Sentencia Civil 472/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 673/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Hechos que constituyen la pretensión de la parte actora.

Según los términos de la demanda, son hechos que constituyen dicha pretensión los siguientes: La entidad CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L., demandante en este pleito es una sociedad escindida de GRUPO RAGA, S.A., en concreto en la rama de actividad de ésta consistente en la gestión del servicio público deportivo para el fomento del deporte de base en la instalación deportiva básica "PÁDEL-TENIS LAS TABLAS" del distrito de Fuencarral- El Pardo, del que GRUPO RAGA era adjudicataria del Ayuntamiento de Madrid, en concreto de la gestión del servicio público deportivo en dichas instalaciones (el Ayuntamiento es, por tanto, el propietario de las instalaciones deportivas). La entidad actora se constituyó el 2 de agosto de 2013.

Como empresa adjudicataria, GRUPO RAGA, S.A. que, según el pliego de la licitación, había asumido, entre otras, la obligación de redactar el proyecto y realizar las obras necesarias para la implantación el servicio público a que se destinaba la instalación deportiva, en cumplimiento de tal obligación contaba con un proyecto de obra elaborado por la entidad demandada PROARQ ARQUITECTURA Y URBANISMO, S.L.P. (en adelante, PROARQ), sociedad integrada por los arquitectos superiores también demandados, DON Torcuato, DON Vicente y DON Teodulfo. Tal proyecto fue visado por el COAM el 13 de febrero de 2012, y contaba con la conformidad del Ayuntamiento de Madrid.

La instalación deportiva constituía un importante conjunto deportivo con catorce pistas de pádel, diez de ellas cubiertas, además de cuatro pistas de tenis, cuyo importe de ejecución era superior a los tres millones de euros. Además, contaba con un edificio que alberga vestuarios, cafetería, aula de administración y cuartos de instalaciones, y de una serie de zonas de esparcimiento destinadas a juegos infantiles, acceso, zona de circulación, ajardinamiento y aparcamiento para treinta y una plazas.

La entidad demandada CYOPSA SISOCIA, S.A. (en adelante, CYOPSA) asumió en el mes de abril de 2013 la ejecución de la obra de Pádel-Tenis Las Tablas, con GRUPO RAGA, S.A.. Aquélla sociedad está integrada por tres entidades titulares de su capital social: BLASCO ALCALÁ Y ASOCIADOS, S.L., TORRES-SOLANOT Y SALA ASOCIADOS, S.L. y CAYONENSE DE ASESORAMIENTO Y SERVICIOS, S.L.

Con carácter previo a la iniciación de la obra, los técnicos de CYOPSA revisaron el proyecto de obra y recomendaron la introducción de una serie de modificaciones, realizándose un nuevo proyecto modificado, que se llevó a cabo por los tres arquitectos autores del inicial proyecto, los demandados, Sr. Torcuato, Sr. Vicente y Sr. Teodulfo, integrantes de la también demandada PROARQ. Tales modificaciones, según indica el actor, fueron una imposición de dichos técnicos y fueron aceptadas por el adjudicatario, siendo visado el proyecto de nuevo por el COAM el 21 de abril de 2013, con aprobación por el Ayuntamiento de Madrid manifestada el 10 de mayo siguiente (tanto el proyecto inicial como el modificado se adjuntan como documento 6 de la demanda, junto con el informe pericial propuesto por esta parte).

La ejecución de la obra comenzó en el mes de mayo de 2013, si bien un mes antes se llevó a cabo el movimiento de tierras y los arquitectos autores del proyecto inicial y el modificado asumieron la dirección de la misma. La dirección de ejecución fue asumida por el arquitecto técnico, Sr. Sebastián, también demandado, encargándose CYOPSA de la ejecución material de la obra, entidad que nombró como jefe de éstas al ingeniero de caminos, don Artemio, especializado en obras hidráulicas y carreteras, sin experiencia en edificación. Tanto los arquitectos superiores, como el arquitecto técnico facturaban sus servicios a CYOPSA, y no a GRUPO RAGA, S.A..

A propuesta de don César Sala Gamero, representante de TORRES-SOLANOT Y ASOCIADOS, titular del 30% de CYOPSA, se adoptó la decisión de no formalizar el habitual seguro de todo riesgo construcción, que cubriera la responsabilidad de ésta en la ejecución de la obra, ello porque se había alcanzado el acuerdo de adquirir las instalaciones por parte de esta entidad, lo que llevó a GRUPO RAGA, S.A. a escindir la rama de esta actividad y crear CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L., y la transmitió a las tres sociedades integrantes de CYOPSA, en igual proporción a la que tenían de participación en el accionariado de ésta, de manera que la actora, CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA estaba participada por las mismas entidades que CYOPSA, siendo sus dueños los mismos, a pesar de lo cual, se trata de entidades jurídicas independientes, si bien en la actualidad ya no existe esta simetría en la titularidad de las participaciones sociales, al haber salido del accionariado una de ellas.

Finalizadas las obras a finales del año 2013, siete meses después de su inicio, el 23 de diciembre de ese año se emitió acta de conformidad para la recepción de las obras (doc. 4 de la demanda), la cual fue firmada por CYOPSA, y por la dirección facultativa de la obra, en concreto por don Torcuato y don Sebastián, sin intervención de la entidad demandante en tal documento.

El 9 de enero de 2014 se emite el certificado de final de obra, que fue visado por el COAM el 21 de enero (doc. 5 de la demanda), en el cual también intervino el arquitecto técnico demandado.

Según refiere la entidad actora, desde la finalización de las obras comenzaron a surgir deficiencias y desperfectos importantes, que afectaban seriamente a las condiciones de calidad y utilidad de la obra, debidas tanto a defectuosa ejecución, como a disconformidad con el proyecto constructivo.

Desde el inicio se pusieron de manifiesto ciertas deficiencias por PADEL-TENIS LAS TABLAS a los responsables de la ejecución de la obra según iban surgiendo, y durante los primeros meses de 2014 fueron constantes las reclamaciones a CYOPSA, empresa constructora, que inicialmente aceptó la responsabilidad y fue realizando y costeando algunas de las reparaciones. Las deficiencias fueron evolucionando negativamente, agravándose el estado general de las instalaciones, lo que dio lugar a labores de reparación y subsanación asumidas por la sociedad CYOPSA, consciente de su responsabilidad en el proceso constructivo. La mayoría de las reclamaciones se hicieron de forma verbal.

Elaborado informe pericial a instancias de la parte actora, aportado como documento 6 de la demanda, se describen deficiencias en las siguientes partes de las instalaciones:

1.- En el pavimento adoquinado.

2.- En césped de las pistas de pádel y tenis.

3.- En la homogeneidad de luminancia de las pistas cubiertas.

4.- En la evacuación de pluviometría en zonas adoquinadas.

5.- En la jardinera del Olivo.

6.- En los muros de contención de las pistas descubiertas.

7.- En la escalera principal.

8.- En el colector de aguas residuales.

9.- En el cerramiento norte de la parcela.

10.- En los báculos de iluminación de las pistas.

11.- En la iluminación sobre falso techo de vestuarios y cafetería.

12.- En la acometida eléctrica y centralización de datos.

13.- En las arquetas exteriores eléctricas.

14.- En la cubierta de la edificación principal.

15.- En las pistas de tenis.

16.- En la maquinaria de control de acceso al aparcamiento.

17.- En los bancos del paseo principal.

18.- En la instalación contraincendios.

19.- En el sistema de agua caliente sanitaria.

20.- En la instalación de aire acondicionado.

21.- Otras menores.

Con arreglo a este informe, los defectos se deben tanto a la defectuosa ejecución, como a desviaciones y/o incorrecciones del proyecto.

En cuanto a la repercusión económica se hace una distinción entre los daños por gastos en que ya ha incurrido la actora para reparaciones (240.433,96 €) y los que hay que hacer todavía (359.288,59 €), que suman un total de 599.722,55 €, y por otra parte el lucro cesante por la pérdida de beneficio que ha sufrido ya el actor o que dejará de experimentar como consecuencia de la existencia de los vicios ocultos que impidan en el futuro su explotación, basándose para su cálculo en una valoración de la diferencia entre las rentas generadas hasta que se solucione la situación y la obtenida ordinariamente después de la misma, lo que viene determinado por unas estructuras organizativas y comerciales existentes que permiten al negocio prever su futuro. Este lucro cesante se valora en 224.312,36 €. El total de la reclamación asciende a 824.034,91 €.

Se indica también en la demanda las irregularidades existentes en la documentación del contrato de ejecución de obras, que tuvo lugar a posteriori de la ejecución de las mismas (contrato llave en mano), si bien antedatando su fecha, ya que el legal representante de TORRES-SOLANOT Y ASOCIADOS, don César Sala Gamero, decidió abandonar el proyecto del pádel dejando a la constructora con importantes problemas constructivos y oponiéndose a que CYOPSA llevara a cabo las reparaciones de deficiencias, y antes de proceder a la venta de su parte en el capital social de PADEL-TENIS LAS TABLAS a los otros dos socios trató de limitar la responsabilidad de la mercantil CYOPSA siendo ya consciente de la existencia de las deficiencias, para lo cual hizo firmar a los legales representantes de BLASCO ALCALÁ Y ASOCIADOS y CAYONENSE DE ASESORAMIENTOS Y SERVICIOS un documento en el que se recogían los pactos en virtud del cual CYOPSA había ejecutado la obra, sobre la base de la factura por importe de 3.153.870,69 € que fue abonada por la actora a la demandada. Este contrato, aportado como documento 9 de la demanda se denominó "Contrato entre Cyopsa y CD Raga relativo a la construcción de las instalaciones del Pádel Las Tablas, fechado a 19 de agosto de 2013: 160 páginas" y fue firmado cuando la obra estaba ya terminada. Con él se pretendía introducir ciertas cláusulas limitativas de la responsabilidad de CYOPSA (la 8ª y la 9ª), con renuncia incluso a la reparación de daños. A tal contrato se adjuntó el inicial proyecto, no el modificado, que era el que estaba en ejecución en la fecha en que se dató el mismo, en agosto de 2013. Además, incorporó varios anexos relativos a pruebas previas a la recepción definitiva, que nunca tuvieron lugar y cuya finalidad era la de exonera de responsabilidades a la constructora.

Se alega que la firma del contrato por parte del legal representante de BLASCO ALCALÁ Y ASOCIADOS, Sr. Alcalá se hizo aprovechando el pase a la firma de otros asuntos al mismo por parte de don Julio, director financiero de CYOPSA, persona de confianza de aquél, al que el Sr. Secundino, le dijo que el Sr. Juan Luis ya lo había acordado, por lo que se le pasó sólo a la firma la última hoja. Pese a estar datado el contrato el mes de agosto de 2013, se firmó en junio de 2014. Posteriormente, TORRES-SOLANOT Y ASOCIADOS vendió su parte de PÁDEL TENIS LAS TABLAS a los otros socios, habiendo conseguido la exoneración de responsabilidad de CYOPSA.

La entidad demandante ha hecho numerosas reclamaciones a los demandados, habiéndose opuesto precisamente el Sr. Secundino a que CYOPSA responda de ellas, en virtud de las cláusulas de dicho contrato. Han sido además infructuosos los intentos amistosos de arreglo.

Con arreglo a lo expuesto, se ejercita acción de responsabilidad por los defectos constructivos al amparo del artículo 17.1 de la LOE, frente a todos los intervinientes con carácter solidario (constructor, arquitectos y arquitecto técnico) y en todo caso, de no entenderse que nos hallamos ante este tipo de responsabilidad, se ejercita acción de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1089 del Código Civil, así como artículo 1091, 1101 y 1588 y siguientes del mismo cuerpo legal, estos últimos reguladores del contrato de arrendamiento de obra a precio alzado.

Se alude en la fundamentación jurídica de la sentencia a la consideración de la nulidad del "Contrato entre Cyopsa y CD Raga relativo a la construcción de las instalaciones del Pádel Las Tablas, fechado a 19 de agosto de 2013", o como han venido denominando, "contrato llave en mano", por medio del cual CYOPSA trataba de limitar su responsabilidad, habiendo sido antedatado, si bien firmado tras la ejecución de las obras, ello al amparo del artículo 1261 Código Civil, por concurrir dolo y error/vicio. Sin embargo, no se hace en el petitum de la demanda solicitud de declaración de nulidad o anulabilidad de dicho contrato, ni de ninguna de sus cláusulas.

SEGUNDO.- A las anteriores pretensiones se opusieron todos los demandados en sus respectivos escritos de contestación.

(i).-Contestación de CYOPSA-SISOCIA, S.A.

Alega esta entidad que si bien GRUPO RAGA le encargó, antes de la escisión de CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, una propuesta de variación conceptual y arquitectónica de las instalaciones deportivas, el proyecto modificado fue elaborado por los arquitectos de PROARQ, ahora demandados, sin intervención de personal de CYOPSA, de forma que las responsabilidades por vicios derivados de las soluciones constructivas adaptadas por el proyecto modificado corresponden sólo a PROARQ, y afirma que los defectos constructivos apuntados en el informe pericial del actor no están relacionados con las variaciones que se introdujeron en el proyecto modificado respecto de las previsiones contenidas en el proyecto inicial.

Sostiene que no asumió funciones correspondientes a Dirección de obra ni dirección de ejecución de la misma, y que, si bien los honorarios de arquitectos y arquitectos técnicos los abonaba ella, luego los repercutía a RAGA. Señala que GRUPO RAGA asumió funciones de promotor, CYOPSA era la constructora, limitándose su responsabilidad a defectos de ejecución material de obra de forma contraria al proyecto de ejecución y al modificado de forma contraria a las órdenes o instrucciones técnicas de la dirección facultativa (arquitectos y arquitecto técnico).

Finalizadas las obras, el 23 de diciembre de 2013 tuvo lugar la recepción de la misma y la aprobación administrativa con suscripción del acta de conformidad para la dicha recepción, que fue firmada por el representante del Ayuntamiento, la Constructora y la Dirección facultativa, sin que se pusieran de manifiesto defectos. Afirma que también se suscribió un protocolo de pruebas previas a la recepción provisional el 31 de enero de 2014 y el 9 de enero se firmó el certificado final de obra con aprobación de los técnicos de la obra. Meses después se firmó un protocolo de pruebas para la obtención de certificado de adaptación definitiva (CAD), en concreto el 30 de mayo de 2014 en el que consta la comprobación del buen funcionamiento y adaptación a la explotación del edificio, y en ninguno de tales documentos se hicieron salvedades, pese a que algunas de las que se apuntan eran apreciables a simple vista.

Reconoce que hubo reclamaciones verbales y haber realizado reparaciones en algunas unidades de la obra tendentes a solucionar defectos, pero sólo en virtud de la mutua confianza y colaboración que les unía, sin reconocer su responsabilidad.

Se hace una valoración de las distintas partidas apuntadas por la parte demandante y se niega la existencia de lucro cesante.

Alega esta parte que pese a que la demandante habla de la nulidad de alguna de las cláusulas del contrato "llave en mano" fechado el 19 de agosto de 2013, suscrito entre CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA y CYOPSA, aunque antedatado, pues, se firmó el 6 de junio de 2014, y que sustituyó al de 29 de abril de 2013, que se daba por resuelto, en concreto la cláusula novena del mismo que incluyó una exención de responsabilidad mediante maquinaciones y engaños, esta parte niega tales circunstancias y afirma la absoluta falta de prueba del posible error o dolo, entiende que en ningún caso podría tenerse por nulo al no haberse ejercitado expresamente acción a tal fin, y solicitado tal declaración. En todo caso, señala que en tal fecha ambas partes conocían los posibles defectos, ya que algunos habían sido reclamados ya, por lo que no puede hablarse de engaño sobre su existencia a la hora de firmar la exención de responsabilidad.

Se opone a la apreciación de solidaridad, que sólo es excepcional y para el caso de que no puedan individualizarse responsabilidades, sin que en este caso se le puedan achacar a esta parte.

(ii).- Contestación de PROARQ ARQUITECTURA Y URBANISMOS, S.L.P., DON Teodulfo, DON Torcuato Y DON Vicente.

Se excepciona por esta parte la falta de legitimación activa de CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, en primer lugar, porque esta entidad, en cuanto escindida de GRUPO RAGA, y ésta última, eran adjudicatarias de la gestión del servicio público deportivo del Pádel-tenis Las Tablas, pero no eran propietarios del mismo, pues, la titularidad dominical correspondía al Ayuntamiento de Madrid, por lo que quedaría excluida la aplicación del artículo 17 de la LOE.

Se alega además la falta de legitimación activa por reclamación de lucro cesante por cuanto la responsabilidad derivada del artículo 17.1 LOE nace frente a la causación de daños materiales, no frente a daños patrimoniales derivados de una inadecuada explotación de las instalaciones.

Además, se sustenta la falta de legitimación en la ausencia de acreditación por parte de la actora de la cesión de la concesión de la explotación, una vez hecha la escisión de GRUPO RAGA, y ni tan siquiera tal escisión. La cesión de la adjudicación de la explotación requiere la autorización del órgano de adjudicación, según el artículo 209 de la Ley de Contratos del Sector Público, lo que no consta acreditado.

Se alega la inexistencia asimismo de responsabilidad contractual, por cuanto GRUPO RAGA abonó a PROARQ la redacción del proyecto, que es lo que contrató con él, pero los honorarios de la dirección de obra fueron abonados por CYOPSA, no existiendo contrato alguno entre CD RAGA Y PROARQ. La ejecución de la obra se firmó entre GRUPO RAGA y CYOPSA, no con PROARQ .

Se excepciona también la falta de legitimación pasiva de los tres arquitectos demandados por cuanto la contratación de la ejecución de la obra fue con PROARQ, persona jurídica, por más que ésta delegase en los técnicos la dirección de obra, pero es ella la que en su caso responde, y no éstos.

Se alegó también la caducidad o prescripción de la acción por aplicación de las normas de la LOE. La acción se ejercita al amparo del artículo 17.1.b) LOE, que para los daños de que se trata establece el plazo de garantía de tres años, o uno, y por su parte, el artículo 18 LOE un plazo de prescripción de dos años desde que aparecen, y en el presente caso la acción por daños había prescrito por transcurso de los dos años cuando se interpuso la demanda, puesto que todos se advirtieron nada más concluir la misma, e incluso se habrían manifestado después de tres años desde la recepción de la obra o un año desde la entrega en caso de defectos de acabado.

Por lo demás, se niega la responsabilidad en los daños por no ser debido a actuación de la dirección de obra, e igualmente se impugna la reclamación por lucro cesante.

Finalmente, solicitaron que, en caso de ser condenados, se modere su responsabilidad en razón de la concurrencia de responsabilidad con la del propio actor.

(iii).- Contestación de DON Sebastián.

Se alega también por este demandado, arquitecto técnico, la falta de legitimación activa de CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, tanto por no ser propietaria, ya que lo es el Ayuntamiento de Madrid, como por carecer de acción de responsabilidad contractual por no acreditar la cesión o sucesión en los derechos de la adjudicataria, GRUPO RAGA.

Igualmente se alega la prescripción de la acción, ex artículo 18 de la LOE por transcurso de más de dos años desde la aparición de los defectos, puesto que todos ellos aparecieron nada más concluirse la obra y la demanda se interpuso casi cuatro años después. Niegan que pueda hablarse de daños continuados, porque todos ellos existían y se conocían desde el primer momento.

Se excepciona la falta de legitimación pasiva: en primer lugar, por ruptura del nexo causal del proceso constructivo porque el demandante actuó sobre elementos constructivos sin conocimiento ni consentimiento del arquitecto técnico, y en segundo lugar porque las deficiencias apuntadas son ajenas a la órbita de su responsabilidad.

En todo caso se opone a los hechos de la demanda y a la existencia de vicios, y señala que las facturas de CYOPSA no se refieren a arreglos, sino a mejoras de la explotación para obtención de mayores beneficios.

TERCERO.- La sentencia de instancia. Tras hacer una exposición del planteamiento de las posiciones de las distintas partes, partió de descartar la aplicación de la LOE al caso de autos y, por ende, la prosperabilidad de todas las acciones fundadas en ella, al considerar que la entidad CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA (y previamente su antecesora, GRUPO RAGA), como promotora de instalaciones de uso público y explotación privada por determinado plazo, no tiene ninguna de las dos condiciones previstas en el artículo 17.1 LOE, esto es, ni propietaria, ni tercera adquirente, únicas titulares de las acciones en ella previstas.

Además, concluyó la falta de relación negocial entre RAGA y los tres arquitectos codemandados por cuanto el contrato de arrendamiento de servicios profesionales de arquitectura no se perfeccionó por la actora con éstos, sino con PROARQ, que fue quien emitió las facturas, de manera que resultan inviables las acciones ejercitadas al amparo de la LOE, y residualmente cualquier tipo de acción de responsabilidad contractual, como pretendía el actor. Igual conclusión extrajo respecto del arquitecto técnico.

Tras hacer una exposición de las acciones ejercitadas y sobre los criterios de valoración de los informes periciales, hizo un análisis de cada uno de los defectos constructivos apuntados por el perito de la entidad actora, y terminó estimando tan sólo en parte la reclamación frente a CYOPSA-SISOCIA, S.A., condenándola al pago de 15.682,44 euros, desestimando la existencia de responsabilidad por lucro cesante. El resto de los demandados fueron absueltos, estimando en definitiva respecto de los mismos la falta de legitimación activa en relación con las acciones derivadas de la LOE y la pasiva derivada de relaciones contractuales, planteada por algunos de ellos.

CUARTO.- Recurso de apelación.

El demandante, CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L., interpone recurso de apelación y tras hacer un resumen y exposición de los hechos objeto de debate más relevantes y de los pronunciamientos de la sentencia y su fundamentación, comienza poniendo de relieve la importancia de la sentencia dictada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en el procedimiento penal tramitado a instancias de uno de los socios de CYOPSA, la entidad TORRES SOLANTO Y SALA ASOCIADOS, S.L. contra el legal representante de otra de las empresas integrantes del accionariado de aquélla, BLASCO ALCALÁ Y ASOCIADOS, S.L., don Juan Luis, en la que se hace referencia a algunos de los hechos que ahora se discuten, y en concreto a las circunstancias en que fue firmado el contrato "llave en mano" datado el 19 de agosto de 2013, que sustituía al inicial, y en el que se recogían las obras realmente ejecutadas, incluyendo una cláusula de limitación de responsabilidad de CYOPSA cuya nulidad ha pretendido el ahora apelante.

.- Continúa señalando como motivo primero del recurso, la existencia de responsabilidad de los codemandados por su condición de agentes intervinientes en el proceso de construcción y la aplicación de las acciones contenidas en los artículos 17 de la LOE y 1591 del CC, sosteniendo su legitimación activa al amparo de estos preceptos.

.- El segundo motivo se refiere a la existencia de responsabilidad contractual de PROARQ, derivada del contrato de 31 de enero de 2012, relativo al proyecto de ejecución de las instalaciones deportivas del Pádel-Tenis Las Tablas.

.- En tercer lugar, se sostiene la responsabilidad contractual de los tres arquitectos demandados, don Torcuato, don Vicente y don Teodulfo, por los daños constructivos por ellos causados

.- En cuarto lugar, se insiste igualmente en la responsabilidad contractual del arquitecto técnico, don Sebastián por los daños constructivos por él causados.

.- En quinto lugar, se alude a la responsabilidad solidaria de todos los agentes intervinientes en las obras de construcción, cuestión sobre la que no se ha pronunciado la sentencia recurrida.

.- Se insiste en la ausencia de efectos jurídicos del documento número 9 de la demanda, esto es, el contrato "llave en mano" de ejecución de las obras firmado en abril de 2013.

.- En séptimo lugar, se alega la incorrecta valoración de las pruebas periciales por parte del juzgador de instancia.

.- Como octava cuestión se plantea la aplicación de la doctrina de los actos propios, al haber reconocido previamente CYOPSA su responsabilidad en los vicios constructivos manifestados, habiendo reparado algunos de ellos voluntariamente.

.- Finalmente, en el ordinal noveno se hace una extensa exposición de los distintos vicios por los que se reclama, su alcance y responsabilidad.

En definitiva, se interesa la revocación parcial de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda, cuyas peticiones eran en concreto las que se hicieron constar en los antecedentes fácticos de esta resolución.

Los apelados se oponen a la estimación del recurso por las distintas razones que se recogen en sus escritos, con reiteración de las alegaciones de sus respectivas contestaciones.

QUINTO.- De la falta de legitimación activa de CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L. respecto de las acciones ejercitada al amparo de la LOE.

Por razones de lógica parece oportuno referirse en primer lugar a la alegada falta de legitimación activa de la entidad actora al amparo del artículo 17. 1 de la LOE, estimada por el juzgador de instancia, al carecer CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L. de la condición de propietario de las instalaciones, ni ser tercero adquirente, sino titular de una concesión administrativa de uso privativo de instalaciones, previa ejecución de las obras necesarias por un período de tiempo determinado, debiendo, en todo caso pasado dicho tiempo revertir al Ayuntamiento de Madrid, verdadero propietario de las mismas.

Tal pronunciamiento se realiza en la sentencia recurrida con cita y transcripción de la de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2017, que ha sido seguida por otra más reciente, de la Sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, la número 289/2021 de 2 de julio, que recoge lo dispuesto por la anterior en los siguientes términos:

La referida sentencia de la Sección 13ª señala lo siguiente: Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto análogo en sentencia dictada por la sección 25ª el 13 de enero de 2017 señalando que "respecto a su condición de concesionario, ésta no le atribuye un poder sobre los bienes equivalente a la del propietario, ni puede ejercitar las acciones propias del dominio, ni se subroga en el lugar de la Administración titular de ese derecho, pues el contrato de concesión de obra pública, tal como lo definía el artículo 130.1 RDLeg 2/2000 (análogo al art.7 de la ley 30/2007 ) ("Se considera como contrato de concesión de obras públicas aquel en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio vigente en el momento de firmarse entre el Ayuntamiento (..) y (...) confiere un derecho de explotación como retribución al empresario por las inversiones que debe afrontar por realizar la construcción de la obra. Es la concesión de obra pública un mecanismo de gestión indirecta administrativa, ideado para que la Administración Pública pueda desarrollar sus prestaciones de interés general, encargando a una empresa privada la construcción de la obra a cambio de lucrarse con su explotación. De acuerdo con ello, la Entidad Local es la propietaria y destinataria última de la obra ejecutada, mientras la concesionaria es un agente del proceso constructivo, que podrá actuar de manera única y exclusiva, o valiéndose de terceros mediante la subcontratación, pero en todo caso sujetándose a las instrucciones básicas de la Administración fijadas en los Pliegos de Condiciones. El concesionario es de esta manera un gestor de la promoción sometido a la responsabilidad de los agentes del proceso de edificación dispuesta en el artículo 17 LOE , respondiendo frente al propietario, en este caso el Ayuntamiento (...), de los daños materiales ocasionados en el edificio, lo cual le excluye de legitimación para reclamar frente a los demás partícipes en el desarrollo constructivo ejercitando las acciones extracontractuales previstas en el referido precepto. (...) De ese modo, las acciones disponibles por el agente de la construcción que se estime perjudicado por las actuaciones de otros partícipes en el ciclo constructivo, son las contractuales derivadas de los negocios suscritos con ellos".

El apelante sostiene que es admisible el ejercicio tanto de las acciones previstas en la LOE, como las derivadas del artículo 1591 del Código civil, siendo posible además que las primeras sean ejercitadas por quien no es propietario, en concreto en este caso, promotor.

Como ha venido señalando el Tribunal Supremo, en concreto en sentencia de 27 de diciembre de 2013 (recurso 2398/2011), en relación con la LOE, esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual.

Cabe recordar que la Ley de Ordenación de la Edificación era una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, tal como se desprende de su disposición transitoria primera. Y en relación con ello, el Tribunal Supremo señalaba que su particular régimen transitorio hacía que subsistieran dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil, para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC y el segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. (En este sentido, SAP Álava Sección 1ª 407/22, 29/3/22).

La referida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, número 289/2021 de 2 de julio señala en relación con esta cuestión que: lo que resulta indudable es que cuando la responsabilidad derivada de la ejecución de una obra haya de reclamarse por vicios en la construcción, la acción dirigida contra cualquiera de los intervinientes recogidos como agentes de la edificación en los artículos 8 y siguientes de la LOE , y amparada en el artículo 17 de esa misma ley , solo podrá ser ejercitada conforme a esa normativa reguladora, siendo una ley especial frente a las disposiciones generales del Código Civil.

No existe una doble regulación o garantía recogida en dos normas distintas, sino que la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tradicionalmente denominada responsabilidad decenal, deberá estar necesaria e imperativamente amparada en el artículo 1591 del Código Civil hasta la entrada en vigor de la LOE, pero después de ese momento las acciones que se quieran ejercitar por vicios o defectos constructivos contra los intervinientes o agentes en el ámbito de aplicación de esta norma, sólo podrán estar amparadas en esa ley especial, por lo que no puede ejercitarse en este caso la acción del artículo 1591, de modo que la excepción de falta de legitimación activa habrá de analizarse desde esa única perspectiva.

Partiendo de esta base, es claro que, dada la fecha de las obras, en este caso sólo serían ejercitables frente a los agentes intervinientes en la construcción las acciones previstas en el artículo 17 de la LOE, siendo el problema a dilucidar, si, al amparo de tal precepto se puede considerar que personas distintas a los propietarios de la obra o terceros adquirentes tienen legitimación frente a dichos agentes, siempre sin perjuicio de las que puedan tener "ex" contrato. Y en concreto, la cuestión es determinar si CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L. en cuanto adjudicataria de la obra de las instalaciones y concesionaria de la explotación de las mismas, y especialmente en su condición de "promotora", puede ejercitar las acciones previstas en el artículo 17. 1 de la LOE.

Parte el apelante de la Sentencia del Tribunal Supremo número 790/2013, de 27 de diciembre, en la que se señalaba de forma muy escueta lo siguiente:

El régimen específico de responsabilidad previsto en el art. 17 LOE , respecto de los daños materiales que se especifican en ese precepto, "de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación", se establece a favor de "los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división". La legitimación activa corresponde al propietario o dueño de la obra, que ordinariamente coincidirá con el propietario del inmueble, pero que en ocasiones puede corresponder con quien goza de facultades para promover la edificación y usar o explotar lo construido durante un tiempo significativo, con vocación además de llegar a adquirir la propiedad del inmueble, como es el caso del arrendatario financiero.

Y considera el apelante que el juzgador de instancia hizo una interpretación errónea de esta jurisprudencia.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo legitimación activa al promotor al amparo del artículo 1591 del Código civil, y así, Conforme a su sentencia de la Secundino 1º de 20 de diciembre de 2007 La legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo ha sido reconocida reiteradamente por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1984 , 9 de junio de 1989 y 21 de junio de 1999 ), no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción.

De la jurisprudencia sobre esta cuestión se desprende que la legitimación del promotor era posible en los casos en que siguiera siendo propietario de la edificación, o hubiera mantenido la propiedad sobre una parte de ella, así como cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado la reparación de los daños sobrevenidos en la construcción, para conjurar los perjuicios que de tales reclamaciones pudieran causarle, pero en el caso ahora sometido a consideración no se da ninguno de estos dos supuestos.

En todo caso, la situación es distinta a raíz de la LOE, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 8ª, número 224/2014, de 13 de diciembre señala:

En estrictos términos, el promotor carece de acción al amparo de la LOE, sin perjuicio de tenerla conforme al derecho común de la responsabilidad contractual. Tras la publicación de la LOE, solamente son titulares de la acción regulada en ella los propietarios y los terceros adquirentes (artículo 17 ) como consecuencia de que la responsabilidad que proclama aparece unida de forma inseparable al edificio afectado por los vicios o defectos de la construcción cuya reparación se pretende. El promotor por otro lado, responde solidariamente "en todo caso" con los demás agentes ( artículo 17, 3 LOE ), sin perjuicio de que una vez que pague o responda, pueda resarcirse frente a los demás a través de la acción de repetición, pretendiendo unir responsabilidades contractuales con extracontractuales o legales, haciendo valer frente a los responsables directos los compromisos existentes en la relación interna que surge de los contratos celebrados al efecto. La responsabilidad establecida en la LOE es una responsabilidad por imperativo legal a favor de quien sufra un daño concreto, y la legitimación activa del promotor enajenante del artículo 1591 que se fundaba en su interés contractual del contrato de obra, desaparece con el artículo 17 que solo tutela el interés de los propietarios.

Con arreglo a ello, la mención que se hace en la sentencia del Tribunal Supremo citada por el apelante para amparar su pretensión, a la posibilidad de que el promotor cuente con legitimación activa en un caso de que tenga la posibilidad de usar por un tiempo extenso de la misma, al amparo de la LOE, se establece en supuestos en que, como era el resuelto entonces, hay una vocación, "además", de adquirir la propiedad del inmueble en cuestión (no hay que olvidar que el supuesto examinado en esa sentencia era un arrendamiento financiero), lo que no parece que sea posible en este caso, en que se trata de bienes propiedad del Ayuntamiento de Madrid, y no consta la vocación de adquisición, sino más bien al contrario, la obligación de reversión de las instalaciones al consistorio, tal como se desprende del contrato de gestión de servicio público, modalidad de concesión, con obras, celebrado entre el Ayuntamiento de Madrid y GRUPO RAGA, S.A. el doce de diciembre de 2012 (tomo II, folio 307 de las actuaciones) cuya cláusula quinta establecía una duración de cuarenta años, prorrogable anualmente hasta 50, desde el 11 de diciembre de 2012, y con arreglo a cuya cláusula décima, al término de la vigencia de la concesión, tanto por cumplimiento del plazo, como por cualquiera otras de las causas previstas en el pliego de condiciones, el concesionario se obligaba a dejar libre y a disposición del Ayuntamiento de Madrid, en el plazo de treinta días desde la fecha de terminación o notificación de la resolución de que se trate, sin necesidad de previo requerimiento, tanto la instalación en que se gestionaría el servicio deportivo objeto de la concesión, como el conjunto de bienes muebles (equipamiento) incorporado de forma permanente a la misma, y sin los cuales pudiera perder su naturaleza. En todo caso, al demandante le asisten las acciones contractuales oportunas para la reclamación de los perjuicios de que se trata, acción que, por lo demás, también ejercita.

En definitiva, en este punto se comparten los argumentos recogidos en la sentencia de primera instancia y por las citadas y transcritas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, entendiendo que en este caso, en que nos hallamos ante una concesión administrativa para ejecución de obra y explotación de instalaciones, el concesionario nada más que ostenta la gestión de una promoción de un complejo deportivo, pero la propiedad corresponde al Ayuntamiento, que será en última instancia quien esté legitimado para el ejercicio de las acciones correspondientes dentro de la LOE, de modo que la parte demandante únicamente estará legitimada para acciones de naturaleza contractual. La legitimación activa del promotor enajenante, que se admitía al amparo del artículo 1591 del Código Civil, ha desparecido en el artículo 17 LOE. De esta forma, deben entenderse improsperables las acciones ejercitadas al amparo de la LOE respecto de todos los demandados, y sólo cabría admitir aquellas relativas a incumplimiento contractual.

SEXTO.- Responsabilidad contractual de los demandados, D. Torcuato, D. Vicente y D. Teodulfo, arquitectos superiores.

La sentencia de instancia concluyó la falta de responsabilidad contractual de los tres arquitectos que elaboraron el proyecto y fueron directores de la obra, al no constar relación contractual alguna entre ellos y la entidad demandante, afirmación que es perfectamente válida, puesto que el contrato para la ejecución del proyecto, dirección de obra y recepción de la misma, fue celebrado el 31 de enero de 2012 entre GRUPO RAGA, S.A. y la entidad PROARQ ARQUITECTURA Y URBANISMO, S.L.P., de la que los tres demandados son accionistas, habiendo además facturado sus honorarios a CYOPSA, y no a la entidad actora, ni a su entidad escindida, ahora demandada. Ni ellos eran firmantes del contrato, ni tampoco quien aparecía como arrendador era la entidad hoy demandante, sino aquella de la que se escindió.

Se alega ahora en esta alzada, ex novo, la vulneración de lo dispuesto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, a cuyo amparo no se ejercitaron en la demanda las pretensiones indemnizatorias, y en concreto se cita su artículo 11.1 y 2, cuyo tenor literal es el siguiente:

Artículo 11. Responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales.

1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada.

2. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan.

De la denominación de la demandada, que contiene las siglas S.L.P. se desprende que tiene la condición de sociedad profesional en los términos de la referida Ley y con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del artículo en cuestión se desprende que los demandados, en cuanto socios de la misma y tratándose de responsabilidad contractual derivada de actos profesionales, responderían solidariamente con PROARQ.

Pese a que, como inicialmente se ha dicho, la entidad actora no era firmante ni del contrato inicial de ejecución del proyecto firmado por PROARQ en 2012, ni tampoco del contrato de ejecución de la obra propiamente dicho, contrato de subcontratistas firmado el 29 de abril de 2013 entre GRUPO RAGA, S.A. Y CYOPSA SISOCIA, S.A., lo cierto es que por virtud de la escisión que se produjo de esta, constituyéndose la actora, ésta asumía la posición de aquella en los contratos, con todos los derechos y obligaciones a ellos inherentes, puesto que se constituía precisamente para el desarrollo de la rama de actividad en la que se incardinaba la obra que ahora se discute, lo que viene avalado por el hecho de que al firmarse el contrato denominado "Llave en mano", suscrito el 19 de agosto de 2013, que expresamente venía a sustituir al de 29 de abril de 2013, quien firmaba ya no era GRUPO RAGA, sino CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L., junto con CYOPSA que admitió tal sustitución, como era lógico. Por tanto, la actora sí tendría legitimación activa para actuar incluso respecto de los contratos en los que inicialmente no intervino por no estar constituida.

Así las cosas, la responsabilidad de los tres arquitectos demandados que, como se ha indicado no es exigible a tenor de la LOE, podría serlo al amparo del artículo 11 de la ley 2/2017, antes transcrito si bien, la alegación de esta norma y la acción a su amparo es novedosa y se ha ejercitado por primera vez en sede de este recurso, lo que no sería admisible, pero además, no lo sería porque según los términos de la demanda, la acción ejercitada frente a los arquitectos era la de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, y no una responsabilidad contractual, la cual, tan sólo de forma genérica se decía ejercitada frente a la promotora vendedora, que es la propia demandante (vid. fundamento jurídico VIII de la demanda y VII, cuarto de la misma en el que sólo se alude a la responsabilidad por LOE). En todo caso, es totalmente nueva la alegación de la normativa especial antes referida.

Como indicábamos en Sentencia de 2-12-2021 (recurso número 465/2020), no sería admisible entrar en el examen de la supuesta responsabilidad contractual, ni genérica, ni al amparo de la legislación específica reguladora de las sociedades profesionales, pues, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999; RJA 1201/1984 y 6607/1999), la que establece que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur, y el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000). En el presente caso, se introduce novedosamente la cuestión de la específica responsabilidad contractual de los arquitectos, no sustentada en precepto legal concreto alguno, e igualmente la fundamentación de la misma en la normativa específica, cuestión que no fue objeto de debate en primera instancia y que no puede ser examinada en esta segunda instancia, ni en virtud del principio de iura novit curia.

SÉPTIMO.- Responsabilidad contractual de PROARQ.

La entidad PROARQ ARQUITECTURA Y URBANISMO, S.L.P fue la firmante del contrato de 31 de enero de 2012 cuyo objeto era la elaboración del proyecto de las obras del complejo del Pádel-Tenis Las Tablas, la dirección de la obra y la recepción de la misma, pero por el mismo motivo que en el caso de los arquitectos socios de la misma y encargados de la elaboración del proyecto y la dirección de la obra, no puede establecerse responsabilidad contractual alguna respecto de la misma, puesto que no se ejercitó acción expresa de esta naturaleza contra ella, a la que ni siquiera se hace mención en los fundamentos jurídicos (fundamento VII en concreto). Baste lo dicho respecto de la responsabilidad de los arquitectos. Por otra parte, en la elaboración del proyecto modificado que finalmente sirvió de base a la obra, que se hizo a instancias de CYOPSA, según indicó el demandante, como una auténtica imposición, no tuvo intervención PROARQ, ni consta que se contratara con ella tal modificación, de la que se hizo cargo CYOPSA, que fue quien abonó los honorarios de la dirección facultativa en su conjunto.

OCTAVO.- Responsabilidad contractual del demandado, don Sebastián, arquitecto técnico.

Igualmente en la sentencia de instancia se concluyó la inexistencia de responsabilidad contractual de don Sebastián, arquitecto técnico, director de ejecución de la obra, al no haber sido quien firmó el contrato inicial de elaboración de proyecto y ejecución y recepción de la misma con GRUPO RAGA, habiéndole sido abonados sus honorarios por CYOPSA, que fue la que contrató sus servicios, sin que se haya probado que fuera contratado por la actora o por la sociedad de la que se escindió. En este caso, además, el demandado ni siquiera era socio de la sociedad profesional PROARQ a efectos de una posible responsabilidad solidaria contractual como la que se pretende respecto de los arquitectos superiores. También en este punto debe confirmarse la sentencia.

Sentado todo lo anterior, el único demandado que podría tener responsabilidad contractual es CYOPSA, que fue la que celebró el contrato de arrendamiento de obra para la ejecución de las que ahora se discuten, tanto el inicial con GRUPO RAGA, como el posterior de 19 de agosto de 2013, firmado ya por CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, por el cual se decía resuelto el previo de abril del mismo año. Y si bien también sería dudoso que frente a ella se haya ejercitado acción de responsabilidad contractual, lo cierto es que ha admitido tal responsabilidad en cuanto no ha recurrido la sentencia que le condena en tal concepto.

NOVENO.- Sobre los efectos jurídicos del contrato de 19 de agosto de 2013 (documento número 9 de la demanda) y su posible nulidad.

Como ya se dijo al exponer las pretensiones del demandante en su demanda éste ponía de manifiesto las irregularidades en la documentación del segundo contrato de ejecución de obras, que vino a sustituir al inicial, una vez producida la escisión de CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L. que, según alega la parte, se celebró (o más bien documentó) a posteriori, una vez concluida la ejecución de las mismas, insistiendo en ello en esta alzada. Este contrato, aportado como documento 9 de la demanda se denominó " Contrato entre Cyopsa y CD Raga relativo a la construcción de las instalaciones del Pádel Las Tablas, fechado a 19 de agosto de 2013: 160 páginas" fue firmado cuando la obra estaba ya terminada. Con él se pretendía introducir ciertas cláusulas limitativas de la responsabilidad de CYOPSA (la 8ª y la 9ª), con renuncia incluso a la reparación de daños. Se alude por el demandante a que, por medio de engaño, se consiguió la firma del mismo por legal representante de BLASCO ALCALÁ Y ASOCIADOS, Sr. Juan Luis, al haberle sido pasado a la firma por parte de don Julio, director financiero de CYOPSA, persona de confianza de aquél, al que el Sr. Secundino (legal representante de TORRES-SOLANOT Y ASOCIADOS), le dijo que el Sr. Juan Luis ya lo había así acordado, por lo que se le pasó sólo a la firma la última hoja. Se indica que, posteriormente, TORRES-SOLANOT Y ASOCIADOS vendió su parte de PÁDEL TENIS LAS TABLAS a los otros socios, habiendo conseguido la exoneración de responsabilidad de CYOPSA.

Es cierto que en la sentencia recurrida nada se dice sobre esta cuestión, ni en la fundamentación, ni en el fallo, esto último lógico, puesto que no hay un petitum en la demanda referente a esta cuestión. Ahora bien, no lo es menos que, aunque en los fundamentos jurídicos de la demanda se alude a esta posible nulidad, no se acciona expresamente la misma, al no solicitarse un pronunciamiento al respecto, por lo que, carece de virtualidad entrar a valorar si efectivamente el contrato debe considerarse nulo, o al menos la cláusula en cuestión.

En todo caso, hay que concretar que, si bien se alude a la nulidad, a tenor delos artículos 1300 y siguientes del código civil, al pretenderse que concurre vicio de consentimiento, tanto error, como dolo, el efecto sería el de la mera anulabilidad. Así, como es sabido, y se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4ª, número 234/2016, de 26 de abril, el error y el dolo, como vicios de la voluntad, tal como dispone el artículo 1261.1º del Código Civil en relación con los artículos 1.265 y 1.300 del Código Civil , producen el efecto de la anulabilidad, es decir, la posibilidad del ejercicio de la acción de anulación. Y si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la nulidad radical o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o por vía de excepción, en cambio, la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional) (entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2001 .

En el caso ahora sometido a consideración, si bien se hace referencia al posible vicio del consentimiento padecido en la firma del referido contrato, no se solicita la declaración de anulabilidad, la cual no es posible declara de oficio, a diferencia de la nulidad, menos aun cuando, como en este caso, no nos encontramos ante consumidores y usuarios. Por tal motivo, ningún pronunciamiento debe hacerse al respecto, debiendo estarse al tenor del contrato.

Por otra parte, saliendo al paso de las alegaciones del apelante sobre la valoración que a favor de sus pretensiones debe hacerse de la sentencia dictada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en previo procedimiento penal, aportada junto con el escrito de interposición del presente recurso y admitido en esta alzada, hay que señalar que la fundamentación jurídica de dicha resolución, y las valoraciones que en ella se hicieron, no vinculan a esta Secundino en este recurso, pues, como ha señalado el Tribunal Supremo de forma reiterada (y así lo indica en su Sentencia de 19 de octubre de 2010) lo que resulta vinculante para los órganos de la jurisdicción civil es la relación de hechos probados formulados por la sentencia penal firme que han servido de base para la condena en dicha vía penal. La sentencia nº 728/2005, de 29 septiembre afirma que "constituye doctrina jurisprudencial, como declara la Sentencia de 13 de septiembre de 1985, que las resoluciones que se dicten en la jurisdicción penal no producen excepción de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados, en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho, en las absolutorias ( artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Las sentencias penales obligan al Juez civil en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define en castigo".

La sentencia dictada en el referido procedimiento penal fue absolutoria, y en sus hechos probados ninguna referencia se hace a las posibles irregularidades en la firma del contrato para la ejecución de las obras del Pádel-Tenis Las Tablas datado el 19 de agosto de 2013, y que se ha reconocido como firmado a posteriori, imputables a cualquiera de las sociedades integrantes de CYOPSA en perjuicio de CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L.

DÉCIMO.- De la valoración de las pruebas periciales practicadas.

Llegados a este punto, y partiendo de que sólo cabría predicar responsabilidades contractuales de la entidad CYOPSA-SISOCIA, S.A., huelga hablar de solidaridad de las mismas, motivo por el que tampoco la sentencia recurrida hizo mención alguna a tal cuestión.

Dado que el resto de los motivos del recurso están íntimamente relacionados, pues, se refieren a la valoración de las pruebas periciales, la conclusión de los distintos vicios producidos, y la aplicación de la doctrina de los actos propios respecto de este demandado, se analizarán todos ellos de forma conjunta.

A la hora de determinar el alcance de la responsabilidad de CYOPSA ha de partirse de los términos del contrato "llave en mano" que vino a sustituir al inicialmente firmado con GRUPO RAGA y en el que ya era parte CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA, S.L., suscrito el 19 de agosto de 2013 (folio 159 de las actuaciones), cuya cláusula 9 es de plena aplicación, al no haber sido declarada nula, como pretendía la parte actora, por lo que la responsabilidad se verá limitada, en cualquier caso, al 1% sobre el precio contractual pactado, que ascendía a 3.153.870,69 €, de forma que la indemnización a abonar (o la obligación de reparación), tanto por gastos ya realizados, como por los que fuera necesario hacer en el futuro, no podría exceder de 31.538,70 €. Tampoco será posible condenar al pago de lucro cesante, al haber renunciado ambas partes a reclamar nada por este concepto. El tenor de la cláusula contractual, que es clara en sus términos y no necesita de mayor interpretación ( artículo 1281 del Código Civil) es el siguiente:

Cláusula 9.- LÍMITE DE RESPONSABILIDAD:

Salvo en los casos en que expresamente se indique lo contrario en el presente Contrato, ninguna de las dos partes será responsable ante la otra, y renuncian por el presente a cualquier derecho de recuperación, de los daños que surgieren de la pérdida de beneficio, lucro cesante, que se fundamente en sede contractual.

La parte con derecho a indemnización en virtud de este Contrato adoptará todas las medidas razonables para atenuar cualquier pérdida o daño que ocurriera. Si esta Parte no adoptara dichas medidas, la responsabilidad de la otra Parte se reduciría en la misma medida.

La responsabilidad máxima total del Contratista, según este Contrato, que se fundamente en ley escrita, contractual, ilícito civil (incluyendo negligencia de cualquier naturaleza, ya sea exclusiva o simultánea), obligación escrita o de cualquier otro tipo, no será superior en total a una cantidad equivalente al uno por ciento (1%) del precio contractual.

Partiendo de que se alega el error en la valoración de las pruebas periciales, es preciso recordar, como ya hemos indicado en resoluciones anteriores, que las facultades del tribunal de apelación se extienden no sólo a un nuevo examen de los hechos, sino también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, además de con todos los documentos aportados por las partes y admitidos, siendo así que, en la apelación, el Tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

Como se señalaba en Sentencia de esta Secundino número 459/2020, de 28 de diciembre, y otras posteriores, recogiendo lo expuesto en la n. º 88/2013, de 22 de febrero, en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC ); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional n. º 212/2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber: la prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

En todo caso, y siguiendo la Sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 10. ª, de fecha 7 de julio de 2017 (rollo de apelación 313/2017), que recoge la doctrina inveterada sobre esta materia, cabe señalar que sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esa evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso" y que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del juez por el subjetivo de la parte.

Por otra parte, y en relación en concreto con la valoración de la prueba pericial, tal como señalamos en reciente auto de 19 de diciembre de 2022 (recurso número 482/2022), es reiterada la doctrina jurisprudencial la que señala que es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( Art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992, 12-6-1999, 14-10-2000, 2-2-2001, 17-5-2002, 15-4-2003, 3-5-2004, 19-12-2005 y 10-11-2006, entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, no estando vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustra a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos (en este sentido, SAP Cuenca de 30 de septiembre de 2020)

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de mayo de 2014, ante la alegación de un error de valoración, establece que no es admisible que se pretenda tener en cuenta un informe pericial distinto del que acepta la sentencia y que la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso en el que se ha hecho una valoración de los aportados y su ratificación en el acto del juicio, siendo así que el juzgador ha dado mayor valor a uno que a otro. Ello no impide, sin embargo, que, revisada la prueba en esta alzada, pudiera alcanzarse otra conclusión de entenderse que los argumentos de la sentencia no son del todo razonables.

En este sentido, el juzgador a quo justifica los motivos que le llevan a valorar en mayor o menor medida unas y otras pruebas periciales, excluyendo en su totalidad la pericial aportada por la parte actora, no en cuanto a que su contenido no resulte razonable, sino por el único hecho de que el autor un ingeniero de caminos, y no arquitecto. No parece que este simple motivo pueda llegar a desechar la pericial en su totalidad dado que la cualificación de un ingeniero de caminos incluye la realización de obras civiles de calado, con cálculos de estructuras y otras funciones que en cierta medida son concurrentes con las que realizan los arquitectos. En todo caso, si hay que tener en cuenta que su informe y sus valoraciones difieren diametralmente de las de los otros tres peritos, todos ellos arquitectos superiores y que tal circunstancia ha sido tomada en consideración por el juzgador a la hora de hacer su valoración.

En cuanto al reconocimiento por CYOPSA de algunos desperfectos iniciales, ha sido reconocido por ella, si bien se trató de desperfectos que la misma corrigió a su costa y que, como señala, fueron actuaciones tendentes a solucionar defectos en virtud de la mutua confianza y colaboración entre las partes, sin que hubiera reconocido su responsabilidad, sin que existieran reclamaciones de otras partidas. La parte reconoce las reclamaciones escritas hechas en febrero de 2016 y en 2017 (documentos 10 y 14 de la demanda), pero no su responsabilidad por lo que, en definitiva, respecto de los gastos realizado por el actor que ahora se reclaman, no puede hablarse de actos propios, debiendo estarse, en todo caso, al límite contractual de la responsabilidad.

UNDÉCIMO.- La existencia de defectos en la obra, su alcance y responsabilidad. Actos propios de la demandada Cyopsa.

Procede examinar los distintos defectos apuntados y las diferentes valoraciones que se han realizado, siguiendo el orden de la propia sentencia recurrida y del escrito de recurso de apelación. El informe pericial de la parte actora fue realizado por don Leovigildo; el practicado a instancias de CYOPSA, por el arquitecto, don Modesto; el de PROARQ por doña Raquel, arquitecta y doña Rosario, economista; y finamente, el informe presentado a propuesta de don Sebastián fue elaborado por don Jesus Miguel y don Juan Pedro, ambos arquitectos superiores.

Aceptando el parecer del juzgador de instancia, los tres informes periciales practicados a instancias de los demandados coinciden en lo esencial y contienen conclusiones muy alejadas de las que plantea el Sr. Leovigildo, cuyo informe es mucho más escueto que el resto, y entre todos ellos, el más concreto es el elaborado por don Modesto, que desglosa las cantidades derivadas de defectos de mantenimiento, de aquellas que están vinculadas a la construcción de la obra en origen, con separación además de las que derivan de las posteriores de ampliación de la cafetería, haciendo referencia asimismo a los supuestos daños reparados no debidamente acreditados, los reparados cuyo origen es ajeno a la construcción inicial, los reparados que sí pudieron tener origen en la obra inicial, los existentes pero cuyo origen es ajeno a dicha construcción inicial y finalmente los existentes que pudieron tener su origen en la obra inicial. Este perito en sus conclusiones señala que las obras de que ahora se trata, de ejecución de la Instalación deportiva básica Pádel-Tenis Las Tablas, fueron finalizada de forma adecuada y con la conformidad de todos los agentes intervinientes; así el 23 de diciembre de 2013, la Propiedad, la Constructora y la Dirección Facultativa suscribieron acta de conformidad para la recepción de obras, y esta última emitió certificado final de obra el 9 de enero de 2014, pero además el 30 de mayo de 2014, CONCESIONES DEPORTIVAS RAGA y CYPOSA-SISOCIA suscribieron el documento de "Protocolo de pruebas previas para la obtención del certificado de aceptación definitiva", documentos todos estos de los que parece inferirse que a la finalización de la obra la misma era correcta. La valoración que este perito hace de las reparaciones a realizar asciende a 15.682,44 €.

Hay que tener en cuenta además, que tal como señalan los peritos, Srs. Jesus Miguel y Juan Pedro tras la conclusión de la obra inicialmente proyectada y sin control por parte de la dirección facultativa, se realizaron otras obras, tales como transformación de la sala de "vending" en cafetería, con ampliación de superficie edificada y terraza exterior, un restaurante asador que ocupa toda esa terraza, que obligó a modificar las instalaciones; se realizaron edificaciones auxiliares prefabricadas en zona trasera con la necesidad de realizar muros de contención; se construyó un quiosco de bebidas entre el corredor de acceso a las pistas de pádel y la zona de las pistas de tenis, así como un pabellón infantil, con cocina, oficio y vestuarios, dotado dicho pabellón de porche delantero. Las pistas cubiertas se transformaron en pistas cerradas, modificación que cambió totalmente su uso, y el acabado de dos de las cuatro pistas de tenis se cubrió con césped artificial. El perito de la parte actora apenas hace alusión a todas estas modificaciones, que pudieron ser causa de muchos de los desperfectos que se denuncian y califica como defectos cambios que no lo son. La valoración total que hacen estos peritos, de las deficiencias que presenta la obra asciende a 46.166,41 €.

El informe aportado por la representación de PROARQ coincide en gran medida con las conclusiones generales del elaborado a instancia del arquitecto técnico, concluyendo que no existen indicios que hagan suponer la existencia de proceso patológico que afecte a la estructura de las construcciones o instalaciones, ni amenace la resistencia mecánica o estabilidad de dichos elementos. Además, la concesionaria (actora) modificó de modo relevante el proyecto realizado por PROARQ sin consultar con la dirección facultativa de la obra, en los términos señalados por los arquitectos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel ya referidos, sin que el perito de la parte actora se haya referido a ellas; los daños comprobados son puntuales, y si bien el perito de la actora se refiere a otros ya reparados, no hay constancia real de los mismos. Las actuaciones que se dicen como "medidas tomadas" son simples actuaciones de mantenimiento y en todo caso el presupuesto de reclamación es totalmente desproporcionado y, por otra parte, muchas de las actuaciones propuestas por el Sr. Leovigildo que se intentan justificar como subsanación de defectos, forman parte de las actuaciones de ampliación y edificación de nuevas instalaciones de ocio y restauración realizadas por la concesionaria fuera del proyecto inicial. Estas peritos valoran las actuaciones de reparación a realizar en un total de 34.903,30 €.

Procede, pues, entrar en el examen concreto de cada una de las deficiencias denunciadas por el demandante/apelante:

1.- PAVIMENTO ADOQUINADO.

El perito de la parte actora, don Leovigildo señala como problemas hallados, el confinamiento lateral inadecuado por haber utilizado canaletas de drenaje de plástico, en lugar de las de hormigón inicialmente proyectadas, sin la suficiente rigidez que han favorecido el movimiento de los adoquines y el lavado de la arena que genera un proceso de deterioro en permanente crecimiento, no siendo además suficientemente sólida la base del adoquín que favorece la aparición de zonas encharcadas, habiéndose empleado piezas de reducido tamaño. De forma provisional se fueron haciendo reparaciones con levantado de algunos de los adoquines y su recolocación, pero considera que es necesario el levantado manual de todo el adoquinado con acopio de material, así como la retirada de la canaleta por medios manuales y escombros, con colocación de otra nueva y una solera de hormigón. En la ampliación de su informe alude a un abombamiento significativo de toda la superficie adoquinada que requiere reparación integral, si bien en el acto del juicio no supo concretar qué extensión del adoquinado podría en concreto verse perjudicado y en todo caso, señaló que la solución adoptada de colocar canaletas de plástico es normal, si bien para instalaciones con poco tránsito peatonal

Valora el perito las obras de reparación ya realizadas en 1.334 € y las necesarias posteriores en 75.827,91 €, además de un total de 21.212,54 € que no desglosa respecto de los defectos que presenta la escalera principal.

Respecto a este desperfecto, el perito, Sr. Modesto parte de que el adoquinado fue ejecutado bajo la supervisión y con conformidad de la dirección facultativa, habiendo sido ejecutado de acuerdo al proyecto, con la salvedad de las canaletas que, previstas de hormigón, se sustituyeron por otras de plástico, pero al ser este un elemento perfectamente visible tras la terminación de la obra, se supone que el cambio fue aprobado por la dirección facultativa de la obra y por la propiedad, por lo que no es achacable al constructor. Igualmente, la utilización de piezas de reducido tamaño debió ser una decisión de la dirección facultativa, para concluir que no existen daños generalizados en el pavimento adoquinado del Centro deportivo siendo la unidad de obra ejecutada, adecuada para el uso al que está sometida.

También los peritos Srs. Jesus Miguel y Juan Pedro coinciden en que el aspecto del pavimento es correcto, con la salvedad de algunos desperfectos propios del uso, siendo un pavimento de normal uso en zonas exteriores de urbanizaciones y concluye que el sistema constructivo empleado es muy adecuado para este tipo de pavimentos exteriores, y se ha ejecutado correctamente, según las indicaciones del proyecto.

Todos los peritos de las partes demandadas muestran su disconformidad con la necesidad de levantar la totalidad del adoquinado, señalando en el acto del juicio don Modesto que sería suficiente, en todo caso, con levantar una superficie puntual de 34 m2, conclusión con la que están de acuerdo tanto Raquel, como Juan Pedro, el cual señala en su informe que los asentamientos diferenciales del adoquinado son fácilmente corregibles siendo suficiente levantar la zona afectada y si bien se comprobó que en alguna pequeña área había ligeros asentamientos o depresiones en los que se formarán charcos, lo mismos desaparecerán con la simple evaporación. No obstante, hay una factura de 1200 € por reparaciones previas de unos 50 m2, que sumada a los considera Modesto que supondría un 3% del total del pavimento, con poca relevancia en el total del mismo y normal funcionamiento pasados tres años de su colocación y añadió que en el examen del pavimento no observó la presencia de charcos, que debería haber habido, de existir el problema que apunta el perito de la parte actora. Como señala en su informe, el que se hiciera esta reparación no es un gasto imputable a CYPOSA, dado que se trató de una decisión facultativa que la supervisó y aprobó. Además, tal como señaló Juan Pedro, el flujo de personas resulta intrascendente en este caso, y los problemas del adoquinado parecen responder más al hecho de haber pasado una maquina pesada utilizada en la ejecución de otras obras del complejo, en concreto el quiosco y el pabellón infantil, que se ejecutaron con posterioridad; en estas circunstancias coinciden los tres peritos de los demandados, pues, a la zona de la cafetería sólo se puede acceder por ese lugar.

La perito, Sra. Raquel coincide en la afirmación de que el estado en general del pavimento adoquinado era bueno con zonas muy puntuales de acumulación de agua y llagas entre piezas debido al normal envejecimiento de pavimento, y también coincide con el perito Sr. Jesus Miguel en que el mal estado puede ser debido a que por encima de dicho pavimento se utilizó maquinaria pesada a posteriori para la construcción de otros elementos no previstos en el proyecto inicial. Considera absolutamente innecesario el levantamiento de la totalidad del pavimento adoquinado, aunque si procede hacer ligeras reparaciones en la escalera y otras zonas desniveladas.

Finalmente señala el perito Sr. Modesto que, una vez transcurridos los plazos de garantía, las incidencias puntuales y muy localizadas en el pavimento adoquinado del centro deportivo únicamente pueden estar vinculada a la falta de mantenimiento, que es el caso y como mucho, se valora la obra de reparación a realizar en 798,38 €.

Es evidente que todos los peritos coinciden en afirmar que en este punto se produjeron ciertas deficiencias, si bien la coincidencia de los tres de las partes demandadas entienden excesiva la valoración que realiza el del demandante de manera que, de entre las otras tres, por su mayor especificación, debe ser tomada en consideración la de los peritos Srs. Juan Pedro Jesus Miguel, por valor de 1859,57 € además de 1.334 € de la factura de reparación (total, 3.193,57 €), frente a la del Sr. Modesto y la de las peritos de PROARQ, que valoran la partida en 1440 €.

En este punto, habrán de añadirse 2.395,39 € a la cantidad recogida en la sentencia.

2.- CÉSPED DE LAS PISTAS DE PÁDEL Y TENIS.

Respecto a esta partida, el perito de la parte actora considera que no se realizó de forma adecuada la instalación de las pistas de césped artificial porque se recomienda un aporte adicional de arena durante los primeros meses de uso y funcionamiento una vez asentados los materiales, si bien este desperfecto no lo comprobó personalmente, puesto que al parecer ya se había arreglado con ese aporte adicional de arena en cantidad de 8,4 m3, si bien no hay documentación acreditativa de la misma. También señala que se procedió a la obtención de una máquina para rotobatear la nueva arena y realizar la redistribución de la inicialmente aportada, pero la adquisición de tal maquinaria es necesaria para el mantenimiento continuado de estas superficies, por lo que no lo considera coste inicial. Pese a ello, hace una valoración de 54.846,48 € pese a que no está debidamente acreditado que se hiciera, ni cuenta con facturas que lo acrediten, realizando una estimación personal. Esta valoración carece del suficiente rigor, como así lo pone de manifiesto el perito Sr. Modesto, que tampoco pudo apreciar la deficiencia en el momento en que examinó las instalaciones y en todo caso señala, coincidiendo en parte con lo que el propio perito de la actora afirma, que se trata de labores de mantenimiento del césped.

En igual sentido concluyen los Srs. Jesus Miguel y Jesus Miguel que a lo que se alude en relación con esta partida es a una mera labor de mantenimiento de durante 5 o 6 meses del césped artificial de las pistas de tenis, siendo necesario el aporte adicional de arena, o renovación de la misma, en tal concepto no sólo a los 6 primeros meses de su instalación, sino durante toda la vida útil de las mismas. Indican además que el mero hecho de limpiar, cepillar con una máquina y aportar un pequeño volumen de arena (recebar), se confunda con la necesidad de que un peón dedique seis meses a la renovación global de la arena de las pistas, que, de ser necesaria, no requeriría más de dos o tres jornadas de trabajo.

Con estos criterios coinciden también las peritos de PROARQ, considerando que las labores a que se refiere el del actor son labores de mantenimiento que corresponde hace a la propiedad, pero tampoco se ha acreditado suficientemente que se hiciera ese gasto, habiendo el perito además incurrido en error en la medición de la superficie. Por todo ello, no procede estimar la petición que se hace sobre esta partida concreta.

3- HOMOGENEIDAD DE LUMINANCIA DE LAS PISTAS CUBIERTAS.

A lo que se refiere el perito Sr. Leovigildo es a la consecuencia de haber modificado el diseño de las pistas al disminuir la altura de las cubiertas de las pisas de los 8 metros del proyecto original y del modificado, a los 7 metros finalmente ejecutados. Ello ha provocado una reducción de espacio de entrada de luz de un metro que se trató de solventar por varias vías ya que producía una disminución del volumen de afluencia del público a la práctica del deporte, necesidad de mayor consumo de energía eléctrica y perjuicio al negocio, así como la mala imagen que se transmite al sector. Para dar solución al mismo se adoptaron ciertas medidas, aportándose por el actor una serie de facturas por importe total de 53.225,84 €. Pese a que se alega que se realizó un estudio sobre la iluminación, el mismo no se ha aportado. Tampoco el perito pudo constatar si la luminancia era o no correcta, pues, tal como afirmó en el juicio, él examinó las instalaciones a posteriori.

El resto de los peritos discrepan de la valoración que se realiza por el anterior, y así, el Sr. Modesto, partiendo de la base de que se trató de un cambio material del proyecto que no se realizó por la dirección técnica, sino por la constructora, considera que la reducción de la luz natural no alcanzó más de un 12,5%, toda vez que las pistas cuentan con un acristalamiento y mallas de cerramiento electrosoldadas que permiten el paso de la luz natural, pero pese a esa disminución de luz natural, no se justifica la repercusión que ha podido tener la reducción de la altura de la cubierta en la falta de homogeneidad de luminancia de las pistas de pádel. Además, las medidas adoptadas en su momento no respondían solamente a la insuficiencia de iluminación, sino que modificaban la solución prevista inicialmente, limitando la entidad directa de luz natural, para evitar contrastes y reflejos que también se habrían producido si la cubierta se hubiera construido con la altura prevista en el proyecto. En todo caso, su ejecución lo fue de conformidad con todos los agentes intervinientes, incluido el promotor, explotador del negocio que fue quien tomó la decisión de hacer la reducción de altura durante la ejecución de las obras, tal como indican los peritos Srs. Jesus Miguel, que igualmente indican que tanto si la altura de la cubierta tiene 8 m. como si tiene 7 m. los contrastes luminosos que dificultan el juego se producen de todas formas, dado que la luz penetra por los laterales y produce un fuerte contraste con la sobra que arroja la cubierta. No se trata de un defecto de construcción, sino de un cambio de la cubierta aprobada por la actora y por el Ayuntamiento, propietario de los terrenos, y supuso un cambio respecto del proyecto técnico, sin intervención de la dirección facultativa.

Como señalan las peritos de PROARQ, las soluciones adoptadas por la promotora, que alegan como defecto al reducción de la iluminación de las pistas de pádel, curiosamente pasaron por eliminar prácticamente tal iluminación con la colocación de unas lonas, y coincide en afirmar que la relación causa-efecto del cambio de cubierta con la falta de homogeneidad en la luminancia es totalmente inexistente, y en todo caso, siempre que existe una cubierta es inevitable que existan zonas de luz y de sombras, contraste lumínico y, por tanto, falta de homogeneidad de la luminancia, lo que es completamente ajeno a la altura y geometría de la cubierta, tal como se desprende del estudio de la incidencia de la luz solar en las pistas que las peritos realizaron para ambas soluciones de cubierta: la proyectada y al ejecutada. Y, en definitiva, la decisión de cerramiento de la cubierta fue de la promotora.

Ninguna valoración se hace de esta partida, puesto que ninguno de los peritos considera que se trata de un defecto de ejecución de la obra imputable a los demandados.

4.- EVACUACIÓN DE PLUVIOMETRÍA EN ZONAS ADOQUINADAS.

Se plantea por el perito de la parte actora el problema de la deficiente evacuación de las aguas procedentes de la lluvia en las zonas adoquinadas, como continuación del primer problema apuntado, esto es, el de la deficiente colocación del pavimento adoquinado y la colocación de canaletas plásticas, en lugar de las de hormigón, al favorecer el deterioro de la superficie de adoquinado con formación de charcos, así como promover la falta de evacuación del volumen de agua a recoger en caso de fuertes lluvias, hundimiento progresivo del adoquinado y existencia de grietas en el suelo del muro como consecuencia de la falta de funcionamiento del drenaje. Para dar solución al problema se procedió a levantar el adoquinado y retirada de la canaleta, retirada de la base de arena y creación de una solera de hormigón y se realizó un nuevo sistema de desagüe dotándolo de una arqueta de mayores dimensiones. Estas labores supusieron al actor un coste total de 39.171,75 €, que reclama.

Respecto a estos defectos, lo cierto es que, como señalan los peritos de la parte demandada, y en concreto el propuesto por CYOPSA, la terraza a la que se refiere esta zona adoquinada ha sido modificada mediante la ampliación de la zona de restauración, y actualmente se encuentra cerrada, no siendo sus elementos constructivos coincidentes con los que se ejecutaron durante la obra. No se han aportado fotografías de las que pueda desprenderse cuál era el estado de la obra antes de su modificación y en todo caso, puesto que se trataba de elementos constructivos visibles, se ejecutaron según el proyecto bajo la supervisión y conformidad de la dirección facultativa. El perito concluye que los trabajos valorados en el dictamen pericial del Sr. Leovigildo fueron motivados por la necesidad de adaptar las instalaciones a la nueva configuración de las obras de ampliación de la cafetería. A esta misma conclusión llegan los peritos propuestos por don Sebastián; la zona ampliada de cafetería se ha pavimentado con una tarima flotante de madera, material que, al contrario del adoquinado, necesita una solera de hormigón de base de apoyo. De igual forma, las obras de sustitución de la canaleta colocada de origen y la nueva ejecución de una de hormigón, conectada con las bajantes a la red de saneamiento del conjunto, no tiene relación con la supuesta reparación de defectos, sino que se realizaron fundamentalmente para solucionar el desagüe de las cubiertas del nuevo edificio, por lo que consideran que este capítulo no es reclamable.

Y en similares términos se pronuncian las peritos de PROARQ que no consideran que exista justificación técnica de la necesidad de realizar las obras ejecutadas en este punto como subsanación de defectos, sino necesarias para la nueva obra realizada en sustitución de la anterior.

No se acreditan lo daños consistentes en mal funcionamiento del drenaje del muro.

En definitiva, a la vista de las conclusiones concurrentes de la mayoría de los peritos, no se considera que exista defecto en ese punto que deba ser subsanado por CYOPSA, ni obligación de pago de ninguna de las reparaciones hechas por el actor.

5.- JARDINERA DEL OLIVO.

Se apunta por la parte actora también unas deficiencias en una jardinera de fábrica de un olivo, al haberse hundido los muros de fábrica como consecuencia del defecto de acondicionamiento del terreno, consecuencia de los problemas apuntados en el apartado primero y de la inexistencia de cimentación en la fábrica. El perito Sr. Leovigildo señala que fue necesario el levantado de la barandilla, demolición de la fábrica y ejecución de una nueva, colocándose nuevamente la barandilla con reposición de las plantas. Valora tal reparación en 3.015,70 € aunque no se indica la fecha en que se realizó la misma por la propia demandante.

El perito, Sr. Modesto atendiendo a las fotografías aportadas por el perito de la actora, considera que, si bien se aprecian pequeñas deficiencias, eran fácilmente subsanables mediante la sustitución de las piezas de ladrillo afectadas, de manera que la reparación que se valora no es consecuente con las características y el alcance de los daños descritos. Y nuevamente concluye que la finalidad de los trabajos realizados en la jardinera fue la adaptación de los elementos constructivos originales a las nuevas necesidades impuestas por las obras de ampliación de la cafetería, que se llevaron a cabo a posteriori por iniciativa de la empresa explotadora de las instalaciones. En su opinión, la reparación de las pequeñas deficiencias ascendería a 399,09 €.

También en este caso los peritos Srs. Jesus Miguel y Juan Pedro coinciden en que existieron pequeñas deficiencias en el muro de la jardinera del olivo, consistentes en aparición de una grieta vertical provocada por asiento diferencial de la fábrica de ladrillo que cierra la jardinera, lo que es consecuencia del encuentro de dos elementos constructivos claramente diferenciados, como es en este caso el muerte apoyado en la cimentación y el muro de hormigón de contención, con cimentación más importante y a otra profundidad, pero tal tipo de grietas carecen de importancia estructural y son meramente estéticas, pasando su reparación por una simple sustitución de las piezas de ladrillo dañadas por otras nuevas. Y concluyen, al igual que el Sr. Modesto, que la jardinera que se demolió era de superficie mucho mayor que la que luego se construyó, lo que parece responder a la necesidad de ampliar la terraza dela zona de restaurante- cafetería que se hizo con posterioridad y existe en la actualidad. En este caso valoran la reparación en 321,80 €.

Las conclusiones del informe pericial emitido a instancias de PROARQ son similares a las del anterior perito, concluyendo que la lesión en la fábrica de ladrillo de la jardinera es ajena al adoquinado, y se debe al apoyo de un elemento continuo (esa fábrica de ladrillo), con otros diferentes y, en todo caso, se trata de una obra que aparece justificada por las necesidades de ampliación de la terraza del restaurante, que nada tienen que ver con la obra inicial. La valoración que hace esta perito es de 420 €.

Dada la coincidencia de pareceres de estos peritos, frente al de la parte demandada, parece más ajustado estar a sus valoraciones, y entre ellas, a las del perito Sr. Modesto por las razones que expuso el juzgador de instancia, valorando esta partida en 399,09 €, que se mantiene y no implica modificación de lo ya resuelto.

6.- MUROS DE CONTENCIÓN DE LAS PISTAS DESCUBIERTAS.

Tal como señala el perito de la parte actora, para contener la explanada de las pistas descubiertas de pádel hay unas jardineras de fábrica de ladrillo visto, habiendo aparecido agrietamientos en los muros, que denotan la existencia de esfuerzos que no son capaces de soportar, habiéndose observado determinados defectos, tales como la inexistencia de zapata perimetral en la solera, inexistencia de muro de contención del terreno por debajo de la solera y que la existencia dela fábrica únicamente se remite a lo que es la prolongación de lo visualmente existente con inexistencia de sistema de drenaje perimetral que justifica la elevada presión que genera la acumulación de agua, lo que conduce a pensar en la inexistencia de cimentación en la fábrica. Se adoptaron determinadas medidas para dar solución al problema, pero considera que deben demolerse por partes los muros de fábrica que componen las jardineras, dotando al muro de hormigón de contención del terreno de drenajes adecuados con el correspondiente cimiento y levantar de nuevo las jardineras de ladrillo visto, todo lo cual valora en 63.399,84 €, incluyendo el coste de lo ya ejecutado (4.186 €).

En relación con esta parte de la obra, el perito Sr. Modesto indica que esta solución constructiva no corresponde con la que aparecía en el proyecto modificado, habiéndose producido una modificación durante la ejecución de la obra, aunque las vigas perimetrales de las pistas de pádel sí fueron ejecutadas según lo previsto en el proyecto contratado. El cambio introducido consistió en la construcción de los muros de ladrillo, que supuso una alteración sustancial de la estética. No se han apuntado problemas que afecten a la estabilidad de las pistas de pádel, siendo adecuada la solución constructiva, y si bien se constatan daños en los muros, consistentes en agrietamientos son meramente estéticos y no afectan a la seguridad de la edificación, por lo que considera que los trabajos de reparación incluidos en el dictamen del Sr. Leovigildo son excesivo y no corresponden al alcance de tales daños. Las grietas y desperfectos existentes pueden ser reparados mediante la sustitución de las piezas deterioradas, su sellado y formación de juntas para la absorción de posibles desplazamientos. Se valora la reparación en 3.990,88 €.

Los peritos, Sres. Jesus Miguel y Juan Pedro señalan que los muros de contención no se calcularon de forma correcta y se construyeron con escaso grosor para la carga a soportar, sin embargo, el terreno es de excepcional calidad y soporta presiones de 3 kg/cm2, de manera que apenas transmite carga; la carga que soportan estos cerramientos de jardineras es prácticamente el de la tierra añadida en ellas para el ajardinamiento, que es muy escasa. La aparición de fisuras se arregla con el reforzamiento de las jardineras intercalando armaduras de acero galvanizado bajo toda la franja del sardinel de remate y en las esquinas cada 3 hiladas, intervención que supone la necesidad de demoler la franja de sardinelas y otras intervenciones que los peritos valoran en 7.458,48 €.

Las peritos de PROARQ coinciden en afirmar que en este punto se produjo una modificación en obra consensuada y aprobada por todos los agentes intervinientes, sin que exista lesión, como fisuras o hundimientos en la solera de las pistas de pádel que indique la necesidad de realizar zapata perimetral o sistema de contención diferente del ejecutado, tratándose de una incidencia de carácter estético de muy escasa entidad. Considera, al igual que los demás peritos de las partes demandada, que la solución reparadora que apuna el perito del actor es innecesaria y desproporcionada para los daños existentes y carente de justificación técnica, valorando la misma en 960 €.

A la vista de las conclusiones de los tres informes periciales de las partes demandadas, mucho más específicos que el del demandante, y dada su condición de arquitectos, parece que no debe ser acogida la propuesta de éste, y de entre las tras valoraciones, parece más apropiada la que realizan los peritos Sres. Jesus Miguel Juan Pedro, que han llevado a cabo unos cálculos más específicos, por lo que, en este punto, el valor de la reparación deberá incrementarse a 7.458,48 € (añadiéndose a la cantidad establecida en sentencia la de 3.467,68 €, diferencia entre lo que valoró el Sr. Modesto y lo que han valorado los Sres. Jesus Miguel Juan Pedro).

7.- ESCALERA PRINCIPAL.

El perito de la parte demandante Sr. Leovigildo apunta a problemas en la escalera principal que salva del desnivel entre la zona de entrada y las pistas de pádel y tenis, habiéndose observado inicialmente que carece de estructura auto- portante, los peldaños son de ladrillo recubiertos de adoquín de hormigón, carecen de vigas de atado con los muros laterales; el muro sur presenta grietas y pérdida de piezas en la parte superior, tapadas con masilla, considerando que de no tomarse medidas, los daños irán progresando paulatinamente con el tiempo. Para dar solución al problema planteaba inicialmente la demolición de la escalera existente, construyendo una nueva según diseño que propone y se valora la ejecución de la obra en un total de 82.003,55 €. Con posterioridad, en informe emitido ya iniciado el procedimiento, en concreto el 11 de junio de 2018 refiere nuevos daños en pavimento adoquinado al pie de la escalera principal con significativo abombamiento de la superficie adoquinado de la misma, así como aparición de arena en el descansillo central de la escalera a medio camino, y señala que se han hecho obras de reparación de toda la escalera, que han supuesto el levantamiento total del adoquinado con ejecución de un nuevo peldañeado, pero en este caso reduce la cantidad inicialmente presupuestada a casi una cuarta parte de la inicialmente peritada, en concreto a 21.212,54 €, y pese a que la obra de reparación se ha ejecutado, no se aportan las facturas correspondientes al pago de las obras realizadas.

Según el inicial informe del perito, Sr. Modesto, si bien es cierto que en la escalera han aparecido ciertos desperfectos, tales como hundimientos y grietas, para su subsanación sería suficiente con la reconstrucción de los elementos constructivos dañados, dotándolos de rigidez suficiente para soportar los esfuerzos a los que está sometida dicha escalera, y en todo caso considera que no se trata de un problema de deficiente ejecución de los trabajos por parte de CYOPSA. Valoraba la reparación de los defectos en 8.361,36 €. En la ampliación de informe realizado a raíz del demandante, no modifica sus conclusiones, ni la valoración de la obra que ha de realizarse, considerando que las obras de modificación de las instalaciones de saneamiento llevadas a cabo durante la ampliación de la cafetería pueden estar relacionadas con la aparición de los daños que describe el perito de la parte actora, por lo que mantiene su inicial valoración.

Los peritos, Sres. Juan Pedro Jesus Miguel indican en su informe inicial que el terreno sobre el que construyó la escalera es de muy buena calidad y que la solución constructiva empleada es correcta, sin que sea necesario que la escalera sea auto- portante, al estar apoyada en terreno natural. Detectó unas fisuras y una grieta en el peto de fábrica de ladrillo y un descenso del pavimento en el rellano intermedio o meseta de descanso; fisuras en algunos adoquines, fisuras en el peto lateral de fábrica de ladrillo, hundimiento de meseta intermedia y fisuras en los peldaños, para cuya reparación propone una serie de intervenciones menores, que no pasan por la demolición y ejecución de una nueva escalera, valorando la ejecución en 640.21 €. En su informe complementario indican que el perito de la actora no ha hecho referencia alguna a las obras de ampliación de las instalaciones, que han incidido en esta parte de la construcción; señalan, además, que dicho perito emplea criterios de valoración erróneos y no extrae su valoración del precio de las facturas pagadas, sino de lo que él considera que puede costar la obra realizada, precio que, por lo demás se ha reducido en una cuarta parte respecto de su inicial informe. Considera desproporcionada la solución propuesta y añaden que no está documentada la necesidad de demoler los peldaños y ejecutar un nuevo "peldañeado", ni se justifican los cálculos de la falta de resistencia de la inicial escalera, cuyos problemas se habrían solucionado con simples inyecciones de resina expansora del terreno, reparación que valor en 7.656,45 €.

Finalmente, las peritos, Sras. Raquel y Rosario coinciden en que no es necesario una estructura auto-portante, al estar la escalera apoyada en terreno natural; no hay un diseño inadecuado, sino pequeños defectos de ejecución, así, fisuras en el peldañeado, de escasa relevancia; descenso del pavimento en la zona del descansillo de solución fácil y puntual; también detecta la aparición de fisuras y una grita de trazado diagonal en el murete sur que delimita la escalera, y un leve desplazamiento de ese murete. Propone unas reparaciones que no superan los 656 €. En su informe complementario, estas peritos inciden en que la demandante realizó importantes y numerosas actuaciones en el conjunto de las instalaciones deportivas, algunas de ellas en elementos adyacentes a las escaleras objeto de discusión, sin la participación de la Dirección Facultativa. Señalan que no se analiza en el informe de la demanda relación de la causa origen de los daños con las posteriores actuaciones realizadas por la actora, y según los datos pluviométricos oficiales en los meses de febrero a junio de 2018 el nivel de lluvia no pudo tener relación con la aparición de los daños; el origen del desplazamiento de tierras y el abombamiento consecuencial, ocurrido en un mes escaso, se debe al aporte copioso y repentino de agua, probablemente originado por una avería en las conducciones de agua situadas en la cabecera de la escalera instalada en alguna de las modificaciones y obras de ampliación posteriores. Considera que la actuación ejecutad en la escalera es arbitraria, innecesaria y carente de justificación técnica. Su valoración final, en todo caso, ascendería a 8.627,98 €

En este caso, dado que, según el informe de la mayoría de los peritos, no era necesaria una obra de la envergadura de la realizada, procede confirmar la sentencia en este punto, teniendo en cuenta las distintas valoraciones, y que el escaso margen de diferencia de las periciales de los demandados no propicia que se cambie el criterio tenido en cuenta por el juzgador de instancia a la hora de adoptar su decisión y la valoración por él realizada.

8.- COLECTOR DE AGUAS RESIDUALES.

Según el perito de la parte actora, se han producido problemas con relación a olores procedentes de la instalación de saneamiento, que se manifiestan en la zona de cafetería y vestuarios. Se procedió sistemáticamente a acometer tareas de limpieza de la red, hasta que colapsó con un atasco de la tubería de saneamiento; se adoptaron determinadas medidas y finalmente se reconstruyó la instalación de saneamiento empleando una empresa externa. El precio de tal reparación ascendió a 11.417,04 €, si bien, tal como indica el perito Sr. Modesto, no se ha aportado factura alguna de pago, y se agrupan los trabajos en el dictamen con los realizados por medios propios.

Este perito indica que no se han acreditado los malos olores ni la incorrecta formación de pendiente en el colector, pues no se ha aportado documento alguno que lo advere, como tampoco los trabajos de limpieza que supuestamente se realizaron, ni se ha documentado el estudio con cámara robot que dice haberse empleado dentro de la canalización. En todo caso, el atasco de la red de saneamiento se produjo dos años después de la ejecución de la obra y en esa época se produjeron dos intervenciones que pudieron ser las causantes del problema, como son las obras de reforma y ampliación de la cafetería y el vaciado y reconfiguración del espacio comprendido entre el edificio y el cerramiento norte de la parcela, reflejándose en la factura aportada, trabajos que afectan a la red de saneamiento. Concluye que los trabajos realizados en el colector no fue subsanación de una deficiencia cuyo origen esté vinculado a la construcción inicial del edificio.

En sentido parecido se pronuncian los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel, apareciendo una arqueta separadora de grasas que sólo tiene sentido si existe una cocina industrial, que se realizó con la posterior ampliación del edificio de restaurante- asador, de manera que en la red de saneamiento se produjeron importantes ampliaciones y no se descarta que los atascos se produjeran como consecuencia de tales obras, por lo que no se valora como daño a reparar por los demandados.

Las peritos de PROARQ hacen también alusión a la falta de documentación de las supuestas actuaciones realizadas por la actora ante los atascos de la red de saneamiento, que no han resultado acreditados. No existe incumplimiento de normativa ni cruces de tuberías de saneamiento y abastecimiento de aguas. Coincide con los peritos anteriores en que se ha producido una remodelación total del trazado del saneamiento que tiene que ver con el conjunto de edificaciones y servicios correspondientes al nuevo restaurante y asador. Al aporte inicial de aguas fecales se añadió el aporte de aguas residuales de las nuevas cocinas, coherente con la inclusión de un separador de grasas, y el origen de los malos olores probablemente se encuentre en esas nuevas instalaciones, que conllevan nuevos vertidos.

No está claro, pues, que estos defectos puedan imputarse a la obra inicial, pudiendo derivarse de la ampliación hecha con posterioridad, por lo que en este punto también ha de mantenerse lo resuelto en primera instancia.

9.- CERRAMIENTO NORTE DE LA PARCELA.

Se apunta por el perito de la demandante la necesidad de dotar de cimiento al cerramiento norte de la parcela, pues, aunque en el proyecto se previó, no se ejecutó. Al encontrarse este cerramiento en la parte exterior con un terreno en pendiente, y en el interior con forma de terraplén, al no contar con desagües adecuados se ha facilitado el lavado y movimiento del terreno, quedando de manifiesto la falta de cimentación y su descalce. Se indica que se ha realizado una cimentación en el cerramiento, con un coste de 32.316,91 euros.

El perito Sr. Modesto no considera probado el alegado descalce del murete, ni el lavado del terreno, como tampoco daño alguno o desplazamiento del cerramiento perimetral. Señala que la construcción de un nuevo muro con cimentación se realizó con posterioridad modificando así la configuración inicial del inmueble e incrementando su superficie horizontal en la parte posterior del edificio, que se ocupó con zona de servicio, siendo esta una mejora en interés de la empresa explotadora, que no era necesaria para subsanar una deficiencia como la descrita, que además no se ha acreditado.

En similares términos se pronuncian los peritos, Sres. Juan Pedro Jesus Miguel que afirman que el vaciado y el nuevo muro se realizaron para conseguir una plataforma horizontal con el fin de apoyar en ella nuevas instalaciones (cinco unidades), necesarias para el funcionamiento del restaurante asador y la ampliación de la cafetería, pero no responden a la necesidad de subsanar defecto alguno, por lo que no se valora.

Las peritos de PROARQ no han apreciado tampoco deficiencias en el cerramiento y consideran que la cimentación de la parcela de pequeña sección es perfectamente suficiente para soportar las cargas existentes, como queda patente por la total ausencia de daños, lesiones o defectos en el cerramiento. Consideran, al igual que los anteriores, que se intenta justificar la realización de una nueva cimentación con creación de un nuevo muro en el hecho de haberse ampliado la parte trasera del edificio principal, con la construcción de hasta cinco nuevas edificaciones, y sostiene que la ejecución de ese muro no responde a subsanación de deficiencia alguna, sino a nuevas necesidades.

Dada la concurrencia de pareceres de todos los peritos de los demandados, en este punto debe confirmarse la sentencia.

10.- BÁCULOS DE ILUMINACIÓN DE LAS PISTAS.

Indica la parte demandante que es necesario dotar de cimiento adecuado a los báculos de iluminación de las pistas, al no dar resultado los anclajes existentes, que no han sido ejecutados adecuadamente ni consta detalle de ellos en el proyecto. Como solución, se están realizando sistemáticamente pernos químicos allí donde la consistencia del dado de hormigón lo permite, habiendo sido realizadas estas reparaciones, por "Reformas ya Construcciones RADU, S.L.", valorando dicho coste más los trabajos necesarios para formar los dados de hormigón, de 3.465,95 €.

Concluye el perito Sr. Modesto que no resulta acreditado en el dictamen del Sr. Leovigildo la supuesta deficiencia, estando los báculos de iluminación de las pistas en buen estado.

Los peritos Sres. Jesus Miguel Juan Pedro, si constatan que en las placas que anclan las columnas o báculos hay dos tipos de tornillos, unos negros, que son los inicialmente colocados y otro de hacer inoxidable que corresponden a anclajes químicos ejecutados con posterioridad a la entrega del conjunto deportivo y aunque no considera que fuera necesario tumbar en el suelo los 68 báculos, pese a lo que se indica en la factura de la empresa RADU (1360 €), pero si se hizo, el importe que reclaman es razonable, de manera que admite la factura, más el 50% de los trabajos por medios propios que se presupuesta (1.052,87 €), por lo que el total serían 2.412,87 €.

Las peritos de PROARQ coinciden con estos dos últimos peritos en que se realizó una actuación reparadora en las placas de anclaje de los báculos, con añadido de nuevos tacos de fijación distintos de los que se colocaron en la ejecución inicial de la obra, y considera valorable tal actuación en la cantidad de 1836 €

A la vista de los distintos informes, y dado que todos los peritos de las partes demandadas coinciden en que la valoración de las reparaciones a realizar no puede ascender a la cantidad reclamada, aunque sí al menos en cuanto a la factura aportada por la actora, y visto que al menos cuatro de ellos sí consideran que fue una deficiencia que necesitó de reparación, debe atenderse a la cantidad fijada por el 2.412,87 informe de Jesus Miguel y don Juan Pedro que son más específicos en la explicación facilitada, por lo que se añadirán 2.412,87 € a las cantidades objeto de condena.

11.- ILUMINACIÓNS OBRE FALSO TECHO DE VESTUARIOS Y CAFETERÍA.

Se pone de manifiesto por el perito de la parte actora la necesidad de renovar la instalación de iluminación de las dependencias del edificio principal destinadas a vestuarios y cafetería como consecuencia de un avería ocurrida el 11 de abril de 2015 por exceso de calentamiento de las lámparas empotradas en el falso techo de esas dependencias, lo que fue causado por la ausencia de ventilación en el mismo y por la localización del aislamiento con manta de lana de vidrio apoyado directamente sobre los equipos de iluminación. Ello se ejecutó conforme al proyecto con la salvedad de que en la colocación no se respetó el detalle de aislar las lámparas de la manta, lo que también se preveía en aquél, por lo que será necesaria la sustitución de las lámparas completas por otras de menor consumo que eviten el calentamiento.

El perito, Sr. Modesto reconoce la existencia del desperfecto, aunque considera que en parte es debido a falta de mantenimiento y excesiva la valoración, que fija en 7.583 €, teniendo en cuenta que se han considerado excesivas horas para retirada de mobiliario y enseres.

En la pericial de los Sres. Jesus Miguel se indica que el problema apuntado no fue propiamente la reparación de un defecto, sino que se trató de una mejora, ya que habría sido suficiente con recortar la manta de lana en las zonas de las lámparas y que lo que la empresa que realizó la sustitución de las lámparas indicó era una recomendación de cambiar el tipo de iluminación por otra de mejor calidad y menor consumo, lo que no era una auténtica necesidad. El perito de la actora se hace eco del incumplimiento de la normativa según indica la referida empresa, pero no especifica cuál es. El proyecto se realizó por un ingeniero industrial, mientras que el informe de la empresa que sustituyó las luminarias (TEPROELEC) no iba firmado por nadie. Esta empresa cambió 88 luminarias, cuando en realidad sólo se había estropeado uno. Por lo demás, se reclama el importe por retirada de todo el mobiliario, que no era necesario, por lo que no valora la necesidad de reparación.

Finalmente, las peritos de PROARQ, indican que el incidente no debió ser atan aparatoso como señala la actora porque de haber sido así, habrían quedado rastros evidentes de humo en el falso techo de escayola y no figuran en el presupuesto partidas de limpieza y pintura de las zonas afectadas. No se aprecian manchas en la manta de lana, como tampoco en la plancha de escayola en que las luminarias van encastradas. Coincide con los anteriores peritos en que el informe de TEPROELEC sobre la deficiencia de la instalación y el incumplimiento de la normativa, no va firmado por ningún técnico, y en definitiva la sustitución realizada no es sino una mejora y tampoco consideran necesarias la retirada de todo el mobiliario. Estas peritas, tras un informe mucho más exhaustivo, concluyen que la reparación habría ascendido tan sólo a 379,59 €.

En este punto, dado que todos los peritos de la parte demandada coinciden en que el supuesto defecto de ejecución no fue del calibre que pretende el demandante y no eran necesarias todas las actuaciones que se realizaron, tratándose más de una mejora que de una necesaria reparación, ha de estarse a la valoración de la sentencia recurrida, que toma como correcta la valoración del perito de CYOPSA, cantidad que no puede reducirse, so pena de vulnerar el principio de la reformatio in peius, y dado que esta demandada no ha recurrido la sentencia.

12.- ACOMETIDA ELÉCTRICA Y CENTRALIZACIÓN DE DATOS.

En este punto se pone de relieve por el perito de la parte actora la mala ejecución o remate de la acometida eléctrica, que se encontraba accesible, con el consiguiente riesgo para su funcionamiento y para el acceso de personas y animales, por lo que debían realizarse soluciones correctoras, que consistieron en vertido de hormigón en la zona de la acometida en que la conducción estaba visible, así como colocación de un armario "Rack" para reorganizar la parte de centralización de instalación de datos. Se reclama por este defecto la cantidad de 2.553,44 €.

El perito Sr. Modesto, en relación con estos desperfectos señala que respecto a la canalización accesible a la acometida eléctrica se trató de una mero defecto de remate reparado el 16 de abril de 2015, es decir, los trabajos se realizaron transcurrido más de un año desde la terminación de la obra, que había sido concluida con la conformidad del propio promotor y la Dirección facultativa y no se ha acreditado que esta acometida no se ejecutara con arreglo al proyecto y en cuanto a la reorganización de la instalación de datos, no se ha acreditado que los trabajos incluidos en la valoración tuvieran por objeto la subsanación de algún vicio oculto o deficiencia de la obra inicial. La instalación de un nuevo armario "Rack" debe responder a una modificación o mejora posterior de la instalación, por lo que no la valora como indemnizable.

En este caso, los peritos, Sres. Jesus Miguel Juan Pedro consideran que es posible que el funcionamiento de la puerta hiciese necesario desplazar el cable de acometida exterior, y que éste debió protegerse convenientemente, como finalmente se hizo; se trataría de una carencia o descuido de obra que pasó desapercibido al encargado de la constructora, por lo que se valora la reparación con arreglo a la factura aportada de 451.60 €. Por lo que se refiere a la reorganización de la instalación de datos, ni se justifica el daño que la motivó, y además se realizó más de un año después de concluir las obras, por lo que de nuevo parece responder a la necesidad tras las obras de ampliación de la cafetería y restaurante, que obligó a tal reorganización por la creación de nuevas edificaciones, por lo que esta partida no se valora como indemnizable.

Al igual que los anteriores peritos, las propuestas a instancias de PROARQ consideran que era necesaria la protección de la acometida eléctrica con hormigón y la modificación de la situación del cableado, con el fin de que la puerta de acceso rodado al recinto pudiera funcionar adecuadamente en relación con la posición de la acometida, valorándolo en 379,50 €; pero no acepta el segundo punto de la reclamación. En este punto se considera más ajustada la valoración de los peritos, Sres. Juan Pedro Jesus Miguel, que se añade a la cantidad objeto de condena.

13.- ARQUETAS EXTERIORES ELÉCTRICAS.

Según el informe de la parte actora se emplearon tapas montadas con tablas de madera en las arquetas de conexión eléctrica, bajo la moqueta de césped artificial, que no constaban en proyecto, lo que es inconcebible, habiéndose podrido una de ellas, lo que produjo un accidente a un usuario. Por tal motivo se levantó todo el césped artificial y se sustituyó la tapa de maderas por una metálica, debiendo cambiarse todas; actuaciones que valora en 1.017,54 €.

Según el informe pericial del Sr. Modesto no está claro si estos trabajos de reparación se realizaron, o están pendientes, pues se habla de necesidad de sustituir 28 unidades de arquetas, incluye en su valoración el importe de la sustitución ya realizada. En todo caso, en el momento de su visita no se apreció deficiencia en estas arquetas. La valoración que hace en este punto es de tan sólo 74,93 €.

Coinciden los peritos Sres. Jesus Miguel en que no se aprecian deficiencias en todas las arquetas, ya que sólo se le mostró una que supuestamente era la que estaba tapada con tablas de madera, resultando difícil de creer que todas las demás hubieran sido cubiertas de igual forma ya que este tipo de arquetas se suministran con su tapa, por lo que es posible que la que se tapó con las tablas fue porque se rompió durante la obra. En tal sentido, valora la reposición de esa arquea en 36,53 €.

En este punto, las peritos de PROARQ señalan que sólo pudieron observar que en algunas arquetas se había cortado el césped para poder levantarlo, pero las tapas no eran de madera por lo que supone que eran las ya cambiadas, considerando que, en todo caso sería un repaso o remate, pero no pudieron comprobar si era una incidencia generalizada, por lo que valoran la intervención en 448 € , si bien como defecto de ejecución ajeno a PROARQ como dirección de obra.

Dada la coincidencia de parecer de los peritos de los demandados, aunque es cierto que al menos una arqueta si presentaba una tapa de madera, dado que no pudieron comprobar que el resto hubieran sido ejecutadas de esta forma, sólo cabe indemnizar la reparación de una, tomando en consideración la valoración de CYOPSA, puesto que es la que se recogió en la sentencia y es superior a la valoración que hacen los peritos de don Sebastián, sin que pueda tomarse en consideración la valoración de las peritos de PROARQ, en cuanto que realmente no se pronunciaron sobre la existencia del defecto.

14.- CUBIERTA DE LA EDIFICACIÓN PRINCIPAL.

La cubierta finalmente ejecutada, distinta de la prevista, según indica el informe del demandante, no se realizó adecuadamente por lo que presente unas pendientes no adecuadas a su fin, con zonas encharcadas en algunos casos por la deficiente posición e instalación de los desagües, que presentan mayor cota que su entorno. Los encharcamientos producen placas de hielo en momentos de baja temperatura, todo lo cual favorece la oxidación de las instalaciones metálicas. Considera que la cubierta debe ejecutarse según lo previsto en el proyecto, siendo la valoración total de esta partida de 66.553,89 €

Indica el perito, Sr. Modesto que la colocación de la cubierta se debió realizar bajo la supervisión y con la conformidad de la dirección facultativa, que suscribió el certificado final de obra, sin que en el dictamen del actor se acredite incumplimiento normativo alguno; el diseño de la cubierta fue adecuado y su ejecución cumplió con los requisitos de resistencia y protección frente a la humedad. Se pudo comprobar la idoneidad de las pendientes al examinar las instalaciones tras un día de lluvia intensa, así como la de la instalación de evacuación de pluviales de la cubierta, por lo que concluye que las puntuales deficiencias en las pendientes de la cubierta no suponen impedimento alguno para su correcto funcionamiento, ni tampoco impide que se puedan llevar a cabo las labores de mantenimiento de forma adecuada, pues, no es que no sean "practicables", sino que no son "transitables". La reparación que, en su opinión, hay que hacer se valora en 2.931,11 €.

Al igual que el anterior, los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel no apreciaron lesión alguna en la cubierta, y si bien se observaron unos mínimos charcos, los mismos no estaban produciendo humedades o filtraciones, concluyendo que la cubierta está correctamente ejecutada y no se valora su reparación.

Tampoco consideran como valorable una reparación de la cubierta las peritos de PROARQ que, al igual que los anteriores pusieron de manifiesto la inexistencia de goteras, humedad o filtraciones en el edificio, procedentes de la misma; la revisaron íntegramente y observaron que tanto la cubierta, como su impermeabilización cumplen eficazmente su función, siendo la cubierta construida adecuada para su uso. Consideran totalmente innecesaria su completa sustitución.

La coincidencia de todos los peritos demandados, determina que sólo deba indemnizarse en este caso el defecto apuntado, en la cuantía que estableció el perito Sr. Modesto, que fue el criterio tenido en cuenta por el juzgador "a quo", ya que los otros no han hecho concreta valoración, por considerarla improcedente.

15.- PISTAS DE TENIS.

Según informe del demandante, en las pistas de tenis han aparecido fisuras de diferente magnitud y pequeños bases, motivados por los asentamientos de terreno por mala compactación, lo que se hace más evidente cuando las pistas se mojan. Ante la imposibilidad de mejorar la compactación del terreno hace una propuesta de limpieza de pistas con poliuretano con máquina hidrolimpiadora, procediendo al bacheo don productos adecuados y correspondiente lijado, lo que valora en 58.398,19 €.

Con arreglo al informe emitido por el Perito Sr. Modesto, ni se acreditan debidamente los daños descritos en el pavimento de las pistas de tenis, ni se ha documentado la ejecución de los trabajos realizados, ni que, en su caso la ejecución de trabajos fuera debida a la subsanación de defectos de ejecución o vicios ocultos. En todo caso, los trabajos que se apuntan por el actor no se corresponden con los que serían necesarios para subsanar las supuestas deficiencias. Concluye que en la valoración del dictamen se han incluido trabajos de reparación que no se hicieron por el actor, sino que fueron llevados a cabo por la constructora durante la ejecución de la obra inicial. Las fisuras detectadas son consecuencia de la falta de mantenimiento. En este punto se valora la posible reparación en 5.007,59 €

Los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel en este punto, y tras la inspección de las pistas, pudieron comprobar que existen algunas fisuras relacionadas con el fenómeno de la retracción (fenómeno que experimentan algunos elementos en su proceso de fraguado) y leves asentamientos del terreno, y el hecho de que vengan acompañadas de ligeros baches parece indicar que a los efectos de la retracción se sumaron defectos puntuales de ejecución de compactación del terreno de apoyo de la solera, si bien es innecesario cubrir las pistas con césped artificial, lo que constituiría una mejora. Consideran que sólo habría que reparar las fisuras y desniveles y pintar todo el pavimento, lo que estos peritos valoran en 15.025 €.

También las peritos de PROARQ apreciaron fisuras en las pistas, unas veces de forma aleatoria y otras de forma lineal, estando relacionadas con el fenómeno de asentamiento diferencial del terreno originario por la deficiente ejecución de la compactación del mismo y de la base de las pistas, proponiendo una concreta reparación, similar a la de los anteriores peritos, si bien en este caso valorada en 13.980 €.

En este caso, el examen conjunto de las periciales de los demandados pone de manifiesto la innecesariedad de rehacer la totalidad de las pistas, siendo suficientes reparaciones puntuales. Dado que los defectos existían en el momento de ser examinadas las instalaciones por los peritos, es claro que las reparaciones que hay que hacer en este momento son las que valoran los peritos de PROARQ y del arquitecto técnico, sin descontar las reparaciones que ya en obra hizo supuestamente CYOPSA, de manera que no puede acogerse en este punto la valoración del perito de este demandado, acogiendo la valoración que hacen los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel, en cuanto su informe especifica con mayor concreción las reparaciones necesarias y el valor de las distintas partidas, debiendo pues, añadirse a lo ya acordado en la Sentencia en este punto, otros 10.018,59 €, resultado de descontar de la valoración de estos peritos (15.025 €) la cantidad ya concedida en sentencia (5.007,59 €).

16.- MAQINARIA DE CONTROL DE ACCESO AL APARCAMIENTO.

El demandante apunta a los continuos problemas con la maquinaria de control de acceso al aparcamiento que se detectaron desde 2014, lo que impedía que se pusiera en funcionamiento. Estos problemas generaron daños a los vehículos y una inadecuada gestión de la capacidad del aparcamiento, que llegó a negar acceso a coches, cuando estaba prácticamente vacío. Pese a que se adoptaron medidas para arreglarlo, siguió fallando debido a la incorrecta posición del lazo del detector, que fue la única pieza que no se cambió. En definitiva, se considera que es necesario cambiar la situación dela isleta, con una colocación más cercana al portón de entrada/salida del aparcamiento, y más horizontal, lo que ha permitido el uso del aparcamiento desde el 235 de febrero de 2016. La valoración de las reparaciones realizadas se cifra en 25.645,18 €.

Como señala el Sr. Modesto, la maquinaria de control de acceso al aparcamiento no formó parte del Proyecto modificado objeto del contrato, por lo que las deficiencias constructivas reclamadas en este punto hacen referencia a elementos que no pertenecen al ámbito de la obra discutida, y además se incluye en la valoración del dictamen trabajos no relacionados con las deficiencias descritas. No se valora este apartado.

EN igual sentido se pronuncian los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel, en cuanto que la instalación del sistema de control del aparcamiento no formaba parte del proyecto inicial, ni en el modificado, de manera que debió instalarse por decisión de la concesionaria y en todo caso, debía contar con una garantía, a la que debió acudirse. Tampoco consideran valorable esta partida.

Tampoco consideran indemnizable esta partida las peritos de PROARQ por razones similares a las apuntadas por el anterior perito, y visto que, en efecto, esta instalación fue posterior a la obra discutida, ninguna obligación de reparación puede imputarse a los ahora demandados.

17.- BANCOS DEL PASEO PRINCIPAL.

Según se indica en el informe del demandante, los bancos de madera que se hallan colgados en los muretes de las jardineras presentan desperfectos, con deformaciones diferenciales entre los largueros de madera, que pueden ser debidos a la falta de curado de la madera antes de su tratamiento y barnizado, o resultado de inadecuado tratamiento de exteriores. Se llevaron a cabo algunas actuaciones, pero se considera necesario cambiar algunos de los largueros. El importe en que cifra esta reparación es de 2.598,05 €.

El perito de la parte actora concluye, examinados los bancos cuatro años después de su colocación, que la elección de la madera fue adecuada y su ejecución inicial cumplió los requisitos de resistencia y uso; la aparición de algún tablón de madera deformado con el transcurso del tiempo y de los plazos de garantía, está vinculada a la falta de mantenimiento ya que este tipo de materiales requieren de mantenimiento periódico. Pese a ello valora los trabajos a realizar o indemnizar en 154,83 €, que fueron objeto de condena en la sentencia.

Los peritos, Srs. Juan Pedro Jesus Miguel, tan sólo comprobaron la existencia de un tablón en un banco que presentara giro o albeo, lo que no impediría su normal uso. El aspecto que presentaban los bancos según las fotos del perito del actor se deben a su exposición a la intemperie y a un escaso mantenimiento, pese a lo cual proponen y valoran la sustitución de tres tablones, con su correspondiente tratamiento, por valor total de 193,60 €.

Las peritos de PROARQ observaron desperfectos sólo en uno de los bancos, que constituye un daño estético irrelevante a efectos de la dirección de obra y de sencilla subsanación, encuadrable dentro de las labores de mantenimiento por lo que acepta la reparación que se propone por el actor, pero sólo respecto un banco, y, por tanto, en el importe de 395,16 €.

En este punto ha de estarse a la conclusión conjunta de los peritos de los demandados, coincidentes todos ellos en que se trata de un mero defecto de mantenimiento, si bien, se mantiene la valoración del Sr. Modesto, acogida en la sentencia, en cuanto no se encuentran motivos para tomar preferentemente alguna de las otras valoraciones.

18.- INSTALACIONES CONTRAINCENDIOS.

En este caso el demandante señala que se hace necesario adaptar el sistema a las imposiciones establecidas por el ayuntamiento con posterioridad, una vez realizada la inspección de los servicios municipales, ya que la ejecución y proyecto aprobado se ajustaban a la normativa contraincendios entonces de aplicación. Ello motivó que hubieran de colocarse más extintores e instalar armarios para ellos con placas de señalización y de pulsador de alarma. El valor de esta actuación es de 2.063,78 €.

En este caso, del propio informe pericial del actor se desprende que la necesidad de la adaptación del sistema contraincendios fue una imposición posterior a la ejecución de la obra y al proyecto de las instalaciones, de hecho, se instalaron un año y medio después de la finalización de las obras, por tanto, los trabajos realizados por la empresa ABACO a instancias del demandante no tuvieron por objeto la subsanación de vicios ocultos o defectos de ejecución de la obra inicial, incluyendo algunas partidas que por su naturaleza deben asociarse a gastos propios de mantenimiento de la instalación. A pesar de ello, el perito Sr. Modesto, hace una valoración de esta partida en 2063,79 €.

Los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel, achacan la necesidad de instalar nuevos extintores y adaptar el sistema contraincendios al hecho de haber ampliado la zona de restaurante-cafetería y las instalaciones vinculadas a estas nuevas edificaciones, realizadas después de construida la obra que ahora se discute. No se tienen constancia del cambio de normativa al que se alude, ni se documenta por el perito de la parte actora, por lo que, en definitiva, no valoran esta partida.

Tampoco consideran las peritos de PROARQ que sea indemnizable esta partida, por lo que, en definitiva, habrá de estar a la valoración que hace el perito de CYOPSA, puesto que en lo que coinciden todos los de los demandados es en que la ampliación del sistema contraincendios fue una imposición municipal derivada de la ampliación de las instalaciones y las edificaciones añadidas a las inicialmente previstas.

En este caso ha de estarse a lo acordado en la sentencia, pese a que, la indemnización en este punto se refiere a gastos que surgieron con posterioridad a la conclusión de la obra discutida.

19.- SISTEMA DE AGUA CALIENTE SANITARIA.

Se señalan por el perito Sr. Leovigildo que esta instalación presentaba problemas que repercutían en el confort de los usuarios, siendo necesario el cambio de manguitos antivibratorios den la zona de la bomba de recirculación del circuito, al presentar pérdidas. La reparación de estos desperfectos se valora en 1.162 €.

Tal como indica el perito Sr. Modesto, no se incluye en el dictamen del Sr. Leovigildo argumentación o justificación técnica sobre las causas que motivaron la sustitución de los manguitos y el regulador, ni se menciona la existencia de vicio oculto o defecto de ejecución que pue da tener su origen en la obra inicial, por lo que hay que entender que tal sustitución responde a labores de mantenimiento necesarias para el adecuado mantenimiento del edificio. No obstante, se incluye en la valoración la factura de reparación por importe de 1.162 €, que también han sido incluidos en la sentencia.

Los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel coinciden en aceptar la factura por el importe referido porque podría tratarse de daños de origen, aunque no se hayan justificado.

Las peritos de PROARQ consideran que se trataría de defectos puntuales de ejecución cuya reparación valoran en 976, 47 €, por lo que habrá que mantener lo acordado en este punto en la sentencia, que es lo reclamado por el actor.

20.- INSTALACIÓN DE AIRE ACONDICIONADO.

Según se señala por el perito de la parte demandante, en la instalación de aire acondicionado se instaló un único control para toda ella, dotada de seis máquinas, mientras en el proyecto original se dividía el control en dos zonas diferenciadas, correspondientes a la cafetería y a la zona de recepción-vestuarios, divididas en un total de nueve máquinas, al unificar el control del sistema en uno y eliminar el sistema de suelo radiante, éste se convirtió en ineficiente. Para solucionar el problema se instalaron las tres máquinas que faltaban, previstas en el diseño original y se dividió el control en dos zonas. La reparación ascendió a 5.976 €.

Con arreglo al dictamen del perito Sr. Modesto, se trata de una mejora en la instalación de la climatización; los edificios a climatizar en el primer proyecto y en el segundo no tenían las mismas dimensiones ni características, y en la reparación se incorporó un suelo radiante. Considera que el criterio del perito de la actora para justificar la necesidad de la mejora de la instalación es confusa, y en todo caso, el proyecto modificado, con base en el que se ejecutó la instalación de climatización fue elaborado por los arquitectos proyectistas, de manera que cualquier modificación que surgiera durante la obra debió ser revisado y aprobado por ellos. Por otra parte, esta obra de mejora se realizó en 2015, un año y medio después de finalizada la obra, pudiendo estar motivados estos trabajos por la necesidad de adaptar las instalaciones a la nueva configuración del edificio tras las obras de ampliación de cafetería llevadas a cabo por iniciativa de la actora. Esta partida no es valorada por este perito.

Los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel coinciden en la improcedencia de valorar esta partida; por una parte, porque la falta de utilización del suelo radiante fue importante coadyuvante en los fallos de funcionamiento del aire acondicionado, lo que constituiría mal uso ajeno a la dirección facultativa. Por otra parte, los nuevos equipos se instalaron como consecuencia de la ampliación de las instalaciones, como se ha venido poniendo de manifiesto.

Aunque las peritos de PROARQ hacen una valoración de estas reparaciones, concluyen que la instalación del suelo radiante fue correcta y que los desperfectos producidos fueron debidos a la no puesta en marcha del mismo, de manera que se debieron a una incorrecta utilización del sistema e igualmente concluyen que la ampliación de aparatos de aire acondicionado fue debida a la ampliación posterior de las instalaciones. Por tanto, nada hay que modificar en este punto.

21.- OTROS.

Finalmente, se denuncian por el perito del demandante otros defectos menores que han debido ser reparadas, en el sistema de megafonía, que ha tenido que ser sustituido, la necesidad de dotar de mayor de alumbrado a la zona de trabajo de la cafetería, la necesidad de reparar el punto de la red de riego del lateral de las pistas de tenis y ayudas para la ampliación de cimentación y anclaje para el nuevo cajero del aparcamiento. Todas estas reparaciones se presupuestaron en 2.984 €.

En relación con estos desperfectos, el perito Sr. Modesto considera que no está suficientemente acreditada su ejecución, ni su correspondencia con las deficiencias que se describen en el dictamen, como tampoco que existieran las deficiencias apuntadas o que se debieran a mala ejecución de la obra inicial, por lo que no se valoran.

Tampoco los peritos Sres. Juan Pedro Jesus Miguel valora como indemnizables estas partidas, sin que se considera suficientemente justificada la valoración que de su existencia hacen las peritos de PROARQ, por lo que tampoco aquí cabe hacer variaciones.

En definitiva, y visto lo expuesto en este fundamento, habrá de estimarse en parte el recurso, tan sólo en los puntos que se han ido exponiendo, sin que quepa acudir a la alegación de ir la demandada, CYOPSA contra sus propios actos en cuanto fue reconociendo la responsabilidad de algunas de las partidas que fue necesario reparar, puesto que las que reconoció, las reparó, sin que pueda hacerse extensiva su obligación a otros defectos cuya responsabilidad no asumió expresamente.

La cantidad que habría que añadir a la recogida en la sentencia sería de 18.746,13 €, que sumada a la inicialmente objeto de condena, supondrían 34.428,57 €, si bien, dada la limitación establecida por la cláusula 9 del contrato "llave en mano", que sustituyó al inicial, no podrá condenarse a abonar más que la cantidad de 31.538,70 €.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial del recurso no produce efecto alguno sobre el pronunciamiento de costas de primera instancia al amparo de las normas contenidas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que, se mantiene la desestimación de la demanda respecto de los demandados entonces absueltos, y se estima sólo en parte respecto de CYOPSA-SISOCIA, igual que se hizo entonces.

DECIMOTERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, al amparo del artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,