Sentencia Civil 493/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 420/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de una reclamación de cantidad basada en las lesiones ocasionadas en accidente de tráfico originado por atropello a peatón.

1.- La parte actora, padres de la menor Doña Marí Luz señalan que en fecha 19 de mayo de 2018 su hija encontrándose en la AVENIDA000 de DIRECCION001 esperando a cruzar la vía pública y tras pulsar el botón anexo al semáforo que hace cambiar de fase, se dispuso a cruzar y nada más entrar en la vía fue atropellada por el autobús de la línea regular matrícula ....-SVK, propiedad de la mercantil DIRECCION000, teniendo suscrito seguro obligatorio con la entidad Plus Ultra. Siendo que la peatón salió disparada a una distancia aproximada de 5 metros, golpeándose bruscamente el cráneo, hombro y tórax izquierdo y al ser trasladada al Hospital fue diagnosticada de "traumatismo cráneo- encefálico severo, sufriendo además múltiples daños, en concreto: traumatismo torácico, traumatismo craneoencefálico moderado severo, fractura no desplazada cortical, múltiples fracturas faciales y múltiples laceraciones.

El día 27 de mayo de 2018 se la dio de alta, aconsejando vida cama-sillón durante 10 días más e iniciando rehabilitación seguidamente, y acudiendo a especialistas le fueron diagnosticadas las secuelas objeto también de reclamación; también es objeto de reclamación gastos causados a los progenitores actores como consecuencia del accidente.

Se afirma un nexo causal entre el accidente y la lesión axonal traumática de predominio frontal izquierdo y entre ésta y las secuelas -síndrome disejecutivo y cefaleas - al haberse cumplido los criterios de integridad, de exclusión, topográfico y cronológico. Significando que el conductor del autobús circulaba desatento sin respetar las mínimas normas de circulación, siendo incapaz de frenar.

2.- La cía de seguros entiende que su asegurado no tuvo responsabilidad en la causación del atropello refiriendo el contenido del atestado en el que se indica que ... "la causa principal se debió a la irrupción antirreglamentaria del peatón a la calzada, debido a que no respetó la fase semafórica existente en el instante del atropello", alegándose culpa exclusiva de la víctima en el atropello; y de forma subsidiaria se alega una concurrencia de culpas de un 75% para la peatón y un 25 % para el conductor del autobús.

Concretamente entiende que el autobús no pudo hacer nada para evitar el atropello de la lesionada, más allá de realizar una maniobra de giro hacia la izquierda ante la repentina e inesperada invasión en la calzada de la misma, haciéndolo a escasísima distancia del autobús; y en su caso refiere el contenido del informe elaborado por perito para justificar la cuantía indemnizatoria.

3.- La sentencia estima parcialmente la demanda; entiende que no concurre culpa exclusiva de la víctima, condena a la cantidad de 90.514,37€.

Declara respecto de la forma de ocurrencia que - a la vista de las declaraciones efectuadas en el juicio -a todo conductor se le impone un deber genérico de cuidado y de anticipada previsión frente a los peligros que entraña la conducción y entre otros frente a la vulnerabilidad de los peatones, debiendo adoptar su conducción a la presencia sorpresiva de peatones; respecto de la existencia de relación de causalidad y cuantificación de la indemnización se refiere al contenido de los informes periciales.

En cuanto al perjuicio personal particular acepta el contenido del informe pericial presentado por la demandada y entiende que el alta debe ser el 4/ 7/ 2018; en cuanto al perjuicio personal por secuelas solo existe discrepancia respecto de la pieza dental, si se debe indemnizar como pérdida o entra dentro del perjuicio estético, a este último criterio se acoge.

4.- La Cía. de seguros apela, reitera la culpa exclusiva de la víctima o subsidiariamente aplicación de una concurrencia de culpas en un 75 % a cargo de la peatón.

Señala que la cuantía de la reclamación efectuada en la demanda ha sido modificada de forma errónea y de oficio por la juzgadora -incongruencia ultra petita - ya que la cantidad referida en la demanda y también el Decreto de iniciación del proceso se señala cantidad que asciende a 52.688,41 €, no siendo hasta el acto de la vista cuando al efectuar las conclusiones, el letreado de la parte actora alega error aritmético en la referencia a la cantidad reclamada.

También se alega la incorrecta valoración de las secuelas concurrentes -aplicación articulo 98 ley 35 /2015 1.-referido en la cuantificación de las secuelas psicofísicas del párrafo 8º del FJ 5º de la sentencia, considerando que serían 24 y no 25; asimismo se refiere al punto por secuela de perjuicio estético (párrafo 9º FJ 5º pág. 7ª ) señalando que la actora solicitó un máximo de 10 puntos y la sentencia concede 11 puntos.

5.- La oposición solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala

Se puede entender que el estudio y resolución del recurso planteado se refiere a dos temas, el primero sobre la causación del atropello, el nexo causal entre la conducción del autobús y el alcance a la menor, y el segundo postulado se debe situar en la cuantía indemnizatoria con referencia expresa a la consideración de la modificación de oficio de la cantidad reconocida en sentencia.

2.1.- Al respecto el apelante, Cía. de seguros comienza con una alegación de error en la valoración de la prueba, por una incorrecta aplicación del artículo 1 de la LRCCVM LEY 35/ 2015 en relación al artículo 1902 del CC.

Señalar como punto de partida, que puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que " en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

2.2.- Sobre el nexo causal entre la actuación del conductor del autobús y la de la menor lesionada, el recurrente discrepa de la conclusión a que llega la sentencia de instancia en el sentido de entender que fue la actuación negligente del conductor la que causó el accidente y por ende, las lesiones de la reclamante, ya que, entiende el apelante, que se ha basado en una responsabilidad objetiva al achacarle el deber de cuidado y de anticipada previsión ante los peligros al conducir el autobús, entendiendo que debe distinguirse entre la causalidad material que presupone una responsabilidad objetiva, siendo suficiente la intervención de un determinado vehículo y la causalidad subjetiva o jurídica que exige que quepa imputar eficientemente al conductor responsabilidad en la causación de las lesiones. Habiendo alegado, incluso la culpa exclusiva de la víctima como única causa del daño provocado, lo que lleva aparejada la imposibilidad de reclamar.

En principio indicar y dejar patente el contenido del artículo 1º del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor , aprobado por el Real Decreto Legislativo 35/2015:

" 1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil , artículos 109 y siguientes del Código Penal , y según lo dispuesto en esta Ley.

2. Sin perjuicio de que pueda existir culpa exclusiva de acuerdo con el apartado 1, cuando la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento. Se entiende que existe dicha contribución si la víctima, por falta de uso o por uso inadecuado de cinturones, casco u otros elementos protectores, incumple la normativa de seguridad y provoca la agravación del daño.>>

Después de la entrada en vigor de la Ley el 1 de Enero de 2.016, aquellos accidentes de tráfico en los que resulten con secuelas o lesiones temporales menores de 14 años, en los que estos sufran un menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que les prive de capacidad de culpa civil, en ningún caso verán reducida o suprimida la cuantía de la indemnización a percibir, aun cuando hubieran tenido participación en el siniestro ya sea por culpa exclusiva o concurrente.

Para que opere la culpa exclusiva de la víctima como una causa de exoneración, deben de darse una serie de requisitos cumulativos, que son los siguientes: en primer lugar que la única conducta del culpable sea la de la víctima: en segundo lugar irreprochabilidad de la conducta del agente; en tercer lugar, imprevisibilidad de la conducta de la víctima; y finalmente, el término "negligencia" ha de ser entendido en un sentido técnico jurídico.

Para que el conductor quede exonerado de responsabilidad, debe guardar la máxima diligencia, cumplir escrupulosamente las normas reglamentarias y debe haber efectuado la maniobra más rectamente dirigida a evitar o aminorar el daño atendidas las circunstancias concurrentes, el conductor debe probar que actuó como elemento pasivo de la relación de causalidad, dado que por mínima que sea la previsibilidad del accidente, no se demuestre que se han agotado todas las medidas de precaución posibles. Aún es más, el conductor debe haber efectuado la maniobra oportuna para evitar o aminorar el daño, maniobra evasiva o de fortuna para cuya realización se habrá de tener en cuenta la temporaneidad de la maniobra, es decir su posibilidad dentro de la pericia exigible a su conductor, las circunstancias del lugar y que tales circunstancias no aconsejen llevarlas a la práctica porque de hacerlo se causaría un mal más grave que el que se trata de evitar.

La conducta de la víctima debe ser absolutamente imprevisible, no incluyendo las conductas de los niños y personas de avanzada edad en este supuesto, ya que son conductas claramente previsibles, siendo en estos casos los conductores los que deben responder.

De una interpretación literal del artículo 1.2. párr. II pueden extraerse los supuestos en los que la víctima será considerada inimputable: -los menores de 14 años -las personas "que sufran un menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que les prive de capacidad de culpa civil".

En este mismo sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia 41/2012 de 19 enero, en la cual trata el tema de la madurez de los menores, en relación con una manipulación de los frenos de una bicicleta por dos menores de 12 años a un tercer menor, que finalmente se estrelló contra un coche. En la citada sentencia se establece respecto de los menores de edad pero mayores de 7 años que se deberá valorar caso por caso la concurrencia de la expresada mínima madurez, tomándose como referencia a "una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias"

A priori, no se puede descartar que un comportamiento culpable de la víctima y decisivo en la producción del daño llegue a excluir o disminuir la responsabilidad objetiva de quien controla la fuente del riesgo; pero tampoco debería descartarse que la responsabilidad objetiva no deba desaparecer o reducirse por que el comportamiento de la víctima haya sido negligente o contribuye de algún modo al daño producido.

Notoriamente, un vehículo a motor es un instrumento de elevada capacidad de lesiva, y por ello la víctima ajena a la circulación se sitúa en un plano de debilidad frente al conductor del vehículo a motor. Esta idea se puede observar de forma clara y concisa en el art 1 LRCSCVM, en el cual se establece que " el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de éstos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación".

Si bien la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación reconoce al conductor de un vehículo a motor como responsable de los daños que pueda causar a un peatón con motivo de la circulación, también recoge una clara excepción: "[...] de esta responsabilidad quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado [...]". Es decir, si el peatón cruza por un lugar inadecuado o con semáforo en rojo, el conductor del vehículo no será responsable del atropello o lo será junto con el peatón, culpa compartida.

2.2.1.- Para determinar las circunstancias concretas del atropello nos basaremos en las pruebas practicadas, asimismo para saber si hay derecho a una indemnización es necesario hacer un detallado análisis del caso, realizando una atenta y pausada lectura del atestado, valorando los testigos que en el aparezcan y sus declaraciones; a saber, el informe referido a la inspección ocular del lugar del accidente (folio nº 15/17) acompañado y declaraciones efectuadas en juicio, no sin antes reiterar lo indicado en el primer párrafo de esta resolución sobre la valoración de la prueba. En la referida inspección ocular redactada por la policía local de DIRECCION001 y referida expresamente a accidentes sin atestados se hace constar respecto de la dinámica del mismo... " el accidente se pudo haber producido de la siguiente forma: el peatón se disponía a cruzar la calzada ...una vez llagó a la altura del semáforo que regula la prioridad de paso entre vehículos y peatones observó a un grupo de amigas que se encontraban al otro lado de la vía y que la estaban llamando ...la peatón pulsó el botón anexo al semáforo que hace cambiar de fase ...que nada más pulsarlo inició la marcha y entró en la calzada por un paso de peatones, si bien posiblemente sin cerciorarse de que se hubiese producido el cambio de fase ....habiendo recorrido una escasa distancia fue atropellada por un autobús concretamente fue golpeada con el vértice delantero derecho, desplazándola varios metros y quedando tumbada en el margen derecho de la vía, si bien antes del atropello el conductor del autobús pudo efectuar una leve maniobra evasiva de cambio de dirección hacia la izquierda.

Que la causa principal por la que se pudo haber producido el accidente se debió a la irrupción antirreglamentaria del peatón a la calzada ,debido a que no respetó la fase semafórica existente en el instante del atropello ...".

Por su parte, la conclusión que se constata en el informe de Ingeniería y Peritaciones del Noroeste SL (folio nº 141/162, documento acompañado por la demandada-apelante) en el que después de efectuar un estudio pormenorizado en base a fotografías y declaraciones así como la velocidad del autobús con la fuerza del impacto, concluye:

... "no cabe duda que la peatona no respetó la prioridad de paso del autobús al encontrarse con el semáforo en verde para vehículos y rojo para el peatón, el conductor del autobús no dispuso de tiempo ni de distancia suficiente para evitar el atropello, únicamente pudo realizar una maniobra evasiva hacia la izquierda para intentar evitar atropellar a la peatona que había echado a correr ..."

Realidad del acaecimiento, el atropello, que corroborada también por las declaraciones efectuadas en juicio, destacando las efectuadas por los agentes que redactaron el informe de inspección ocular, o del propio conductor del autobús e incluso la pasajera, que vienen a indicar como el semáforo estaba en verde cuando el autobús llegó al lugar del accidente, y que circulaba a velocidad permitida para esa calzada, siendo que la peatón cruzó en rojo.

2.2.2.- Hasta aquí en esta argumentación se concluye, efectivamente con esa responsabilidad, pero esta Sala entiende que no se aprecia culpa exclusiva de la víctima, sino que se debe entender una aplicación de concurrencia de culpas en un 50% por parte de ambos intervinientes, a saber; la proporción de responsabilidad en el conductor procede de la exigencia que se le prevé por la potencialidad del riesgo que se asume en el sentido de la previsión ante un paso de peatones, y particularmente en este supuesto en el que el propio conductor declaró que el comportamiento de la peatón reveló una clara voluntad de cruzar al señalar que vio como instantes antes accionaba el sistema de cambio del semáforo, también es destacable como expresamente en el informe de la inspección ocular después de referir que el sentido en que se produjo el accidente es tramo recto y con buena visibilidad y que lucía el sol sin que éste influyera en el desarrollo del accidente, " no se apreció existencia de huella de frenada ..", lo que significa que si bien vio el actuar de la peatón debió adoptar una actitud que provocara impedir el atropello o minorar sus consecuencias, por ello esta Sala, con estimación parcial del motivo de recurso solicitado con carácter subsidiario considera aplicable la concurrencia de culpas, en un 50 % entre el conductor del autobús y la peatón, con una minoración de la cuantía indemnizatoria.

Debiendo dejar patente para rechazar la argumentación de la parte apelada respecto de la aplicación de la nueva regulación Ley 35/2015 referida al nuevo concepto de concurrencia de culpas pasando a denominarse "contribución a la producción del daño" y en relación con la edad de la peatón, en el sentido de que no puede pagar las consecuencias de una irresponsabilidad alguien que por su edad aun no es responsable de sus actos, fijándose el límite no en la mayoría de edad sino en los 14 años, que esta argumentación no es de aplicación en el supuesto concreto por cuanto si se tiene en cuenta la fecha del accidente -19 de mayo de 2018 y la fecha de nacimiento de la peatón NUM000 de 2004 (folio nº 19), lo cierto es que ya había cumplido los 14 años, estando, en consecuencia, incorporada dentro de las posibilidades de aplicación de la concurrencia de culpas, no obstante si se tiene en cuanta la edad o los escasos días de cumplimiento de 14 años para apreciar una exigibilidad mayor en el conductor en el aspecto de la previsibilidad y manteniendo la decisión de la concurrencia de culpas en la causación del accidente.

En efecto, el conductor sí ha de estar atento a la presencia de peatones. Negar lo contrario, es negar la realidad de la conducción por núcleos urbanos donde la masiva presencia de personas de todo tipo obliga constantemente a los conductores a modelar su conducta viaria, adaptándola a las particulares circunstancias de cada caso, de cada momento en realidad. Y siendo así, el conductor tiene que anticiparse a las conductas anómalas cuando pueden ser apreciadas, como el intento de cruzar por lugar o en momento no permitido. Es por eso que se afirma, por razón del principio de seguridad o de defensa, que el conductor no puede ampararse en sus posibles derechos porque está obligado siempre, con las excepciones conocidas de irrupción súbita con imposibilidad física de reacción, incluso en la moderación y adecuación reclamadas, a prever y evitar ese comportamiento defectuoso.

Consideramos por tanto que se produjo una evidente interacción de comportamientos que vinieron causalmente a incidir en un único resultado y que por tanto, no cabe sino moderar ambas responsabilidades, por concurrentes, en su proyección económica, concurrencia que consideramos, sopesando los hechos y las condiciones en que se producen, adecuada en el sentido de fijar un porcentaje de responsabilidad en un 50%.

Destacar la STS 201/2014, 24 de Abril de 2014 por lo que nos supone base para aplicar a este supuesto planteado, en el sentido se pronuncia:

... "Alega la recurrente que de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 no cabe apreciar concurrencia de culpas cuando la conducta del conductor es tal entidad cuantitativa y cualitativa que se constituye en causa determinante de la colisión, aun cuando exista una contribución causal de la víctima de escasa entidad o desproporcionada en relación con la del conductor del vehículo de motor.( .....) La sentencia de esta Sala núm. 200/2012, de 26 marzo , señala que "constituye jurisprudencia reiterada, que corresponde al tribunal de instancia fijar el grado de participación de los distintos agentes en la producción del resultado dañoso a los efectos de determinar las cuotas de responsabilidad por concurrencia de culpas, estando constreñida su revisión en casación a los supuestos de grave desproporción o defectuosa apreciación del nexo causal (entre las más recientes, SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004 ; 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 y 11 de noviembre de 2010, RC n.º 645/2007 ). En dicha labor el tribunal debe partir de los hechos probados, los cuales no pueden ser alterados en casación ( SSTS de 25 de marzo de 2010 RC n.º 1262/2004 ; 10 de diciembre de 2010 , RCIP n.º 1963/2006 ; 13 de octubre de 2011, RC n.º 1354/2007 y 17 de noviembre de 2011 , RCIP n.º 981/2008 , entre muchísimas más)".

La sentencia núm. 1130/2008, de 12 diciembre, destaca que:

"En el caso de accidente de circulación con víctimas ajenas a la circulación de vehículos, como es el caso de los peatones, debe rechazarse la interpretación de que la responsabilidad del conductor es paralela a la responsabilidad de la víctima negligente, pues la ausencia o moderación de la responsabilidad del primero deriva de la falta de imputación objetiva a pesar del riesgo creado, y no de una responsabilidad subjetiva del conductor paralela a la posible responsabilidad subjetiva de la víctima por los daños causados. Como consecuencia de ello, debemos concluir que es plenamente correcta la doctrina de aquellas Audiencias Provinciales que mantienen que no es de aplicación la exención de responsabilidad del conductor o la concurrencia de culpas prevista en el artículo 1 LRCSVM , al menos cuando, contribuyendo a la producción del resultado dos conductas, la del conductor del vehículo de motor y la de la víctima ajena a la circulación de estos vehículos, la conducta del conductor es de tal entidad cuantitativa y cualitativa que se constituye en causa determinante de la colisión, aun cuando exista una contribución causal de la víctima de escasa entidad o desproporcionada en relación con la del conductor del vehículo de motor" ( STS. 15-7-2013, RC. 761 de 2011 ).( ......)Por tanto, la intervención significativa, aunque no exclusiva, de la víctima es la que propicia la apreciación de la concurrencia de culpas, con la consiguiente moderación proporcional de las prestaciones indemnizatorias, que se ajusta a los hechos probados que se han apreciado sin signo alguno de arbitrariedad, operando el tribunal con arreglo a la lógica y lo razonable...".

Se puede concluir con todo lo expuesto que es la valoración de la prueba practicada como se ha expuesto, la que permite concluir con la estimación del motivo de recurso, si bien parcialmente, en el sentido de aplicar un 50 % de responsabilidad de ambos intervinientes, rechazando con ello la interpretación que la sentencia de instancia ha efectuado a partir de la consideración de la edad de la víctima.

3.- Sobre la incongruencia de la sentencia, la parte apelante indica que la juzgadora de oficio y de forma errónea, modifica unilateralmente la cuantía de la reclamación efectuada en la demanda, ya que por la parte actora se estableció como cuantía la cantidad de 52.688,41€, también referida en el suplico y no modificada en el acto de Audiencia previa, solamente se refiere a ello en el acto de juicio en el momento de conclusiones el actor.

No cabe duda que la congruencia supone una concordancia entre lo pedido y lo resuelto en la sentencia, la causa petendi, junto a la petición que se plasma en el suplico de la demanda, sirve para delimitar el objeto del proceso, no obstante, la causa de pedir se integra por dos elementos: por un lado, las alegaciones sobre los hechos y, por otro, los fundamentos de derecho ( art. 399.4 LEC), por lo que es necesario determinar qué elemento identifica la causa de pedir.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tradicionalmente ha seguido la doctrina de la sustanciación, así recuerda la STS 918/2006, de 27 septiembre que:

"la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión".

Como afirma la STS 711/2011, de 4 octubre:

... " aunque la calificación jurídica alegada por las partes puede ser relevante para distinguir una acción de otra cuando comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos, y por ello la jurisprudencia ha aludido al título jurídico como elemento identificador de la acción siempre que sirva de base al derecho reclamado", son "el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora", los que conforman la causa petendi de la acción, vinculantes para el tribunal. ..".

En el supuesto de autos no cabe duda que la determinación y cuantificación de la cuantía en el suplico se debió a un error aritmético, no afecta a la congruencia de la sentencia propiamente dicha, habida cuenta que los conceptos que integraban esa cuantificación se especificaban en los puntos concretos redactados en la demanda, discutiéndose cada partida a lo largo del procedimiento significándose que el propio informe pericial de parte demandada- apelante se refiere a los conceptos que son objeto de reclamación en cuantía superior a la indicada en el suplico, no aceptándose una incongruencia sino una corrección de oficio de un error matemático manifiesto , se trata de la suma de los siguientes conceptos: secuelas 52,205,99€; pérdida de calidad de vida 30.556,20€; lesiones temporales 12.663,45 y por gastos 4.242,77€.

Se desestima, en consecuencia, el motivo.

4.- Sobre la incorrecta valoración de las secuelas concurrentes, incorrecta aplicación del artículo 98 de la Ley 35 / 2015, que el apelante alega como motivo de apelación de forma subsidiaria a los anteriores, indicando que la juzgadora de instancia no aplica el artículo referido en cuanto a la cuantificación de las secuelas psicofísicas del párrafo 8º del FJ 5º de la sentencia.

Expresamente, la sentencia indica (pág. 7/10):

... "por perjuicio personal básico por secuelas funcionales, resulta procedente cifrar la misma en la suma total de 39.202,05 euros a razón de 25 puntos y atendida la edad constatada del referido menor en el momento del accidente de tráfico debatido -14 años-, pues debe tenerse en cuenta que, según los dos informes periciales médicos obrantes en autos, al citado menor accidentado le resta una secuela por síndrome frontal leve que ambos informes coinciden en valorar en 20 puntos, así como una agravación o desestabilización de otros trastornos mentales que, contrariamente a lo sostenido en el informe pericial de la parte demandada, considera este Juzgador más adecuado valorar en el intermedio de los 5 puntos de la horquilla baremal estimados en el informe pericial de la parte actora, y ello por cuanto son los propios informes médicos obrantes en autos los que revelan que, desde el día 16/4/18, el menor ha venido presentando una notable intensidad en la agravación de los trastornos mentales ya padecidos previamente por el mismo - DIRECCION002 y conductas compulsivas- que le condicionó incrementar el tratamiento farmacológico de los mismos...".

La parte recurrente sin discrepar del contenido de la consideración de instancia refiere el error en la aplicación del artículo 98 mencionado, de la Ley 35/2015, cuyo contenido expresamente es el siguiente:

... " En el caso de concurrencia de secuelas derivadas del mismo accidente, la puntuación final del perjuicio psicofísico es la resultante de aplicar la fórmula:

[[(100 - M) x m] / 100] + M

Donde "M" es la puntuación de la secuela mayor y "m" la puntuación de la secuela menor.

2. De ser las secuelas más de dos, para el uso de la expresada fórmula se parte de la secuela de mayor puntuación y las operaciones se realizan en orden inverso a su importancia. Los cálculos sucesivos se realizan con la indicada fórmula, correspondiendo el término "M" a la puntuación resultante de la operación inmediatamente anterior.

3. Si, al efectuarse los cálculos, se obtienen fracciones decimales, el resultado de cada operación se redondea a la unidad más alta....."

4. La puntuación final obtenida se lleva a la tabla 2.A.2 para fijar el valor económico del perjuicio psicofísico en función de la edad del lesionado de acuerdo con lo previsto en el artículo 104.4....".

Significar que la parte apelada en este extremo indica que lo que se pretende con este motivo es una rectificación de un supuesto error material en la cuantificación y cálculo de las secuelas concurrentes, significando el error padecido en la aplicación de la formula Balthazar.

Alegación ésta última en el sentido de señalar que debía haber sido objeto de solicitud de rectificación que no es admisible, sin perjuicio que sea estimada desde la órbita del recurso de apelación en el sentido que la correcta aplicación del artículo 98 supone una modificación de la cuantía, reiterando, no formaba parte de un simple error aritmético; por ello debe ser estimado el recurso en este extremo así como el también alegado párrafo 9º del FJ 5º, en el que se indican 11 puntos como secuela por perjuicio estético cuando la parte actora solicitó por ese concreto concepto un máximo de 10 puntos.

Efectivamente (pag.5/20 demanda) se refieren 10 puntos por perjuicio estético, siendo que en la sentencia (pág. 7/10) expresamente refiere 11 puntos, lo cual en base a la exigencia de congruencia, será estimado este motivo añadiéndose que estos puntos están señalados también como procedentes en el informe pericial acompañado por la parte actora (folio nº 50).

También referir y aceptar el motivo de recurso que afecta al perjuicio básico por secuelas funcionales, conforme (folio nº 227) conclusiones del peritaje presentado por la parte demandada, procede señalar los 24 puntos en aplicación correcta del artículo 8º-estabilizacion lesiones neurológicas/estabilización lesiones por fractura, siendo que posteriormente no hay documentación de visitas médicas.-4.7.2018 -

Todo ello supone rebajar la cuantía indemnizatoria correspondiendo 10.616,60 € -no 11.927,01€ y por este último extremo la cuantía correcta equivale a 37.322,04, no a 39.202,05 €; (diferencia 1.310,41€ +1.880,01) 3.190,42€ es la cantidad a rebajar de la total reclamada; lo que nos lleva a determinar la cuantía indemnizatoria en 87.323,95 €, siendo el 50 % la cantidad de 43.661,97 €, correspondiente a la que deberá ser satisfecha por la entidad aseguradora.

TERCERO.- Costas

Respecto de las costas no se hará expresa imposición en ninguna instancia, al ser estimados parcialmente tanto la demanda como el recurso de apelación, conforme artículos 398 y 394 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.