Sentencia Civil 156/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 170/2023 de 22 de marzo del 2024

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO. Para abordar mejor el conocimiento de este recurso de apelación consideramos adecuado hacer un breve resumen de las circunstancias que han rodeado a la relación jurídica mantenida entre GOCCO CONFEC S.A., entidad actora en este procedimiento y DIRECCION000 C.B., parte demandada junto con los miembros de la Comunidad de Bienes don Ángel y doña Virtudes y franquiciada.

1.- Con fecha 4 de julio de 2011 se formalizó, por un periodo de 10 años, contrato de franquicia entre las partes litigantes, cediendo GOCCO el uso de los signos distintivos de los que es titular el franquiciador de la MARCA y comunicando y transmitiendo a DIRECCION000 su experiencia en esta campo, el "know how" o saber hacer.

2.- Tras surgir diversos problemas en la ejecución del contrato, debido a las adversas circunstancias económicas en España que afectaron a la entidad GOCCO CONFEC, pusieron en duda la viabilidad y subsistencia de las franquicias y ocasionaron al cierre de numerosas tiendas, la franquiciadora con la la finalidad de reflotar su firma ofreció en los meses de verano de los años 2016 y 2017 a los franquiciados determinadas condiciones especiales en cuanto a coste de la mercancía, abonos y recompras a los efectos de viabilizar dichos negocios y conseguir que se mantuvieran abiertos.

El día 20 de octubre de 2017 los franquiciados, sin contar con la autorización de la hoy demandante, decidieron comunicar la resolución del contrato y el cierre del negocio para el día 31 de enero de 2018, aunque el cierre de la franquicia se haría efectivo el 23 de diciembre de 2017.

Tras diversos intentos frustrados de llegar a una solución consensuada del conflicto donde se llegaron a barajar diferentes cantidades que debía asumir la franquiciada hasta la suma 71.456,86 euros, en la que iba incluida la asunción del coste de la temporada primavera-verano del año 2018, la franquiciadora, al apreciar diversos incumplimientos, procedió el día 23/4/2018 a hacer efectivo el aval que había otorgado DIRECCION000 al firmar el contrato cobrándose la cantidad de 22.247,65 euros, 11.702,41 euros por reembolso de ayudas correspondientes a la temporada otoño-invierno de 2017, 10.484,75 euros en concepto de deuda atrasada y 60,49 euros por gastos de burofax, y todo ello sin perjuicio del ejercicio de acciones que procedan en reclamación de aquella parte de la deuda que en su caso y tras la ejecución del aval que quedara pendiente

3.- Con fecha 17 de abril de 2019 don Ángel, doña Virtudes y la entidad DIRECCION000 C.B. presentaron demanda, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, en reclamación de la cantidad de 11.702,41 euros que había sido obtenida por GOCCO al ejecutar el aval, actuación que deber considerarse ilegítima, toda vez que la ayuda que prestó GOCCO por el concepto "ayuda temporada otoño-invierno 2017", hizo que se mantuviera, a pesar de la insostenibilidad de dicho negocio, y como contrapartida a dichas ayudas, la tienda abierta durante la temporada otoño-invierno de 2017.

La entidad GOCCO se opuso a la demanda declarando inaceptable que pudiese recuperar la cantidad entregada como incentivo bajo unas condiciones que no se respetaron al cerrarse la franquicia a finales del mes de diciembre y no el 31 de enero de 2018 como se había comprometido, incumplimiento que habría permitido ejecutar el aval conforme a las condiciones establecidas en el contrato de franquicia.

4.- El día 30 de septiembre de 2021 se dictó sentencia, confirmando la del juzgado de instancia, por este mismo ponente y misma sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se desestimó la demanda presentada por DIRECCION000 C.B. debido a que no había respetado el pacto por el que había obtenido las ayudas económicas y que le obligaba a mantenerse en el negocio durante la temporada de Otoño-Invierno de 2017 que finalizaba el 31 de enero de 2018, ya que fue el día 23 de diciembre de 2017, momento en que dio de baja a su empleada doña Regina, cuando cerró la tienda como se reconoce la propia parte demandante en los correos que remitió a la sociedad demandada.

5.- El día 18 de noviembre de 2019 se presenta por GOCCO una nueva demanda, de la que conoció el Juzgado nº 88 de Madrid, solicitando que se declare el incumplimiento contractual de la franquiciada y se acuerde la resolución del contrato de franquicia, condenando a don Ángel y doña Virtudes, como miembros de DIRECCION000 C.B., al pago de la cantidad de 8.377,74 euros, de acuerdo con las cláusulas 15-B y 16 del contrato de franquicia.

En concreto la condena se fundamentaba en que los demandados, de manera unilateral y ante la oposición de GOCCO, resolvieron de modo unilateral el contrato lo que constituye una falta muy grave que permite (ver estipulaciones 15 y 16 del contrato) exigir una indemnización del 8% que es la cantidad que es objeto de reclamación en este procedimiento, pues la facturación de ventas al cliente desde el 21/12/2017 hasta el 21/12/2016 asciende a 104.721,77 euros, siendo por tanto el 8% de tal cantidad la suma de 8.377,74 euros

6.-El Juzgado de Instancia dictó sentencia absolutoria al apreciar la excepción de cosa juzgada, lo que argumento considerando que GOCCO CONFEC debería haber formulado reconvención en el primer procedimiento incoado a instancias de DIRECCION000.

" En aquel procedimiento lo mismo que en el presente procedimiento se plantea al Tribunal que resuelva sobre la resolución de un contrato de franquicia suscrito por ambas partes, y se dirima quién fue el que incumplió su parte en el contrato, de forma que en aquel procedimiento se reclama que se devuelva una cuantía de 11.702,41 euros que ha hecho suyos la aquí actora en ejecución de un aval al entender resuelto el contrato por incumplimiento de DIRECCION000 , y en el presente procedimiento , como consecuencia de considerar resuelto el contrato de franquicia por incumplimiento de la franquiciada DIRECCION000 , calificado de infracción grave por la actora en virtud de la cláusula 16 del contrato, le aplica una cláusula penal prevista en la cláusula 15B, al objeto de obtener una indemnización de daños y perjuicios. En el devenir de los hechos, la aquí actora reclamó ante el cierre de la tienda, en un primer momento 28.266,36 euros, y posteriormente 71.456,86 euros , procediendo posteriormente a ejecutar el aval suscrito a la firma del contrato de franquicia por importe de 22.247,65 euros con el siguiente desglose:- 11.702,41 euros en concepto de reembolso de ayudas correspondientes a la temporada otoño -invierno 2017 -10.484,75 euros en concepto de deuda atrasada -60,49 euros en concepto de gastos de burofax.

No ha sucedido ningún hecho posterior entre el cierre de la tienda que el franquiciador ha calificado desde el primer momento como un incumplimiento del franquiciado, y por tanto, no existe razón alguna para que se reserve a un juicio posterior el derecho a reclamar una indemnización de daños y perjuicios por aplicación de una cláusula penal prevista en el contrato, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 400. 2 y 406 de la LEC , debió articularlo como demanda reconvencional. Ello lo exige la seguridad jurídica, ya que tanto el Juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial de Madrid, han examinado las vicisitudes de las relaciones jurídicas de las partes en virtud del contrato de franquicia, y si hubo incumplimiento de una de ellas y las consecuencias que tuvo para las partes ......Por tanto, conforme a la jurisprudencia citada, procede estimar la excepción de cosa juzgada material en su vertiente de efecto preclusivo ex art. 400.2 y 406 de la LEC .

7.- La sociedad franquiciadora presentó recurso de apelación en el que, como punto esencial, defendió la indebida aplicación del artículo 400 de la LEC en relación con el 406 del mismo texto legal en relación con la cosa juzgada y del artículo 24 de la C.E. Como principales argumentos defendió:

No concurre la necesaria conexión entre las pretensiones de ambas partes en los dos procedimientos.

"Es cierto como señala la Sentencia recurrida que ambos procedimientos se solicita la resolución del contrato, pero en la demanda del procedimiento dirimido en el Juzgado de 1º Instancia Nª 5 de Madrid, la contraparte no solicitó en el suplico que se declarara el incumplimiento del contrato de franquicia por parte de mi patrocinada, y sin embargo esta parte si lo solicita en el suplico de la demanda que ha recaído en el presente procedimiento.

Esta parte entiende que salvo en la petición común de resolución contractual en el resto de pretensiones no se daba el requisito de conexión entre las pretensiones de ambas demandas.......... pues :

El Procedimiento Ordinario 604/2019 dirimido en el Juzgado de 1º Instancia Nª 5 de Madridse centró en si se debían aplicar unas bonificaciones concedidas el 5 de Julio de 2017 por mi patrocinada en el precio de la ropa para la temporada de Otoño/Invierno 2017.

En la demanda que ha originado el presente procedimiento se solicita si se debe indemnizar a mi patrocinada por incumplimiento del término del contrato

El título en el que se fundó la demanda dirimida en el Juzgado de 1º Instancia Nª 5 de Madrid es en un acuerdo verbal pactado en una reunión entre las partes del 5 de Julio de 2017 plasmada en el mail de 24 de agosto de 2017 (grupo documental 4 aportado con la demanda)que modifico el contrato de franquicia.

El título en que se funda el presente procedimiento es el contrato de franquicia de fecha 4 de julio de 2011.

En el procedimiento dirimido en el Juzgado de 1º Instancia Nª 5 de Madrid ambas partes mantienen que la otra ha incumplida el acuerdo verbal de 5 de Julio de 2017 que modifico el contrato de franquicia pero no el contrato de franquicia en si".

Al analizar la cosa juzgada en relación con la reconvención no es admisible que se exija al demandado que presente reconvención, pues la misma no es una carga sino una facultad.

Plantear la demanda reconvencional tiene carácter voluntario, así el art. 406 LEC dispone que el demandado "podrá" plantear reconvención.

La reconvención no es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones en virtud de la tutela judicial efectiva.

El artículo 400 de la LEC afecta al demandante principal o al reconviniente pero no afecta al demandado que no pasa a formular reconvención; la única extensión del efecto preclusivo se contiene en el art. 406 para el demandado que reconviene.

SEGUNDO. En primer lugar pasaremos a analizar la cosa juzgada.

La defensa de la seguridad y paz jurídica y evitar la existencia de resoluciones contradictorias se cubre con la figura de la cosa juzgada, dentro de cuya figura se alude a la cosa juzgada formal que atiende a la firmeza que adquiere una resolución contra la que no cabe ulterior recurso, por lo que tiene carácter interno y produce sus efectos en el mismo proceso en que se dicta y la cosa juzgada material que impone las condiciones en que los jueces y tribunales deban verse vinculados a la decisión contenida en sentencias dictadas por el mismo o por otros órganos judiciales en otros procesos anteriores que hayan adquirido firmeza; no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa ya que sus efectos no se reflejan en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior. La cosa juzgada material se regula en el artículo 222 de la LEC del siguiente modo

" 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Esta vinculación impuesta al juez por efecto de la cosa juzgada se manifiesta en dos aspectos o funciones, función negativa que implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir sobre la misma pretensión, a ella responde el principio "non bis in idem" y a la misma se refiere el apartado 1 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes trascrito y la función positiva o prejudicial en que la cosa juzgada no impide que el juzgador que conoce del segundo proceso se pronuncie sobre la pretensión deducida en el mismo sino que obliga a que se atenga a lo ya juzgado cuando dicte su sentencia en cuanto aquello resulta condicionante o prejudicial al nuevo problema suscitado, en este caso el objeto del proceso debe ser distinto y a ella se refiere el apartado 4 del artículo 222 de la LEC.

Debemos tener presente que para decidir si existe cosa juzgada material con efecto negativo excluyente debe examinarse si existe identidad subjetiva en las personas que han sido parte en los dos procedimiento y objetiva al ser idéntico el objeto o la pretensión deducida en los mismos, sin que estimemos que sea determinante la causa de pedir, pues la nueva ley, separándose de la anterior legislación en la que se exigía para apreciar la cosa juzgada una identidad absoluta entre las personas litigantes, el petitum y la causa de pedir (ver el artículo 1.252 del Código Civil derogado), para apreciar la existencia de la cosa juzgada se fija exclusivamente en las partes y en el petitum u objeto del proceso, sin que excluya la misma que se invoquen otros hechos y fundamentos jurídicos que pudieran apoyar la pretensión del actor pues si los mismos pudieron haber sido alegados en el anterior proceso por el actor concurre la excepción que estamos analizando, así el artículo 400 de la LEC indica que : "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

TERCERO. En definitiva la cosa juzgada se extiende a los hechos y fundamentos jurídicos que se invoquen en el nuevo proceso cuando pudieron haberse alegado con anterioridad en función de la pretensión deducida en el anterior procedimiento, pero no creemos que entre en juego cuando se trata de pedimentos o pretensiones distintas, pues la preclusión alcanza solamente a los hechos y las causas de pedir deducibles pero no deducidas en el anterior procedimiento en función de la pretensión en aquel ejercitada pero nunca a las pretensiones o peticiones deducibles pero no deducidas, es decir que se pudieron haber acumulado al primer procedimiento pero que no incluyeron, pues si lo pedido varía, si lo solicitado en el segundo procedimiento no es de la misma naturaleza o no puede entenderse comprendido en lo pedido en el primero, la preclusión del artículo 400 de la LEC no tiene lugar.

Creemos que la regulación sobre la cosa juzgada no obliga a acumular todas las posibles pretensiones que se puedan derivar de una misma reclamación

Es evidente que la extensión de la cosa juzgada estará en directa relación con la amplitud que demos al término idéntico objeto, bien en sentido estricto abarcando exclusivamente la pretensión formulada y tal como se ha presentado en el primer procedimiento, o permitamos que se extienda a aquellas otros pretensiones accesorias o complementarias que naturalmente van vinculadas a la pretensión ejercitada en el anterior procedimiento.

En este caso no podemos mantener la decisión del Juzgado de Instancia, pues no vemos la ligazón o conexión necesaria entre pretensiones derivadas de distintos títulos (pacto verbal de julio de 2017 y contrato de franquicia); ampliar la cosa juzgada en los términos que se ha hecho, cuando además se viene a sancionar que no se hubiera hecho uso de una demanda reconvencional, entendemos que excede de los términos en los que la ley regula esta figura por lo que podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO. Llegados a este punto nos corresponde analizar la pretensión ejercitada en este procedimiento por GOCCO.

El contrato de franquicia (ver cláusulas 15-B y 16), tras regular como causa de resolución del contrato el cese en el negocio por parte del franquiciado, dispone que la franquiciadora se reserva el derecho de imponer la sanción prevista para una falta muy grave, lo que nos debe llevar a analizar si tal estipulación permite hacer efectiva la sanción cualesquiera que sean las condiciones que concurran o debe quedar suspendida cuando se presenten circunstancias que justifiquen objetivamente el cese en el negocio.

La profunda crisis económica que afecto a España no dejó libre a la marca GOCCO, pues condujo a que la sociedad hoy demandante, ante las pérdidas económicas, acordase la reducción del capital y llegase a un acuerdo de refinanciación con los acreedores que fue presentada ante el Juzgado de lo Mercantil para su homologación (ver doc. 8 de la contestación). Asimismo, se vio obligada a solicitar financiación a las entidades bancarias, lo que dio lugar a que estas notificaran a los franquiciados en noviembre de 2017 la constitución de una pignoración a su favor sobre los derechos de crédito que se devengaran a favor de la franquiciadora (documento nº 5 de la contestación).

Tampoco es discutido que echaron el cierre numerosas franquicias, como Tudela, Ciudad Real, Alcoy, Ávila, Tenerife, Mérida, Algeciras, Melilla, Aranjuez, Dos Hermanas, Lanzarote, Úbeda, Villagarcía de Arosa, Linares o Mairena del Aljarafe.

Es más en el hecho sexto de la contestación a la demanda del primer proceso seguido entre las partes, del que conoció el Juzgado nº 5 de Madrid y que ha sido aportada por la Comunidad de Bienes demandada, se indica que " efectivamente como todo el sector, no solo han cerrado muchas franquicias, sino que además mi patrocinada se ha visto abocada a cerrar muchos puntos de ventas propios, en España e internacionales, y se han cerrado numerosas franquicias como hemos indicado anteriormente. Mi patrocinada en el ejercicio 2015/2016 llega a 180 puntos de ventas propios frente a los 129 de ahora (74 tiendas propias frente a las 58 actuales, 18 tiendas internacionales frente a las 4 de ahora, 82 Ecis en el Corte Inglés frente a los71 actuales) según el informe aportado documento nº 8."

La situación de los franquiciados tampoco era muy favorable, la demandada alude a que se encontraba ante una situación inasumible en el otoño del año 2017 donde se iban acumulando las pérdidas. Evidentemente la declaración presentada a Hacienda por la franquiciada sobre la renta denota que se iban reduciendo sensiblemente los ingresos, y en cualquier caso no parece razonable que quisiera abandonar un negocio lucrativo o que presentase posibilidades de éxito a corto plazo.

Todo ello motivó que en el mes de Junio de 2016 GOCCO celebrara una reunión general con los franquiciados, solicitando de los mismos un esfuerzo para continuar con la actividad, ofreciendo, en compensación, un nuevo elenco de condiciones especiales, beneficios que se ofrecieron también en el mes de julio de 2017 para poder continuar con el negocio.

QUINTO. En estas condiciones DIRECCION000 C.B. unilateralmente, aunque quizás no de modo inesperado pues ya había planteado el cese en la actividad en varias ocasiones, el día 23 de diciembre de 2017 procede al cierre del negocio, lo que nunca fue aceptado por la sociedad demandante.

Se abre un frente donde GOCCO ofrece la posibilidad de liquidar la situación con el pago de distintas cantidades, llegando incluso a exigir hasta 71.456,86 euros donde se incluían el coste de un pedido de ropa para la temporada primavera- verano del año 2018 que fue rechazado por la parte demandada al no haberse formulado pedido alguno dada la situación en la que se encontraba, sin que, tampoco, existiera comunicado en virtud del cual GOCCO hubiera hecho un pedido en su nombre para la nueva temporada; en definitiva la franquiciada defendían que resultaba inadmisible la cantidad de 47.362, 45 euros reclamada por tal concepto. La actora finalmente, haciendo uso del aval que suscribió al inicio del contrato, procedió a ejecutarlo por un importe de 22.247,65 euros, a pesar que estaba garantizado hasta 35.000 euros( ver condición particular 4, folio 32 vuelto), donde se incluía la suma de 11.702,41 euros por recuperación de ayudas para la temporada otoño-invierno del año 2017, que fue objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 al que nos venimos refiriendo a lo largo de esta resolución, 10.484,75 € por deuda atrasada y 60,49 € gastos de burofax.

No podemos aceptar con la ejecución del aval quedase liquidada la relación jurídica, pues expresamente GOCCO hizo reserva expresa de sus derechos.

En condiciones normales estamos de acuerdo en que debe permitirse la aplicación de la sanción económica prevista en los artículos 15 y 16 del contrato de franquicia, pero no cuando se viene arrastrando una situación excepcional en la que la propia franquiciadora veía necesario, para evitar el cese de los franquiciados, seguir ofreciendo incentivos para que los mismos pudieran seguir adelante con el negocio sin soportar pérdidas sensibles, pues, a corto plazo, la explotación del negocio no ofrecía buenas perspectivas. No parece adecuado exigir a una franquiciada que siga al frente del negocio cuando viene sufriendo sensibles pérdidas.

Es más parece que este era un criterio admitido por GOCCO debido a la situación económica que se atravesaba, pero que, de un modo no justificado, ha querido alterar en este momento. No debemos olvidar que el hecho sexto de la contestación a la demanda del anterior procedimiento seguido entre las partes se afirma por GOCCO CONFEC en este procedimiento que " No obstante, cuando un franquiciado ha querido cerrar la franquicia, mi patrocinada nunca ha obligado a mantener el contrato a pesar de estar legitimada para ello, siempre que hubiera liquidado las cantidades adeudadas por la entrega de mercancía, sin que mi patrocinada haya reclamado por las cláusulas penales establecidas en el contrato".

En definitiva la franquiciadora GOCCO CONFEC permitía que los franquiciados pudieran resolver el contrato sin sanción alguna e incentivaba con diferentes beneficios económicos a aquellos que decidieron mantenerse en la actividad, por lo que consideramos que no procede imponer una sanción económica que se corresponde con una falta muy grave, en este caso en el que la franquiciada atravesaba por notables dificultades económicas que indudablemente repercutían en la entidad hoy apelante.

SEXTO. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas procesales en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación presentado por GOCCO CONFEC S.A. ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que se imponen a la misma las generadas en la primera instancia de acuerdo con el artículo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.