Sentencia Civil 153/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 80/2023 de 22 de marzo del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida única y exclusivamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La aseguradora Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, subrogada en la posición de su asegurado, el Ayuntamiento de Madrid, por el que abonó la indemnización al perjudicado, y, subsidiariamente, conforme a los artículos 1.158 y 1.212 del Código civil, reclamó, en demanda presentada el día 17 de abril de 2022, contra la empresa concesionaria del servicio, UTE. OHL. SA.-Ascan Constructora y de Gestión S.A., (ahora UTE Servicios Madrid 4) la suma de 3.565,19 euros con la que indemnizó al perjudicado por los daños producidos en su vehículo por la caída de una rama de un árbol cuando estaba correctamente estacionado, tras la sentencia declarativa de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid y condenatoria del ente municipal y de la aseguradora dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 12 de Madrid, alegando que la concesionaria demandada había incumplido las obligaciones derivadas del pliego de prescripciones técnicas y del pliego de cláusulas administrativas particulares que regían el contrato administrativo de concesión del servicio, al no haber realizado adecuadamente los trabajos de inspección y detección de arbolado en mal estado, faltando a su obligación de mantenimiento antes de que la rama del árbol cayese y causara los daños indemnizados por Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., en virtud del aseguramiento de la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid. Asimismo, fundamentó su reclamación en los artículos 196, 15 y 288 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, Pliego de Prescripciones Técnicas y Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del Contrato Integral de Gestión del Servicio Público de Limpieza y Conservación de los Espacios Públicos y Zonas Verdes que regía la concesión del servicio del Ayuntamiento de Madrid a la demandada.

SEGUNDO.- La demandada, ahora UTE Servicios Madrid 4, se opuso a la demanda alegando expresamente que no formulaba excepción de prescripción, si bien debía tenerse en consideración que habían transcurrido dos años desde los hechos, el inicio de expediente administrativo no suponía asunción de responsabilidad directa por el Ayuntamiento de Madrid, no existía informe técnico previo de la concesionaria del servicio, no había tenido oportunidad de formular alegaciones ni había sido oída en el expediente administrativo, no se acreditaba la causa de la caída de la rama, no había informe técnico previo del Ayuntamiento de Madrid sobre circunstancias y causas de la caída, no se le había dado noticia de la demanda interpuesta ante la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de poder personarse en el procedimiento, así como, que solo estaba obligada a vigilancia exterior de las unidades arbóreas de su zona y a participar en labores de poda programadas por el Ayuntamiento de Madrid, sin poder realizar, en vigilancia exterior, actuación sobre árboles que no manifiesten signos de riesgo como pudrición, oquedades, excesiva inclinación u otras, lo que no acontecía en la unidad que provocó la incidencia, aparte de no constar la causa de la caída de la rama, ni el estudio de las condiciones meteorológicas del día y la situación del terreno, ni si existieron fuertes vientos o altas temperaturas, pudiendo haber caído la rama por estrés, al ser verano con altas temperaturas, lo que provoca la autopoda de árboles sanos, inesperada, sin aviso previo del estado del árbol (proceso denominado técnicamente Summer Drop Branches, o caída de ramas en verano, cuando tras un periodo de altas temperaturas y escasa precipitación aparece la caída ocasional de ramas en apariencia sanas en árboles maduros, en respuesta al estrés mediante formación de una capa de abscisión en la base de la rama), por lo que no puede considerársela responsable de los daños en el vehículo ya que no existió negligencia en la vigilancia, tratándose de un suceso imprevisible, de fuerza mayor o causa ajena al servicio.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la concurrencia de prescripción de la acción y la demanda condenando a la demandante al pago de las costas, con los argumentos siguientes:

(...) De conformidad al art 271 lec procede indicar que los hechos son del pasado 3/6/2020 y la demanda de fecha 9/5/2022. Si bien es cierto que se reclama a resultas de un derecho de repetición, amparado en el art 43 de la ley de contrato de seguro privado.

El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización.

El asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado. El asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse.

La acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado. Se consigna el pago el pasado 30/11/2021 y la demanda es del 17/4/2022 no concurriendo prescripción.

Si entramos en el contenido de la reclamación debemos analizar los requisitos del 1902 cc, que es donde decaen los elementos probatorios de la actora, siendo evidente que no hay prueba cierta del origen de la caída de la rama y es necesario probar la negligencia y el proceder negligente de la asistencia o cuidado de la zona por parte del Ayuntamiento.

No hay documentalmente reconocimiento alguno de responsabilidad del ayuntamiento. No se ha solicita prueba alguna por la actora, que es el que tiene la carga probatoria. No se ha pedido informes previos de asistencia en la zona, ni declaraciones.

No hay elemento alguno que pueda determinar la exclusión de una fuerza mayor, un caso fortuito o la intervención de tercero siendo, por tanto, imposible dar por probados los requisitos legales del art. 1902 cc , que son necesarios para estimar la demanda. (...).

CUARTO.- La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba, incongruencia al apreciarse una excepción no alegada e indebida aplicación del artículo 1902 del Código civil.

2.- Error en la valoración de la prueba respecto a la ausencia del reconocimiento de responsabilidad del Ayuntamiento de Madrid.

3.- Infracción de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y del Pliego de Prescripciones Técnicas que rige la contratación concesionaria del servicio con el Ayuntamiento de Madrid y jurisprudencia de desarrollo.

QUINTO.- Los antecedentes que conviene relacionar son los siguientes:

El día 3 de junio de 2020, don Virgilio estacionó correctamente su vehículo matrícula NUM000 en la Calle Peonías esquina con la Calle Begonias de Madrid, distrito de Hortaleza, y sobre las 23,30 horas se encontró con su vehículo golpeado y con daños producidos por una rama de un árbol de grandes dimensiones que había caído encima.

A consecuencia de ello resultó dañado el coche y Mapfre España, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., aseguradora de los daños en el vehículo, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales asumió la reparación de este por importe de 3.565,19 euros, conforme a la factura de reparación emitida por el taller Renault Retail Group Madrid S.A., a nombre de Mapfre España, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A.

Mapfre España, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., subrogada en los derechos y acciones de su asegurado, formuló reclamación por responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Madrid, alegando la mala conservación del árbol y la inexistencia de fuerza mayor, reclamando la cantidad de 3.565,19 euros conforme a la factura de reparación que el perito estimó acordes al mercado e incoado y tramitado el expediente administrativo NUM001, en el que obra informe de actuación de la policía municipal reflejando la caída en la vía pública de una rama de árbol que se ha fracturado, causando daños a dos turismos, finalizó con desestimación presunta por silencio administrativo, sin audiencia de la concesionaria, e interpuesto recurso contencioso-administrativo por Mapfre España, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., contra el Ayuntamiento de Madrid y la empresa concesionaria encargada del mantenimiento, se siguió solo contra el Ayuntamiento de Madrid al no hacerse en el suplico petición alguna frente a la concesionaria y Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., aseguradora de la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid, se personó como interesada en el procedimiento abreviado 71/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 12 de Madrid.

En el procedimiento abreviado tramitado se dictó sentencia el día 23 de noviembre de 2021, número 320/2021, que adquirió firmeza, declarando la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid y condenando a este y a la aseguradora al pago de la indemnización en la cuantía reclamada por el perjudicado, por haber quedado acreditados los elementos necesarios de responsabilidad, causalidad y alcance de los daños, consignando Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., el importe de la condena el 30 de noviembre de 2021.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el juzgado de lo contencioso-administrativo textualmente se recoge: Es claro que cabe predicar en el caso enjuiciado la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada. La producción de aquellos daños en el vehículo, Dacia, matrícula NUM000, propiedad de Virgilio asegurado en Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., es la causa inmediata de ésta: la caída de una rama del arbolado público, cuya conservación y mantenimiento corresponde al Ayuntamiento de Madrid, ponen en evidencia el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos municipales y el resultado dañoso. Consiguientemente, ha de ser indemnizada la aseguradora Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., en el importe de los daños ocasionados al vehículo asegurado en la suma de 3.565,19 € a causa del siniestro sufrido en la calle Peonías con Begonias, de la Localidad de Madrid, el día 3 de junio de 2020, cuando estado estacionado el vehículo y fue impactado por la caída de una rama de árbol, el cual se encontraba en mal estado de conservación, ocasionando daños materiales al vehículo asegurado.

La derivación de la responsabilidad sobre la concesionaria no afecta a la reclamante en el presente recurso al tratarse de una relación jurídica contractual entre el Ayuntamiento de Madrid y la Concesionaria no oponible a la entidad reclamante Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., que dirige su acción únicamente frente al Ayuntamiento demandado (...).

Pues bien, el Ayuntamiento no ha dictado resolución administrativa derivando la responsabilidad en la concesionaria del servicio contratado y, la demanda se dirige, únicamente, frente a la desestimación presunta de la reclamación formulada por la actora y, en consecuencia, acreditada la caída de la rama de árbol y la causación de daños en el vehículo asegurado por la actora la corporación demandada y Allianz han de indemnizar solidariamente a la recurrente la cantidad reclamada que asciende a 3.565,19 € por los daños en el vehículo asegurado, Dacia matrícula NUM000 (...).

La policía municipal de Madrid observa cómo una rama de árbol se ha fracturado cayendo sobre la calzada causando daños a dos turismos, uno de ellos, el vehículo asegurado por la entidad recurrente que presenta daños en techo y lateral izquierdo parte trasera daños compatibles con los del informe de peritación (Documento nº 6 de la demanda).

En aquella fecha el arbolado de la zona (distrito de Hortaleza, lote 4) se encontraba incluido en la relación de zonas verdes y arbolado urbano cuyo mantenimiento era gestionado por el Área de Gobierno de Medio Ambiente a través de la Dirección General de Gestión del Agua y Zonas Verdes y la gestión del servicio público de limpieza y conservación de los espacios públicos y zonas verdes, incluidos los árboles, estaba contratada a la empresa concesionaria UTE. OHL. SA.-Ascan Constructora y de Gestión S.A., hallándose regido el contrato por el "Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato integral de gestión del servicio público de limpieza y conservación de los espacios públicos y zonas verdes" y por el "Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares" que había de regir en el contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión administrativa denominado "Contrato Integral de Gestión del Servicio Público de Limpieza y Conservación de los Espacios Públicos y Zonas Verdes" a adjudicar por procedimiento abierto (Expte. NUM002).

Entre las obligaciones de la empresa concesionaria del servicio se encontraba la de detectar el arbolado seco o en deficiente estado, evaluar el estado del arbolado urbano y realizar controles diarios a tal fin, evitando las caídas de ramas secas o en mal estado que podrían causar daños a personas o bienes, o pudieran presentar peligro para la seguridad vial, debiendo realizarse tales labores de acuerdo con su propio programa de gestión.

SEXTO.- Es cierto que la demandada no alegó la excepción de prescripción de la acción y nada debió resolver sobre ella la sentencia de primera instancia, por cuanto el transcurso del plazo de dos años desde la caída de la rama sobre el vehículo se invocó por la demandada para sustentar la dificultad de conocer y acreditar su causa a la fecha de contestar la demanda por razones ajenas a ella, si bien, la declaración de incongruencia no conduce a la modificación del fallo de referida sentencia ya que fue desestimada y la demandada no ha impugnado la sentencia, antes bien, conviene con la apelante en que no opuso la excepción de prescripción de la acción.

Asimismo, es cierto que la demandante no accionó, por subrogación en los derechos y acciones de su asegurado, al amparo del artículo 1.902 del Código civil, sino con apoyo en los artículos 196, 15 y 288 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, Pliego de Prescripciones Técnicas y Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del Contrato Integral de Gestión del Servicio Público de Limpieza y Conservación de los Espacios Públicos y Zonas Verdes que regía la concesión del servicio del Ayuntamiento de Madrid a la demandada, además de la regulación del pago por tercero y los derechos y acciones dimanantes del mismo.

SÉPTIMO.- Desde ahora debe señalarse que el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material derivada de sentencia firme (no de todas) obliga a partir, tomándolo como indiscutible en el proceso posterior que se promueva, de lo que ya se ha resuelto en sentencia firme en el otro proceso anterior pero fuera de los casos del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil (sobre la cosa juzgada material) y del artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (sentencias penales condenatorias y absolutorias que declaren la inexistencia del hecho), no hay cosa juzgada ni se produce, por tanto, el efecto positivo prejudicial.

Lo anterior se recuerda porque la mala conservación del árbol que estima concurrente la sentencia dictada en el orden contencioso-administrativo como causa de la caída de la rama del árbol, sin indicación alguna directa o por referencia a las circunstancias concurrentes que determinaron tal calificación, forme o no parte de los elementos imprescindibles enjuiciados por el tribunal del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para declarar la responsabilidad patrimonial directa del Ayuntamiento de Madrid frente al perjudicado, no puede tener para el tribunal del orden civil el efecto prejudicial positivo que pretende la demandante-apelante en la determinación de la responsabilidad de la concesionaria del servicio por el daño y, por tanto, aunque frente a dicho perjudicado haya declarado el tribunal del orden contencioso-administrativo la responsabilidad patrimonial directa del Ayuntamiento de Madrid en sentencia firme, por concurrir los requisitos exigidos para ello, la viabilidad de la acción ejercitada por la aseguradora de la Administración municipal, que pagó al perjudicado la indemnización, frente a la concesionaria del servicio, impone el previo análisis por el tribunal civil de la relación contractual existente entre dicha concesionaria y el Ayuntamiento de Madrid y tan solo de haberse producido el daño en el marco de ejecución de las obligaciones contenidas en los pliegos de prescripciones técnicas y de condiciones administrativas particulares reguladores de la concesión (inspección, detección de arbolado en estado de riesgo y mantenimiento para evitar el daño), habría de prosperar la acción ejercitada en el presente procedimiento y para ello, será preciso determinar, conforme al material probatorio aportado en el procedimiento civil, la causa y circunstancias en que se produjo la caída de la rama, pues, de otro modo, no será posible discernir si tuvo lugar en el marco indicado o fue debido a fuerza mayor o la concurrencia de una causa ajena al servicio como puede ser el fenómeno natural de caída de ramas en verano.

OCTAVO.- A la fecha de la caída de la rama del árbol que causó el daño en el vehículo era de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y el Pliego de Prescripciones Técnicas y Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del Contrato Integral de Gestión del Servicio Público de Limpieza y Conservación de los Espacios Públicos y Zonas Verdes que regía la concesión del servicio del Ayuntamiento de Madrid a la demandada y no hay controversia acerca de que el contrato de la concesionaria con el ayuntamiento era un contrato de gestión de servicios públicos mediante concesión, definido en el artículo 15 como "aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio" y regulado específicamente en los artículos 284 y siguientes de la ley, que debe regirse por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares de la concesión (artículo 188), cuyas clausulas son vinculantes para la administración pública contratante y el contratista o concesionaria, debiendo prestar el servicio el contratista con arreglo a lo establecido en el contrato y en el artículo 288 de la ley, siendo obligación del contratista indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración (artículo 288.6).

El artículo 196 de la citada ley, con carácter general respecto del contrato de concesión tanto de obras como de servicios, dispone:

1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 315, o en el contrato de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquellos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.

El referido artículo 196 lo que prevé, en orden a la determinación del sujeto contractual responsable frente al perjudicado, es que los terceros, esto es, quienes siendo ajenos al contrato hayan sufrido el daño derivado de la ejecución del propio contrato, puedan requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños y, además, da una solución de reparto de responsabilidades entre la administración y el contratista, en cuya virtud, el contratista responde frente al tercero cuando los daños producidos le sean imputables y/o obedezcan a órdenes de la administración o a defectos del contrato celebrado con ella, de modo que permite, que luego, la administración y la concesionaria, mediante el sistema de repetición, puedan establecer o compensar sus culpas, sin que el perjudicado se vea afectado en su derecho a ser indemnizado.

No obstante, en este supuesto, el deber de la Administración de responder frente al tercero ya se ha declarado en la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de la acción posterior de repetición o de regreso del ayuntamiento, que es al que ha declarado responsable frente al perjudicado, contra la contratista, y que es la acción ejercitada en este procedimiento por la aseguradora de la responsabilidad del ayuntamiento al haber indemnizado al perjudicado conforme al contrato de seguro concertado con el ente municipal.

La responsabilidad del ayuntamiento se ha declarado en la sentencia firme atendiendo a su carácter objetivo o de resultado de la responsabilidad patrimonial exigida por el perjudicado, si bien entendido en el sentido de que no es preciso demostrar que los titulares o gestores de la actividad han actuado con dolo o culpa, ni que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, porque lo relevante es la antijuridicidad del resultado o lesión, exigiendo, en todo caso, la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuales son, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen y que el particular no tenga deber jurídico de soportar; que no se haya producido por fuerza mayor; y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

NOVENO.- En el caso presente, revisado el material probatorio obrante en el procedimiento, debe afirmarse que de las pruebas obrantes en las actuaciones no puede deducirse que correspondiera a la concesionaria demandada, en base al contrato que le vinculaba con el Ayuntamiento de Madrid, el impedir en todo caso la caída de las ramas, ni cabe trasladarle la responsabilidad por el solo hecho de prestar el servicio público cuya gestión había sido objeto de la concesión, y no existe prueba sobre la causa o circunstancias de la caída de la rama ni se puede, en consecuencia, apreciar, que los daños sean consecuencia de la ejecución del contrato al no quedar acreditado que la caída de aquella se hubiera producido por una negligente o defectuosa ejecución de alguna cláusula contractual, al no poder prescindirse del régimen contractual de la administración concedente y de la concesionaria, ni de la responsabilidad subjetiva (negligencia en el cumplimiento o incumplimiento del contrato), ni del deber de trasladar la responsabilidad del ayuntamiento a la contratista de acuerdo con las condiciones previstas en la normativa de contratación del Sector Público, pues se está repercutiendo por la aseguradora del ayuntamiento contra la contratista que considera responsable de la lesión.

La concesionaria no tuvo conocimiento de la reclamación realizada por el perjudicado ya que este no instó informe o pronunciamiento sobre determinación de la responsabilidad conforme a lo establecido en el artículo 196.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sino que acudió a la reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial frente al ayuntamiento, y tampoco intervino como interesado en el procedimiento administrativo que finalizó por desestimación presunta por silencio administrativo, ni en el posterior procedimiento contencioso-administrativo contra la desestimación presunta puesto que en este, el perjudicado no solicitó nada frente a la concesionaria en el suplico de la demanda a pesar de lo manifestado en otro pasaje de esta, y cómo no hay referencia alguna en los partes de la policía municipal y servicio de bomberos, que procedieron a levantar el atestado y retirar la rama del vehículo, respectivamente, a las circunstancias de la caída, puesto que solo se indica en el atestado de la policía municipal, único que consta en el documento aportado con la demanda, que se ha fracturado la rama, más nada se reseña sobre el estado del árbol o de la propia rama, ni se aprecia en la oscura fotografía que figura incorporada al expediente administrativo y proceso contencioso-administrativo, no se puede deducir la causa o características de la fractura de la rama, por lo que se carece del más mínimo elemento probatorio sobre la causa de tal fractura, lo que impide tener por acreditada la responsabilidad que imputa la demandante a la concesionaria demandada.

Asimismo, no se puede llegar a la conclusión que pretende la actora, cual es, que la caída de la rama por fractura fue debida a la mala conservación del árbol causante del siniestro y por ello incardinable en las actuaciones de desarrollo del contrato a cargo de la demandada, por cuanto la fractura se produjo en verano, con tiempo seco y temperaturas elevadas según la documental aportada por la demandada, lo que pudo provocar, conforme a los informes generales hechos valer por la concesionaria al no ser posible, por el tiempo transcurrido y falta de conocimiento de esta del incidente, realizar comprobación alguna del árbol, el denominado estrés en árboles maduros y sanos, cuyo riesgo no es apreciable en labores cotidianas de inspección, mantenimiento y conservación ordinarias de árboles y arbustos, de modo que no puede estimarse probado que la causa de la caída de la rama fuera el mal estado de conservación del árbol y este estado la causa de los daños en ejecución del contrato, ni se puede concluir que la caída de la rama del árbol se produjo por una defectuosa ejecución del mantenimiento contratado por la UTE demandada, es decir, por la defectuosa ejecución por la concesionaria de algunas de las actuaciones, intervenciones u obligaciones -inspección, vigilancia, detección del riesgo o peligro, mantenimiento y conservación de zonas verdes y espacios públicos (poda y apeo)- recogidas en los pliegos de prescripciones técnicas y de condiciones administrativas que rigen el contrato de concesión del servicio que le vinculaba con el ayuntamiento, ni que el árbol hubiera precisado una vigilancia o inspección más exhaustiva por encima de la poda ordinaria y normal mantenimiento, ni que hubiera indicios de riesgo en el propio árbol, correspondiendo la carga de la prueba de la causa de la fractura de la rama a la reclamante puesto que ya se ha declarado al ayuntamiento responsable directo por la jurisdicción contencioso- administrativa, de modo que la aseguradora demandante no puede repetir contra la concesionaria.

En definitiva, no hay prueba que permita concluir que los daños producidos al perjudicado son consecuencia de los actos de ejecución del contrato llevados a cabo por la concesionaria demandada, pues no queda acreditado que la caída de la rama fuese debida a un mal estado o a situación de riesgo del árbol, por lo que no cabe imputar a la UTE concesionaria la responsabilidad de los daños y perjuicios por un eventual incumplimiento de sus obligaciones de detección y mantenimiento establecidas en el contrato concertado con la Administración municipal, y ello debe dar lugar a la desestimación del recurso de apelación.

DÉCIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,