Sentencia Civil 189/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 206/2023 de 22 de abril del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante, Talleres Cobedi S.L., subcontratista de las obras descritas en la demanda, promovió juicio ordinario, una vez archivado el proceso inicial monitorio por oposición de la deudora, frente a la contratista Bauen Empresa Constructora S.A., (en adelante también Bauen) reclamando la suma de 14.620,99 euros correspondiente a la devolución de las garantías (retención del 5% sobre el precio final de la obra de cerrajería realizada en las tres obras para responder de la buena calidad de los suministros y perfecta ejecución de los trabajos, así como de los pagos a que Bauen Empresa Constructora S.A., fuera obligada subsidiaria o solidariamente), por haber transcurrido los 12 meses desde la recepción de las obras estipulados en la cláusula cuarta de los tres contratos, más intereses desde la reclamación judicial y costas.

Las obras cuya devolución de las cantidades retenidas en garantía se reclamaba por la subcontratista demandante a la contratista demandada, por los trabajos de cerrajería subcontratados, eran:

1. Obra edificio de 40 viviendas, locales trasteros y garaje en la calle Embajadores 111 y Cáceres 30, Madrid.

2. Construcción de 146 viviendas, locales, garajes y trasteros en parcela A-5, Sector PP-03, Buenavista, Getafe, Madrid.

3. Obra de 16 viviendas, trasteros y garaje en C/ Guipúzcoa, 14. Madrid.

SEGUNDO.- La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de contrato cumplido defectuosamente y sostuvo que la cláusula primera de los contratos celebrados con la demandante exige para el incremento de unidades de obras la determinación de precio contradictorio y, para el caso de comenzar la subcontratista la ejecución del incremento sin tal determinación, se entenderá que el precio será el que fije la demandada y no existe documento alguno que dé cobertura a la mayor obra facturada; que los trabajos cuya ejecución correspondía a la demandante sufrieron retrasos y esta omite sus cuantificaciones y valoraciones de las previsiones hechas en cuanto a los trabajos no presupuestados; que la subcontratista nunca llegó a presentar al jefe de obra y dirección de la misma ningún plan de ejecución y desarrollo de los trabajos a lo que le obligaba los contratos; que no cumplió su obligación de mantener permanentemente en las obras un representante con capacidad y facultad ejecutiva, para recibir indicaciones, coordinar trabajos y labores, velar por la seguridad o el buen desarrollo de los trabajos, etc.; que, en relación al primer contrato -obra edificio de 40 viviendas, locales trasteros y garaje en la calle Embajadores 111 y Cáceres 30, Madrid-, la fianza o cantidades retenidas por la promotora Vía Célere S.L.U., a la contratista Bauen no le han sido reintegradas -posteriormente en el trámite de conclusiones reconoció que le habían sido devueltas esas cantidades-; que, en relación con el segundo contrato -construcción de 146 viviendas, locales, garajes y trasteros en parcela A-5, Sector PP-03, Buenavista, Getafe, Madrid-, la fianza o cantidades retenidas por la promotora Desarrollos Inmobiliarios Habitat Siglo XXI S.A., -posteriormente resultó ser Habitat Siglo Veintiuno S.A.,- a la contratista Bauen no solo no han sido reintegradas a esta sino que, además, dicha mercantil ha procedido a la incautación de los avales de garantía que le fueron entregados por lo que no se ha procedido a la cancelación de los mismos; que, en relación con el tercer contrato -Obra 16 viviendas, trasteros y garaje en C/ Guipúzcoa, 14. Madrid-, al igual que en las otras obras, existían defectos en los trabajos; y que se oponía a la devolución de las retenciones practicadas sobre la facturación a la subcontratista demandante invocando la excepción de contrato cumplido defectuosamente por cuanto la actora no había ejecutado los trabajos conforme a lo contratado y había incurrido en retrasos en la ejecución respecto de los plazos cuyas penalizaciones estaban establecidas en los contratos.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada al pago de las costas causadas, razonando, tras exponer la naturaleza y regulación del contrato de arrendamiento de obra y la doctrina relativa a la excepción de contrato cumplido defectuosamente, lo siguiente:

(...) Hechas las anteriores precisiones procede resolver, en primer lugar, si concurren o no el incumplimiento que la demandada imputa a la actora pues solo con la previa resolución de esta cuestión podrá determinarse si la entidad actora está en situación de reclamar el abono de las facturas que exige en su demanda.

Procediendo a analizar la prueba practicada, es oído en primer lugar como testigo D. Segismundo, Jefe de grupo de la entidad demandada entre el año 2000 y el 2020 que tenía a su cargo a los distintos Jefes de Obras, entre ellos dos de las que se reclaman - a excepción de la de la Calle Guipúzcoa- y refiere que no recuerda que la demandante se retrasase en las obras, si además comprobamos las contestaciones dadas por terceras empresas intervinientes en el proceso constructivo, ninguna de ellas refleja el retraso de la demandante en la ejecución, y es más aclaran que no hay ninguna reclamación por defectos o retrasos contra la misma e incluso Celere refiere haber devuelto las cuantías retenidas a la demandada, por todo ello y no quedando acreditado con prueba alguna la demandada ningún incumplimiento por la parte actora, no acreditándose a su vez la exigencia de un calendario de plazos -reflejándose en el contrato fecha de inicio y finalización- y habiéndose abonado las facturas- a excepción del 5% reclamado en el presente procedimiento- la parte demandada que ha reconocido como válidas las facturas de las que ha abonado el 95% luego no puede negar su obligación de pago de la cuantía restante.

Por lo expuesto procede concluir que en el presente supuesto no concurre la exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que la demanda debe de ser estimada íntegramente.

CUARTO.- La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando los motivos siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la LEC.

No ha tenido en cuenta el juzgador de primera instancia, dentro de la prueba practicada, la documental números 1, 3, 5 y 6 aportada con la contestación a la demanda.

Se alegó en la contestación a la demanda la exceptio non rite adimpleti contractus al estimar que la demandante cumplió su obligación parcialmente o de manera defectuosa siendo la consecuencia de la misma, bien subsanar lo defectuosamente ejecutado mediante la realización de diversas reparaciones o bien la reducción del precio de manera proporcional a los defectos de la prestación, lo que de ordinario, procesalmente, conllevará la estimación en parte de la demanda o bien, de manera menos común, su desestimación íntegra y debe entenderse como parte de las obligaciones asumidas por la actora con la firma de los contratos, ejecutar los trabajos en los plazos pactados, plazos que figuran en la cláusula segunda de los distintos contratos y que por tanto vinculan en sus propios términos a la demandante y los trabajos presupuestados habían sido ejecutados con retraso lo que motivó no solo perjuicios para el resto de oficios intervinientes en la obra, sino también para la contratista Bauen Empresa Constructora S.A., que fue penalizada por la promotora Desarrollos Inmobiliarios Habitat Siglo XXI S.A., al haber incautado parte de las garantías prestadas por la contratista y además mantiene deudas con Bauen, que la ha demandado, como queda acreditado por la respuesta escrita remitida por dicha promotora.

No se ha aportado por la actora el plan de trabajo con la planificación de los mismos como se comprometió en los contratos y los trabajos se ejecutaron con retraso fuera de los plazos pactados y ello se acredita documentalmente.

No se ha producido la devolución de la fianza prestada por la contratista a la dueña de la obra y no procede devolver la retención en garantía a la subcontratista demandante conforme al contrato, al menos respecto de la obra de Getafe.

Ante la excepción alegada en la contestación a la demanda, debía analizarse el incumplimiento defectuoso imputado por la demandada en la prestación de la actora para justificar el impago y, para ello, resultaba importante una valoración conjunta de la misma y la sentencia de primera instancia no ha realizado esa valoración conjunta.

2.- Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC y de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE.

En el presente supuesto, pese a que se desestima lo manifestado por la demandada en su escrito de contestación, se omite motivación alguna de tal decisión en los fundamentos de derecho de la resolución.

QUINTO.- El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal (...)" y la jurisprudencia ha señalado con reiteración que "el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso".

Es criterio jurisprudencial y constitucional que el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el tribunal de apelación hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitadas las facultades del órgano revisor en relación con las del juez a quo, reiterado en resoluciones, entre otras muchas, como la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, recurso de casación 420/16, en la que se indica que "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

Por otra parte, es conveniente recordar que aun cuando el artículo 217 de la LEC, en su número primero, establece con carácter general, salvo excepciones, que corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame y al demandado los extintivos e impeditivos, ello es ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba, resultando incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso son aquellos que afirmados por una parte, los niega la otra, esto es, los hechos controvertidos. Por otro lado, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios rígidos, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994 y las que en ella se citan de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991).

SEXTO.- La prueba practicada, revisada nuevamente en esta alzada, acredita la concurrencia de los presupuestos convenidos en la cláusula cuarta de los contratos suscritos por las partes para la devolución de las garantías a la subcontratista demandante y no existe motivo alguno para que esta sala modifique la valoración efectuada por la sentencia recurrida, la cual, tampoco vulnera las reglas de distribución de la carga probatoria, pues declara acreditados, tras valorar la prueba practicada, documental, testifical mediante interrogatorio escrito de las empresas promotoras de las obras, documental adjunta a sus respuestas y testifical del jefe de grupo de la entidad demandada entre el año 2000 y el 2020 que tenía a su cargo a los distintos jefes de obras, entre ellos dos de las que se reclaman -a excepción de la de la Calle Guipúzcoa-, los hechos constitutivos de la pretensión de la demandante, el cumplimiento por esta de los contratos, la concurrencia de los presupuestos pactados en ellos para la devolución de las garantías por la contratista a la subcontratista y la inexistencia de defectos o retrasos en la ejecución de los trabajos contratados a la demandante con entidad suficiente para enervar la obligación de la demandada de pagar la parte del precio que retiene en garantía de la correcta ejecución de aquellos.

Los tres contratos suscritos por la contratista demandada y subcontratista demandante, cuyo objeto era, en el primero, la ejecución de los trabajos de a cero inoxidable, cerrajería, puerta basculante y caperuzas, comprendidos en proyecto, y en el segundo y tercero los trabajos de cerrajería, son los siguientes:

1.- Obra edificio de 40 viviendas, locales trasteros y garaje en la calle Embajadores 111 y Cáceres 30, Madrid.

Contrato de 29 de enero de 2019 habiendo emitido la subcontratista durante la ejecución de los trabajos 8 facturas, por importe total de 55.851,20 euros, las cuales fueron abonadas por la contratista parcialmente (95%), reteniendo la demandada el importe de 2.792,56 euros, correspondiente al 5% de la retención practicada sobre tales facturas.

2. Construcción de 146 viviendas, locales, garajes y trasteros en parcela A-5, Sector PP-03, Buenavista, Getafe, Madrid.

Contrato de 18 de octubre de 2018 y adenda de ampliación de obra de 17 de enero de 2019, habiendo emitido la subcontratista durante la ejecución de los trabajos 14 facturas, por importe total de 193.542,48 euros, las cuales fueron abonadas por la contratista parcialmente (95%), reteniendo la demandada el importe de 9.677,14 euros, correspondiente al 5% de la retención practicada sobre tales facturas.

3. Obra de 16 viviendas, trasteros y garaje en C/ Guipúzcoa, 14. Madrid.

Contrato de 10 de junio de 2019, habiendo emitido la subcontratista durante la ejecución de los trabajos 6 facturas, por importe total de 43.025,85 euros, las cuales fueron abonadas por la contratista parcialmente (95%), reteniendo la demandada el importe de 2.151,29 euros, correspondiente al 5% de la retención practicada sobre tales facturas.

En los referidos contratos figura como cláusula cuarta:

De estos pagos Bauen retendrá un 5% en concepto de garantía para responder de la buena calidad de los suministros y perfecta ejecución de los trabajos, así como de los pagos a que Bauen fuera obligada subsidiaria o solidariamente. El importe retenido se devolverá al subcontratista, de la siguiente forma: Efecto aceptado o pagaré y con vencimiento a 90 días, realizándose la devolución a los 12 meses de realizada la recepción de obra.

Respecto del primer contrato (téngase además en cuenta que en conclusiones, después de la práctica de la prueba personal realizada en el acto del juicio, la demandada reconoció adeudar el total de las retenciones referidas a este contrato, 2.792,56 euros), la prueba testifical de la promotora de la primera obra, Vía Célere S.L.U., practicada mediante interrogatorio por escrito, a cuyas respuestas acompañó acta de recepción de la obra, justifica la devolución por la promotora de la obra de las retenciones realizadas a la contratista aquí demandada -Bauen-, contradiciendo el contenido de los documentos nº 2 y 4 de los aportados por la demandada y expedidos por esta misma, así como la recepción de la obra total por la promotora Vía Célere S.L.U., el 25 de julio de 2019, ya finalizada el 16 de mayo de 2019, fecha en que se emitió el certificado final de obra.

En cuanto al segundo contrato y su ampliación, la prueba testifical de la promotora de la obra, Habitat Siglo Veintiuno S.A., practicada mediante preguntas por escrito, a cuyas respuestas acompañó acta de recepción de la obra con reservas ajenas a la cerrajería, justifica que no existe reclamación alguna contra la contratista aquí demandada -Bauen- derivada exclusivamente de los trabajos de cerrajería, que fueron los contratados por Bauen con la subcontratista aquí demandante, y la devolución por la promotora de la obra de las garantías prestadas por la repetida contratista Bauen, habiendo cancelado los avales excepto dos ejecutados frente a la última por causas ajenas a los trabajos de cerrajería, así como la recepción de la obra por la promotora Habitat Siglo Veintiuno S.A., el 3 de abril de 2020, si bien ya había finalizado la obra el 9 de octubre de 2019, fecha en que se expidió el certificado final de obra.

Finalmente, respecto del tercer contrato, la prueba testifical de la promotora de la obra, Desarrollos Área Norte SLU., practicada mediante preguntas por escrito, a cuyas respuestas acompañó certificado visado de fecha 7 de noviembre de 2019 firmado por la dirección facultativa y acta de recepción de edificio terminado de 27 de diciembre de 2019, con reserva de subsanación de lista de remates a cargo de la contratista ajenos a los trabajos de cerrajería realizados por la aquí demandante (el acta de recepción definitiva de junio de 2021, en la que la promotora compensa una cantidad retenida en garantía con los gastos realizados a su costa para las reparaciones no ejecutadas por Bauen se había aportado con la contestación a la demanda), justifica la devolución por la promotora de la obra de las retenciones realizadas a la contratista aquí demandada -Bauen-, así como la recepción de la obra por la promotora el 7 de noviembre de 2019, sin que la retención que ejecutó esta por compensación guarde relación con los trabajos realizados por Talleres Cobedi S.L.

En consecuencia, la demandada venía obligada a devolver las garantías por estar acreditada la concurrencia de los presupuestos establecidos por las partes contratantes en la cláusula cuarta de los contratos, incluidas las correspondientes al segundo contrato sobre el que pone especial énfasis la apelante en su escrito de recurso puesto que, si bien Habitat Siglo Veintiuno S.A., ejecutó dos avales que garantizaban el cumplimiento por la contratista Bauen de sus obligaciones frente a aquella, ello no era consecuencia de incumplimiento alguno o defectuoso cumplimiento del contrato celebrado por Bauen con la subcontratista Talleres Cobedi S.L.

SÉPTIMO.- La demandada abonó el 95% de la facturación correspondiente a los tres contratos, la cual contenía las partidas, mediciones y precios de los trabajos, esto es, datos exhaustivos de la obra, su evolución y las partidas facturadas, y, sin embargo, no acreditó haber mostrado a Talleres Cobedi S.L., antes o al realizar el pago, disconformidad con la calidad de alguno de los suministros y trabajos ejecutados y facturados, ni requerido la repetición o subsanación de alguna de las partidas por estar mal ejecutada, ni realizado a su costa trabajos de reparación o encargo a terceros para subsanar trabajos mal realizados por la demandante, ni relacionado y cuantificado los perjuicios sufridos por trabajos mal ejecutados por esta, de modo que la excepción de contrato defectuosamente cumplido por ejecución defectuosa de los trabajos por la subcontratista demandante debía ser desestimada.

Finalmente, la demandada no acreditó que durante la ejecución de las obras hubiera requerido a Talleres Cobedi S.L., para la finalización de alguno de los trabajos o que hubiera sufrido algún retraso en la entrega de la obra a las promotoras por retrasos de la subcontratista demandante y penalizada por esta causa, ni que hubiera comunicado a la demandante alguna penalización por retraso de las obras, ni señaló los días de retraso en cada obra ni cuantificó la penalización. Es más, el testigo don Segismundo, que fue jefe de grupo de la empresa de la demandada, manifestó que no recordaba que la demandante se retrasara en las obras y a pesar de indicar el protocolo que se seguía cuando se producía retraso o mala ejecución de las obras por las empresas subcontratistas, no existe prueba alguna en las actuaciones de que se hubiera seguido tal protocolo frente a la demandante en relación a ninguna de las tres obras. Por tanto, la alegación de retrasos en la planificación o ejecución de los trabajos por la demandante debía desestimarse.

La sentencia recurrida ha valorado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conjuntamente y conforme al principio de normalidad a la hora de valorar las pruebas recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no vulnera las reglas de distribución de la carga de la prueba y aplica correctamente la doctrina acuñada en torno a la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

OCTAVO.- La sentencia está motivada cuando expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la adopción del concreto fallo decisorio, cumpliendo con la doble finalidad de que las partes litigantes conozcan la razón de la decisión adoptada y permita un eventual control jurisdiccional por otro tribunal; y, desde luego, la exigencia de motivación de la sentencia no impone que, en esta, se hayan de combatir uno por uno cada uno de los argumentos alegados por cada una de las partes litigantes, los cuales pueden ser globalmente desechados por otras argumentaciones, dándose adecuado cumplimiento a la exigencia de motivación ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1082/2004, de 5 de noviembre y 96/2001, de 12 de febrero, entre otras muchas).

En el caso presente, la sentencia dictada en la primera instancia expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la estimación íntegra de las pretensiones articuladas en la demanda y a la desestimación de la oposición de la demandada y ello resulta, sin necesidad de mayor argumentación, de los fundamentos que conducen al fallo de aquella sentencia y que se han transcrito, en lo relevante, en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

La sentencia apelada no incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación suficiente.

NOVENO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y por su desestimación, la parte apelante debe ser condenada al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.