizar la abusividad del mismo y las consecuencias que de ello se derivan.

"1.- Para resolver el recurso formulado por la parte demandante hemos de partir de que este tipo de préstamos hipotecarios es un producto financiero complejo y de riesgo. Como hemos recordado en sentencias anteriores, el préstamo hipotecario en divisas conlleva serios riesgos para los prestatarios (recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc.), que no afectan al predisponente, que además tiene en su poder suficiente información sobre la naturaleza y características del producto.

2.- La tesis de la sentencia recurrida, según la cual "lo verdaderamente relevante es que el actor admitió que conocía que contrataba un préstamo en yenes y que conocía la existencia de estos productos por la referencia que le habían transmitido personas de su confianza y ajenas al banco", con independencia de cuál fuera el perfil de los contratantes y el contenido de la información precontractual suministrada, es contraria a nuestra jurisprudencia.

3.- Como hemos declarado en anteriores sentencias, para que las cláusulas relativas a la divisa en este tipo de préstamos superen el control de transparencia material, es necesaria la constatación de que se informó a los consumidores sobre los riesgos específicos de este producto, a los que se ha hecho referencia: recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc. Por tanto, una vaga y genérica alusión al "riesgo de cambio" contenida en la escritura o que el prestatario manifestara en el interrogatorio que "era consciente de que las divisas "son monedas que no valen lo mismo"", es manifiestamente insuficiente para entender cumplida la obligación de información precontractual de la entidad predisponente.

4.- Una vez sentado que Barclays no facilitó a los demandantes la información adecuada para conocer los riesgos asociados a estas cláusulas relativas a las divisas y la insuficiencia de los conocimientos previos de estos sobre tales riesgos, procede remitirnos a nuestra doctrina constante en materia de préstamos multidivisa. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre , declaramos, y en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero , 154 y 155/2021, ambas de 16 de marzo , y 188/2021, de 31 de marzo , hemos reiterado:

"4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

" "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

[...]

" 6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

" 7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

" A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

" 8.- En el presente caso, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como parece entender la Audiencia Provincial, con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.

"9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

" 10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

" Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

" También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

" 11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

" Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

" 12.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

5.- Respecto del control de abusividad que procede hacer una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa, la argumentación de la sentencia recurrida tampoco es acorde con nuestra jurisprudencia. En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, 454/2020, de 23 de julio , entre otras, hemos afirmado que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

6.- En el mismo sentido nos hemos pronunciado en las más reciente sentencias 585/2020, de 6 de noviembre , y 188/2021, de 31 de marzo , en las que hemos declarado que ha de asimilarse la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor.

7.- No es necesario, como parece entender la audiencia, que concurra mala fe subjetiva en la entidad bancaria, en el sentido de que, pese a prever que el euro, moneda funcional del préstamo, se depreciará frente al yen, no advierte al prestatario de esta previsión. Basta la contrariedad objetiva a la buena fe que supone no advertir al consumidor, con claridad y suficiente antelación a la firma de la escritura pública, de los graves riesgos que entraña el producto que va a contratar".

A lo que hay que añadir que, la información que tiene que recibir el consumidor es necesario se traslade a la documentación entregada, que evidentemente, más allá de los tecnicismos propios del sector, no puede incurrir en contradicción, ni inducir a error al cliente que acude a la entidad confiado en que la misma va a actuar con la profesionalidad y lealtad informativa que le es exigible.

Siendo necesario que se personalice para así asegurarse la entidad financiera el completo y cabal conocimiento, por parte del cliente del funcionamiento del préstamo multidivisa. Por estas razones, es imprescindible que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

La prueba y contenido corresponde a la entidad que ofrece la financiación, ya que ésta es la que diseña el producto y lo ofrece al cliente, debiendo realizar por ello el esfuerzo necesario para que éstos comprendan el alcance necesario de su decisión. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del CC y en el Derecho de contratos, en concreto en el artículo 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos.

La falta de información no puede ser suplida por el notario, dado que tal y como indicó el TS en su sentencia de 15 de noviembre del 2017, la información facilitada por el fedatario público es cumulativa de la que tiene que suministrar la entidad demandada en fase precontractual y nunca sustitutiva de la misma, información precontractual que en éste caso, como se ha dicho no se facilitó.

En cuanto al ámbito de protección de la hipoteca multidivisa, tanto el TJUE, como el Tribunal Supremo, niegan que estuviera incluida en el ámbito de protección de la normativa MIFID y que deba regularse por la Directiva de productos financieros MIFID ya que se trata de un préstamo y no de un producto de inversión.

Pudiendo citarse a tales efectos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, asunto Banif Plus Bank del TJUE y las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016, 2 de febrero de 2017, 31 de octubre de 2018, entre otras, señalando en concreto en sentencia de 15 de noviembre de 2017, que " las operaciones de cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato (el préstamo), sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste y el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano sino que se realiza sobre la base del tipo de cambio de estas divisas en la fecha de entrega del capital del préstamo o del vencimiento de cada cuota mensual de amortización", aunque se trata de un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

CUARTO: Por tanto, partiendo del cuerpo de doctrina citado se concluye lo siguiente, sobre la llamada "hipoteca multidivisa":

1. No es un producto que deba regularse por la Directiva de productos financieros MIFID ya que se trata de un préstamo y no de un producto de inversión aunque se trata de un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

2. La pretensión de nulidad por la demandante, de unas concretas estipulaciones, no la nulidad del contrato de préstamo, supone que se ha de examinar la cuestión no desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, que únicamente es propia del examen de la validez del negocio jurídico, sino bajo la normativa protectora de consumidores y usuarios y desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8).

3. Las denominadas cláusulas multidivisas no son clausulas negociadas, sino condiciones generales de contratación, que no pierden tal carácter, por la existencia de negociación en diversos aspectos.

4. El control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo.

5. Es necesaria la constatación de que se informó a los consumidores sobre los riesgos específicos de este producto, lo que supone un plus de información.

6. La información debe ser facilitada por la entidad financiera y ha de ser pre contractual.

QUINTO: Descendiendo al presente caso y a efectos de trasladar al consumidor la información, la entidad financiera deberá, para compresión del cliente-consumidor, adaptar el lenguaje financiero, de tal manera que éste comprenda básicamente lo siguiente:

1. La cantidad de dinero que le va a prestar el banco está denominada en una moneda distinta al Euro (franco suizos, yenes, etc...). Por tanto, si le entregan la cantidad en euros es por su contravalor en las divisas convertibles en España. Por ejemplo, si le dan 100 € pero referido al dólar y un dólar, en ese momento vale dos euros, el cliente le debe al banco 50 $.

2. El pago, tanto del principal como de las cuotas, lo tiene que hacer en esa moneda diferente al euro, bien comprándola, en su entidad o en cualquier otra, anticipadamente o en cada pago.

3. Es posible que el banco le cobre una comisión por la adquisición de moneda extranjera.

4. Al tener que pagar en dicha moneda extranjera, eso implica que en cada compra que realice estará sujeto al cambio del momento y, evidentemente puede tener distinto valor que en el momento de la concesión. Por tanto, no puede conocer la cantidad de dinero en euros a pagar en cada momento hasta que no compra la divisa necesaria.

5. La incertidumbre derivada de la fluctuación afecta tanto al capital, como a los intereses, tanto de las cuotas periódicas como, en su caso, de las anticipadas.

6. Puede suceder que no se cumpla la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consistente en que, a medida que va abonando cuotas de amortización, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica del préstamo irá disminuyendo (sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre). Pues en los casos que el cliente quiera cambiar de moneda de referencia en el préstamo a lo largo de su vida se verá afectado por la evolución del tipo de cambio entre el euro y la divisa inicialmente elegida desde que la escogió y el momento del cambio, en todo el capital pendiente y de manera permanente. Es decir, que un préstamo de 100¥ iniciales, con un cambio en el momento de la concesión de 1¥ / 1€ y por tanto con un contravalor inicial de 100€ que, tras un periodo de tiempo, tiene un capital pendiente de 80¥ con un cambio actual de 1¥ / 1,5€. Si el cliente quiere cambiar su préstamo a euros su capital pendiente será 80*1,5=120€.

7. El tipo de interés al que se va a referenciar el préstamo no es necesariamente el que tiene que ver con la economía española.

8. Puede que las cuotas, fruto de la fluctuación del tipo de cambio, varíen tanto al alza que es posible que no pueda hacer frente a los pagos.

9. También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

10. Que ese riesgo de impago derivado de la fluctuación de la divisa puede suponer que el banco tenga que cancelar anticipadamente el préstamo hipotecario, lo que supone no solo una comisión adicional sino, en su caso, la pérdida de la vivienda.

11. Que aunque es cierto que el nominal en la divisa que se elige no varía salvo por los pagos, en la moneda propia varía cada vez que varía el tipo de cambio.

Por tanto, el cliente tiene que entender que, pese a que se mueve en un país que tiene una moneda y un tipo de interés, está contratando un préstamo en otra moneda y en otro tipo de interés, que pueden incluso no ser coincidentes. Siendo así que la entidad debe asegurarse que el cliente está en condiciones de entender perfectamente el mercado de divisas, porque va a operar con diferentes monedas y asegurarse que comprende cuales pueden ser sus consecuencias financieras, es decir, cómo va repercutir en su economía y la trascendencia de las mismas, teniendo perfecto conocimiento de dicho mercado para poder en un momento determinado, analizando conjuntamente la evolución de la divisa y del tipo de interés, decidir sobre el cambio de moneda.

SEXTO: Aplicándose la anterior doctrina al caso litigioso, y desde la perspectiva de la información precontractual, que es la que debe examinar el Tribunal con carácter prioritario para poder decidir si la cláusula es nula o puede subsistir, se procede al examen de la prueba documental aportada a los autos y de la practicada en el acto del juicio, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

No es un hecho controvertido que los asociados de ASUFIN Doña Carmela y Don Anselmo ostentan la consideración de consumidores y que no han contratado ningún producto bancario de riesgo, circunstancia corroborada por el testigo Don Leon. Al respecto, Don Anselmo manifestó que era cliente de la oficina de BANKINTER sita en la calle Orense, tenía domiciliada la nómina y conocía a Don Leon, empleado de la entidad en quien confiaba. Por dicho motivo, ante la necesidad de obtener financiación para la adquisición de su vivienda habitual, se dirigieron a la entidad demandada. La carencia de conocimientos especializados es relevante a lo que hay que añadir la confianza aludcida por el actor, y por ello resulta erróneo considerar que, de la mera lectura de las cláusulas del contrato, el consumidor pueda llegar a entender cómo funciona la multidivisa y los riesgos que de la misma se derivan para el prestatario, más allá del simple conocimiento superficial del producto que pueda tener el consumidor medio. Es necesario entrar a considerar un segundo nivel, la información precontractual.

En relación a la prueba:

1.-No ha acreditado la entidad financiera que las cláusulas del contrato se hayan negociado o no tuvieran vocación de ser incorporadas a una multitud de contratos de la misma naturaleza, siendo irrelevante que los consumidores hayan tomado la iniciativa en la contratación o hayan acudido a otras entidades para interesarse por las condiciones del préstamo en divisas.

2.- No hay constancia en la causa de que se entregara al demandante folleto explicativo del funcionamiento del producto con tiempo suficiente para su estudio, para la posible formulación de dudas, asesoramiento por terceros y con ejemplos numéricos de lo que les sucedería en el supuesto, después acontecido, de revalorización de la moneda nominal frente a la funcional, es decir que para obtener las divisas necesarias para amortizar el préstamo, el consumidor -que cobra en euros- precisa un número mayor de su divisa con el consiguiente incremento de la carga económica que ello supone.

3.- El contrato, carece de los referidos ejemplos dinámicos, y no permite considerar cumplimentado el deber informativo que incumbía a la entidad bancaria. Sin que a ello se oponga respecto a la escritura pública, según la reciente STS n 608/17 y las que en ella se citan: - la intervención notarial en el otorgamiento (FJ 8º apartados 36 a 39 y SsTS 138/15 y 367/17).

4.- En cuanto al documento nº 5, por lo que respecta al contenido del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en divisas, en él lo que se comunica al cliente es como se va a calcular el contravalor de la cantidad entregada en el momento de la primera disposición del préstamo, la posibilidad de cancelación del banco de la primera disposición si no se formaliza el préstamo, la posible cancelación del mismo, por parte de la entidad, cuando el contravalor del préstamo supera al inicialmente pactado y la exoneración de responsabilidad del banco. Datos todos ellos que no acreditan ni suplen la explicación del funcionamiento de una hipoteca multidivisa y en su caso de lo en ese documento contenido, amén de la exoneración de responsabilidad a la que hace referencia BANKINTER, rechazada por nuestra jurisprudencia.

5.- Por tanto, de los documentos apuntados podría deducirse, que los demandantes era conocedora de que el préstamo estaba referenciado a una divisa extranjera, que tenían una opción de cambio de divisa que podían hacer efectiva bajo determinadas condiciones, y se hacía una genérica alusión a los riesgos derivados del producto que a criterio de esta Sala puede superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. Para que así fuere es preciso un plus de información, una efectiva puesta en conocimiento de los demandantes de las consecuencias que la fluctuación de las cotizaciones de la divisa de referencia respecto del euro podía suponer en el funcionamiento del préstamo, advirtiendo del posible incremento, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del capital del préstamo. Es este, sin duda, el riesgo esencial de esta clase de préstamos hipotecarios, y de los términos de oferta o de la escritura nada se desprende que los demandantes fueren informados. En consecuencia, en el presente caso, reiteramos que no existe prueba documental alguna de que se le realizaran simulaciones de los distintos escenarios que podrían darse en función de la evolución de la cotización de la divisa de referencia, en relación con el euro.

6.- En cuanto a la información precontractual se ciñe a las explicaciones verbales ofrecidas por un intermediario, tratándose de un testimonio, que resulta insuficiente, para sobre estas solas declaraciones fundar la decisión del cumplimiento del deber de información, pues iría contra el principio de seguridad jurídica. Además, que la obligación que se afirma incumplida por la demandada, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma. Pues quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información "relevante" para la toma de decisión por el cliente. De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso.

7.- En cuanto al hecho de que fue el cliente el que acudió a la entidad a solicitar este tipo de préstamo, la solicitud no significa conocimiento y no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición (así lo señala el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 599/2018, de 31 de octubre).

8.- Por lo que se refiere a la información pos contractual de la entidad bancaria, mediante la remisión de los extractos correspondientes o la posibilidad del cliente de examinar en la página web la evolución de la divisa, carece de relevancia, ya que tal y como ha señalado el Tribunal Supremo sentencia de 14 de marzo de 2019: "...debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.", momento en el que el consumidor está en condiciones de valorar los riesgos y no con posterioridad.

9.- En cuanto a que la entidad financiera no podía prever la evolución de las divisas, lo cierto es que, aun cuando no pudiera prever la misma, si puede facilitar las previsiones sobre la evolución de los tipos de cambios de las distintas fuentes que poseen todas las entidades financieras. Asimismo puede facilitar simulaciones de diferentes escenarios futuros personalizados a las condiciones del cliente debidamente explicadas. Tanto las previsiones de analistas como las simulaciones no suponen un futuro cierto, pero no quiere decir que no faciliten la toma de una decisión y por tanto se deban poner a disposición del cliente.

10.- Y que el cliente podía cambiar de moneda, cambiar de moneda no supone en ningún caso conocimiento, y menos aun cuando el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo ( STS 15 de noviembre de 2017). La contratación de un producto bancario no supone el conocimiento de todos y cada uno de los productos existentes en dicho mercado, este conocimiento viene determinado por la formación financiera específica que en este caso no se acredita, no pudiendo exigir al cliente conocimiento total y absoluto del mercado financiero debiendo controlar en cada momento la evolución del mismo, tanto en lo que a la fluctuación de la moneda se refiere como al tipo de interés, ajeno a la zona euro, al modo de un "bróker financiero", que le permitiera elegir la moneda en cada caso.

Por tanto, el déficit de información es patente, evidenciándose que el exigible "plus de información" no se cumple en este caso. La información adaptada al perfil del prestatario sobre los riesgos reales era esencial para que pudiera valorar la conveniencia de suscribir este producto, y tiene trascendental importancia en la contratación de este producto por la circunstancia de que dándose determinadas circunstancias en el mercado de divisas, ello podría incidir muy negativamente en el préstamo hipotecario, por cuanto no sólo se incrementarían las cuotas de amortización, que es lo que razonablemente puede esperar un prestatario en una hipoteca suscrita en España y referenciada al euro, sino también el capital pendiente de amortizar, riesgo que en este caso ofrece una especial importancia, hasta el punto de que el Tribunal Supremo lo ha destacado en la referida sentencia 3677/2018, de 31 de octubre, diciendo que "Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declaran las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank, Bank que exigen una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa".

SEPTIMO: La nulidad parcial de los contratos es una cuestión abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, concretamente en el fundamento de derecho decimosexto, en el cual viene a admitir dicha posibilidad por parte del Juez siempre y cuando el contrato pueda existir pese a la supresión de la cláusula abusiva, interpretando lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la LCGC.

En el caso de la hipoteca multidivisa, la nulidad parcial del contrato es perfectamente admisible puesto que la nulidad de la cláusula en la que se recoge la divisa a la que se referenciará el préstamo hipotecario permite la continuidad de la vigencia del mismo, el cual continuará, en ausencia de pacto específico, referenciado al euro, como divisa de curso legal en España.

OCTAVO: Por último en cuanto a los actos propios, recordar en relación con los mismo el pronunciamiento del Tribunal Supremo, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre, en el sentido de que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato. Decayendo el motivo. Y en relación con el retraso desleal invocado, la doctrina del " retraso desleal" denominada por los autores germánicos "Verwirkung", y que ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 21 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 , 13 de julio de 1995 , 2 de febrero de 1996 y 4 de julio de 1997 , citadas todas ellas en el Auto de dicho Tribunal de 26 de enero de 1999 ), afirma que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva. En definitiva, esta institución exige, para su prosperabilidad, tres requisitos: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un largo período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado, ninguno de los cuales se da en el caso de autos por cuando el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista. En consecuencia el presente ejercicio no puede conceptuarse como retraso desleal en los términos pautados por la sentencia del Tribunal Supremo 243/2019, de 24 de abril, cuando declara: " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 )".

NOVENO: Al acogerse la acción de nulidad por vulneración de normas imperativas respecto de las clausulas cuestionadas, en concreto por la falta de transparencia, lo que supone una vulneración de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la nulidad declarada conforme al artículo 8, es de carácter absoluto, y no admite caducidad alguna, a diferencia de la nulidad relativa por causa de error vicio, para la que el artículo 1301 del Código Civil contempla un plazo de caducidad de 4 años.

Por lo cual siguiendo este criterio no puede estimarse la excepción de caducidad, lo que determina que decaiga este motivo recurso.

DECIMO: Comparte así la Sala, la tesis seguida por el juzgador de primera instancia, por lo que procede la confirmación de la sentencia a que el recurso de BANKINTER se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

UNDECIMO: Las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la recurrente vencida, esto es, BANKINTER respecto de su recurso presentado, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.