Sentencia Civil 190/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 637/2022 de 22 de abril del 2024

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de una reclamación de cantidad derivada del impago de la tercera factura referida a la entrega e instalación de depósitos en una planta depuradora para la gestión de residuos; negándose el débito ante el abandono de la obra por parte del actor antes de su total ejecución.

La calificación jurídica según la actora, es que se trata de un contrato de compraventa y suministro; concretando en la apelación ,señala que se comprometía a suministrar y poner en marcha un tanque de homogeneización, bombeo del caudal constante, reactor biológico de doble línea y decantador con retirada automática de flotantes.

Según la demandada se trata de un contrato de obra consistente en la instalación de una planta depuradora en la fábrica de VISAN que incluye la puesta en servicio y funcionamiento

1.- La parte actora mercantil ABAKAL INGENIEROS CONSULTORES SL (ingenieros especializados en ingeniería sanitaria e hidráulica, proyectistas y asistencia técnica a la dirección de ejecución de obra), señala que en fecha 27 de diciembre de 2017 suscribió contrato con la demandada VISAN INDUSTRIAL ZOOTECNICAS SL en virtud del cual ABAKAL se comprometía a suministrar y poner en marcha un tanque de homogeneización, bombeo a caudal constante y otras prestaciones, a cambio de un precio.

La demandada se comprometía a realizar la instalación en relación con la obra civil de los equipos suministrados de acuerdo con las instrucciones del proveedor. Dicha mercantil contrató para ello a OBRAS Y REFORMAS CARSAN.

El precio del equipo ascendía a 195.700 €, no obstante, conforme al abono pactado en el contrato seria por tramos -30%, 25 %, 25%, 20% -.

Los equipos fueron entregados con fechas 25 y 26 de abril de 2018, una vez se realizaron las excavaciones correspondientes y se confirmó por parte de la propiedad la idoneidad de suministrar los mismos.

En la descarga e inicio de la instalación de los equipos se produjo en ellos una primera rotura, no obstante se ofreció a arreglarla y posteriormente, en el último tramo de instalación en tierra se produjo una nueva rotura, concretamente se rompieron dos de los tres tanques, también se ofreció al arreglo, y posteriormente como consecuencia de una fuerte tormenta, entró agua desde el exterior de la zona vallada - caso de fuerza mayor -, indicando que la reparación por su cuenta se presupuestó y aceptó por Carsan, pero posteriormente no se ha satisfecho.

Ante el impago se comunicó por correo electrónico la decisión de rescindir el contrato suscrito con fecha 27 de diciembre de 2018.

Referir y dejar aclarado que intervienen tres partes en la planta, Abakal, el propietario Visan y un tercero que no es parte procesal Carsan SL que fue contratado por el demandado para la realización de la obra civil.

2.- La demandada señala que la actora abandonó la obra por la que fue contratada luego de dejar unos depósitos inservibles en las instalaciones cuando se había comprometido a repararlos y a ponerlos en servicio, porque señala que se contrató arrendamiento de obra no compraventa de materiales. Destacando que no se adquirió un equipo, sino que se contrató la construcción de una planta depuradora y su correspondiente puesta en marcha, así como confirmación de su correcto funcionamiento.

Se destacan las continuas fisuras que se iban detectando en los depósitos; siendo que Carsan no asumía la posible instalación defectuosa de los equipos suministrados ya que la dirección de esta obra correspondía a la actora. Destaca la inexistencia de albaranes.

Se presenta demanda reconvencional en la que se solicita se declare el cumplimiento del contrato de fecha 27 de diciembre de 2017 por Visan y el incumplimiento contractual por ABAKAL, y se declare y condene en los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obra.

Concretamente reclaman en total la cantidad de 392.836,46 € en concepto de daños:

a) por retraso en la finalización de la depuradora -244.770,53 € (el perito para el cálculo ha tenido en cuenta , partiendo de la base que los depósitos se habían averiado en mayo de 2018 y que ABAKAL los iba a reparar, los mismos deberían estar igualmente instalados en junio de 2018 funcionando la planta depuradora, el cálculo se centra en las facturas de limpieza de los tanques para que no se acumularan residuos de la fábrica, restándoles los costes previsibles de mantenimiento de la planta depuradora).

b) por la necesidad que tuvo VISAN de continuar la obra con otro ejecutor CYCLUS 30.831,03 € (se toma en cuenta el coste de la nueva obra civil que tuvo que acometer CARSAN para continuar con la construcción de la planta depuradora encargada por CYCLUS,).

c) por el abandono de la obra 117.234,90 € (el perito entiende que como ya se habían abonado a la actora hasta el momento del abandono la suma de 130.238,35€ -55% de la obra- correspondería indemnizar a VISAN con aquellos importes abonados por materiales que o bien estaban en mal estado o no servían para el nuevo proyecto diseñado por CYRCLUS, )

3.- La sentencia desestima la demanda y estima la reconvención.

Entiende que con independencia de cómo se produjo el siniestro y de quien pudo ser la responsabilidad , de lo que se trata es de determinar quién de las dos partes incumplió el contrato y atendiendo a las pruebas practicadas concluye que la actora abandonó la obra y resolvió el contrato antes de cumplir con la obligación de finalizar los trabajos, obligando así a la demandada a contratar a una nueva empresa para la realización de las obras, no estando en situación de exigir pago alguno dado el transcurso de los acontecimientos y no haber vencido el pago de la tercera factura por el tercer hito según lo convenido al respecto dado el mal estado de los materiales.

Respecto de la demanda reconvencional entiende que se acreditan los daños y perjuicios reclamados por el abandono de la obra, por la prueba pericial aportada particularmente y avalada por el resto de pruebas practicadas.

4.- La apelación formulada por la actora ABAKAL, se refiere tanto a la demanda como a la reconvención; señala que a ella le correspondía solamente el suministro y puesta en funcionamiento de la instalación, pero ésta no formaba parte de su cometido.

Refiere que el tema a discutir es si existe o no incumplimiento por parte de Abakal o por Visan y, en consecuencia, si se adeudan o no las cantidades; destacándose que la demandada encargó la instalación de los equipos a una tercera empresa, siendo, entonces ella la responsable, la apelante no podía abandonar la obra porque no había sido su cometido, destacando, no obstante, la buena disposición que tuvo en el ofrecimiento a la hora de efectuar los arreglos de los equipos.

Realiza un estudio y critica el informe pericial de parte contraria con la alegación de una errónea valoración de la prueba y señala entre otras consideraciones que, respecto del origen de la rotura de los equipos, el perito ofrece una conclusión errónea pues aplica un parámetro que contraviene la normativa para este tipo de productos (instalación de tanques enterrados).

Respecto de la estimación de la reconvención refiere el error en 1ª instancia ya que se ha tenido en cuenta para valorar unos gastos que no obedecen a la obra que se contrató con Abakal sino que se refieren a una planta totalmente diferente, pues se cambiaron parámetros necesitando diferentes servicios - Ciclys acredita que se construyó una nueva planta distinta a la inicial porque el caudal era mayor

5.- La oposición reitera su contestación a la demanda, en el sentido de afirmar que la apelante tenía el control total sobre la planta depuradora hasta conseguir los resultados óptimos de vertido al sistema de aguas públicas, por ello entiende que era un contrato de obra, destacando que la apelante reconoce que su entrega venia acompañada de un seguimiento para asegurar la puesta en marcha y buen funcionamiento de la planta.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala. - Sobre recurso de apelación ante la desestimación de la demanda.

La apelación a partir de un error en la valoración de la prueba entiende que el juzgado a quo no ha acertado al entender y concluir que ABAKAL abandonó la obra, por cuanto reitera el apelante, que el objeto de la pretensión no es si Abakal abandonó o no la obra, no siendo éste el objeto controvertido, sino si existe o no incumplimiento por parte de ABAKAL o por parte de VISAN y en consecuencia si se adeudan o no las cantidades reclamadas.

Porque, entiende, que no puede hablarse en el presente procedimiento de abandono de obra por parte ABAKAL, dado que no participó en ningún modo en la obra de Visan, únicamente suministró un producto previamente "confeccionado" según intereses de Visan, siendo que ésta última tras recibir el producto, recepcionarlo, instalarlo y ponerlo en marcha, no abonó el precio pactado para ello, alegando entonces el mal funcionamiento de los equipos.

Porque, añade, Visan contrató la realización de la obra civil a otra empresa CARSAN SL, siendo responsabilidad de ésta última la realización de la obra, su ejecución, por todo ello ABAKAL nunca podía abandonar la obra, porque no era su cometido, al ser éste únicamente el suministro del equipo.

1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que:

«en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

2.- Consta (folio nº 19) el contrato objeto de autos que liga a las partes de fecha 27 de diciembre de 2017, bajo la rúbrica "CONTRATO DE SUMINISTRO Y PUESTA EN MARCHA"se establecen las obligaciones de la partes partiendo de que el objeto es ..."el suministro y puesta en marcha por parte del proveedor (ABAKAL) de un taque de homogeneización, bombeo a caudal constante, reactor biológico de doble línea ....a favor del consumidor a cambio de una contraprestación que se establece en la cláusula tercera (anexo nº 1) 195.700 € ... la forma de pago será de un 30 % a la firma del contrato, 25% a la entrega de equipos, 25 % a 120dias de la fecha de suministro de los equipos mediante confirming, con fecha de entrega máxima de 30 días desde la fecha de suministro y el vencimiento establecido, el 20% restante será efectuado una vez conseguido los parámetros establecidos en el anexo nº 1, por transferencia a 30 días desde la fecha de la analítica del laboratorio ....".

Y en la sexta se señala ..."el proveedor realizará el suministro y la puesta en marcha de los equipos, ...una vez instalados los equipos y puestos en marcha, el proveedor tendrá control sobre la planta hasta conseguir la analítica de vertido final objeto de este contrato.

Una vez conseguida esta analítica se repetirá semanalmente durante tres semanas y se considera que el proveedor ha cumplido el contrato cuando los tres muestreos sean correctos (hito final de cumplimiento del contrato).

Añadir, por último, que se acordó que el proveedor -actor entregaría un manual de uso de la planta.

3.- Se plantea en consecuencia a partir de estas premisas, determinar si el apelante cumplió con su cometido -proveedor cumplió con lo contratado -consistente en proveer a la planta de residuos de los equipos apropiados y en buen estado de actuación, entendiendo que ésta obligación también incluye su puesta en servicio y funcionamiento para que pueda cumplir con su función de planta depuradora. La expresión o referencia "puesta en marcha" debe entenderse que la puesta en funcionamiento corre a cargo del proveedor, otra obligación o cometido es la obra de construcción en sí, llamada obra civil que fue encomendada a tercera empresa CARSAN.

Estaríamos ante un contrato de obra consistente en la instalación de una planta depuradora en la fábrica de VISAN, debiéndose entender lógico que también se encargara la apelante de la puesta en servicio para poder cumplir con la función, y a esta conclusión derivada del contenido del contrato se añade la dedicación que la actora efectúa en cuanto empresa de ingeniería como refiere en la primera página de su demanda ... "equipo de ingenieros especializados en ingeniería sanitaria e hidráulica ...",supone ello que los equipos por ellos contratados están elegidos en base a un estudio de ingeniería a partir de lo cual son ellos los que conocen el funcionamiento, debiendo asesorar en la instalación y puesta en marcha de los mismos, destacando que, por otra parte, se reconoció por la apelante era ella la que recibía los materiales y los iba instalando bajo el control del empleado de ABAKAL; se puede declarar acreditado, incluso por la prueba testifical que la dirección de toda la obra de la planta depuradora, la ingeniería, protocolos e instrucciones para la instalaciones de los depósitos estaban bajo el mando de la apelante, encontrándose en las instalaciones un responsable de la empresa que dirigía a los operarios de CARSAN.

Es de destacar lo establecido en el último párrafo de la cláusula sexta respecto de la finalización de la obra en el sentido que se considera que el proveedor ha cumplido el contrato cuando los tres muestreos sean correctos, no queda, así limitado a la entrega de los materiales el cometido de la actora.

Extremo que queda corroborado por el contenido que se establece en las clausulas referidas anteriormente, particularmente cuando se refiere a la finalización por ejecución del contrato, en el que se establece que el proveedor realizará el suministro y puesta en marcha de los equipos y que una vez instalados los mismos y puestos en marcha el proveedor tendrá el control sobre la planta, hasta conseguir la analítica del vertido final objeto del contrato.

Que los equipos fueron entregados y no devueltos no se discute y está reconocido, también como se ha referido, que no pudieron ser puestos en funcionamiento y que no se cumplió con lo previsto en el último párrafo de la cláusula sexta en el sentido de que se consideraría cumplido hasta que se hubieran efectuado los tres muestreos. Incluso el propio apelante en su escrito refiere expresamente en el primer apartado que ... "se comprometía a suministrar y poner en marcha un tanque de homogeneización, bombeo y caudal constante, reactor y decantador con retirada automática de flotantes a Visán SL a cambio de precio cierto ..." -destacarponer en marcha -.

El tema a resolver se situará, una vez declarado que estamos ante un contrato de obra y no solamente de suministro o mera compraventa en determinar a qué se debió que no llegaran a funcionar los depósitos.

La sentencia de instancia en el párrafo 4º señala expresamente ..."cabe concluir señalando que el incumplimiento contractual se produjo por parte de la actora, la cual abandonó la obra y resolvió el contrato sin haber cumplido previamente con su obligación de finalizar los trabajos, obligando así a la demandada a contratar a una nueva empresa para la realización de las obras ...".

Esta Sala está de acuerdo con la juez de instancia en el sentido de que el incumplimiento se produjo por parte de ABAKAL, ya que se constata y ha quedado claro que el contrato se entendía cumplido cuando la depuradora estuviera en funcionamiento y la actora hubiera efectuado los análisis referidos en la cláusula ya reiterada nº sexta del contrato, siendo que la entrega venia acompañada de un seguimiento para asegurar la puesta en marcha y buen funcionamiento de la planta .

Se abandonó la obra, no estando acreditado que se rescindió el contrato porque no se pagaba la tercera factura.

4.-La alegada valoración errónea de la prueba en base a la pericial de parte se traduce en una determinación, no solamente en declarar los motivos de la rotura de los depósitos sino también en la determinación cuantitativa de los daños y perjuicios sufridos por VISAN y objeto de la reclamación en la demanda reconvencional.

Como se señaló anteriormente, en la resolución del recurso de apelación se podrá valorar y decidir al respecto, y así de una lectura del informe pericial y relacionándolo con la declaración efectuada en juicio, se puede señalar que efectivamente, la apelante se fue de la obra cuando se estaba en proceso de instalación (declaración del testigo Señor Bayron trabajador de CARSAN), pero suspendido porque habían tenido lugar sucesivos imprevistos derivados de roturas en los depósitos, y cuyo origen se puede situar en una responsabilidad de ambas partes en los trabajos de instalación sobre el terreno; habida cuenta de que se constata que en los depósitos se leían instrucciones sobre la forma de instalar y colocarlos en el terreno, asimismo que estaban en la obra operarios de la actora, pero también que el terreno y relleno alrededor de los depósitos no era el adecuado; a lo que se añade que ABAKAL, se comprometió a restaurar, concretamente con la retirada, transportes y reparación de los depósitos en sus propias instalaciones, y Cursan (tercera empresa que realizaba la obra civil) se comprometía a efectuar los movimientos de tierra (reunión mantenida entre las partes en fecha 28 de mayo de 2018).

Compromiso no cumplido, siendo que en este punto se produce una correspondencia entre las partes (folio nº 57) en la que por parte de D. Noah (trabajador de ABAKAL) se indica que.... "en principio es reparable ...otra cuestión es como repararlo..."a lo que se contesta por VISAN ... "creo que el problema es un poco más importante, visto desde cerca se ha partido en dos el depósito y no creo que tenga reparación ...".

No se está considerando con esta exposición que el origen de los daños esté en una actuación negligente del actor -apelante y al mismo tiempo en una actuación negligente de la demandada sino que lo que se trata de determinar es que como consecuencia de unas actuaciones realizadas por ambas partes la instalación no se llegó a efectuar, y dado que era obligación de la actora, esta debía haber continuado en la obra hasta la instalación definitiva, no cumpliendo con ello, no tiene derecho a recibir el pago de la última factura.

Que se seguía por ABAKAL el proceso de instalación se puede declarar acreditado, entre otros por el correo que el señor Noah (folio nº 32) remite a la demandada señalando que ... "cuando puedas nos envías el contacto del contratista de obra civil para desarrollar los detalles de la instalación"...; asimismo (folio nº 33) en el que se especifica, bajo el título de "seguimiento de los trabajos y revisión del replanteo de las excavaciones"el desarrollo de la reunión entre las partes procesales donde se indican las actuaciones a efectuar.

Tres hitos de roturas en los depósitos se señalan en el escrito de apelación y que entiende el apelante que, sin ser de su responsabilidad, si acordó, previa contraprestación, hacerse cargo de los arreglos, por ello entiende -el apelante -que no se puede aceptar la conclusión de que abandono la obra. Las roturas se corresponden ,una primera en el momento de la descarga, una segunda en el tramo de la instalación de los equipos en tierra y posteriormente, como consecuencia de una tormenta (relacionada anteriormente) que produjo la entrada de agua con la flotación de un reactor.

Reiterando , se acredita la realidad de esa asunción de actuación por ABAKAL en el ámbito de la reparación por el contenido del "acta de reunión" (folionº 53) en la que expresamente se señala respecto de la revisión de daños en los reactores, y en fecha 22.5.2018, y a partir de las observaciones referidas a las causas de las roturas que... " Noah indica que para una correcta reparación se retirará el terreno necesario para asegurar que todo el relleno quede bien compactado. Se reparará por el interior y por el exterior toda la zona afectada. El relleno posterior se compactará por capas delgadas inferiores a 25 cm. Fundamental para la estabilidad del futuro estacionamiento ..."

Y posteriormente en el apartado de las conclusiones finales se hace constar que ABAKAL asumirá las funciones de dirección de obra para la instalación de los tanques ... "se procederá a la reparación completa de los dos reactores afectados y se procederá a continuación al relleno de tierras que garantice la correcta compactación del mismo para evitar asentamientos posteriores bajo la supervisión de ABAKAL ...".

Posteriormente, después de aceptar el compromiso de reparar, constan posteriores correos entre las partes respecto de la situación de los depósitos y del terreno, de la presentación de oferta de reparación, y en fecha 5 de julio de 2018 correo de la apelada (folio nº 379) indicando concretamente ... "siguen pasando las semanas desde que se acordó la retirada de las tierras de depósito dañado para el posterior envío a fábrica y como siempre seguimos esperando y sin saber nada, parece que es la tónica a seguir en esta obra ...",y en este mismo sentido el correo en el que también se refiere esta preocupación y se expresa ... "si la próxima semana no están retirados los depósitos para su reparación entenderé que no queréis continuar con el proyecto por lo que daré por cancelado nuestro contrato ..."(folio nº 381).

Y es en fecha 12 de julio de 2018 que la apelante se dirige a la apelada señalando (folio nº 63) ... "comunicamos por esta vía que debido a los incumplimientos reiterados por su parte nos vemos obligados a rescindir el contrato...";ello después de haber requerido el pago de la tercera factura referida.

Se concluye con ello, que el incumplimiento se debe atribuir al apelante al no llevar a cabo las actuaciones de reparación previamente aceptadas, con el abandono de la obra antes de cumplir con la estipulación contractual, y no siendo procedente el pago de la última parte pactada (hito 3ª y 4ª), ya que no se cumplía con la base ,cual era que estuvieran suministrados todos los equipos y que dicho pago se hiciera a los 120 días de la entrega, siendo que no obstante consta que no se puso en marcha la instalación y no se efectuaron o consiguió los parámetros de analítica de laboratorio.

Añadir, por ultimo (folio nº 364) que el cumplimiento de la operación de confirming fue cancelada posteriormente ante el desistimiento por parte de ABAKAL.

El recurso de apelación por la decisión adoptada respecto de la demanda principal debe ser desestimado.

TERCERO. - Sobre la estimación de la demanda reconvencional.

El apelante al respecto entiende que se ha cometido el error de imputarle unos gastos que no obedecen a la obra para la que se le contrató y contactó por la apelada, sino a la construcción de una planta depuradora totalmente diferente, pues el apelado cambió parámetros de los establecidos anteriormente, necesitando así distintos servicios no exigidos en la contratación.

Recordar que la demanda reconvencional tenía por objeto la reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de Abakal y cuantificados en los conceptos referidos en el informe pericial acompañado (que más adelante se especificarán), indicando que una vez que la actora -apelante abandonó la obra contrató los servicios de la empresa CYCLUS para que terminara la planta depuradora.

La sentencia de instancia concluye... "dichos daños y perjuicios han sido acreditados a través de la documental adjuntada con la contestación, así como a través de las testificales ...estando especificados en el informe pericial al que otorga plena validez al no ser el mismo contradicho por prueba alguna en contrario...".

Esta Sala entiende, según se desarrollará, que la reclamación es procedente pero no en la totalidad de la cuantía señalada, por las siguientes razones y partiendo de que la obra ejecutada por la empresa CYCLUS no tuvo la finalidad propiamente terminar la obra ya iniciada por ABAKAL, sino que se trató de un diseño nuevo.

Así mismo la cantidad reclamada por los materiales aportados por la apelante y que no sirvieron en la nueva obra deben tener un resultado desestimatorio porque hay que entender que si se ha efectuado un nuevo proyecto por la propia y unilateral voluntad del apelado actor reconvencional, tendrá que intentar aprovechar los materiales que tiene en obra y si no le sirven porque es otro proyecto, no es responsabilidad de la demandada reconvencional.

Dado que el apelante se refiere en su recurso y reitera que se construyó una nueva depuradora que adoptaba una solución distinta que la anterior, necesitando de autorización de licencia de obra y autorización de vertido y que en consecuencia no se le puede imputar a él la responsabilidad en esa indemnización, comenzaremos por el estudio de este alegato, y se debe señalar como punto de partida que el objetivo del informe pericial (folio nº 158) ha sido "aclarar los motivos de la rotura de los depósitos y valorar económicamente todos los perjuicios sufridos por Visan...".

Este informe, concretamente indica (folio nº 159 vuelta / 162) después de tildar el desarrollo posterior como "proyecto de ABAKAL / proyecto de CYCLUS"lo siguiente y expresamente ..."cuando acudí de nuevo a visitar las instalaciones, ya se habían extraído los depósitos dañados y otro contratista estaba construyendo nuevos depósitos de hormigón armado",con ello ya se puede concretar que los depósitos contratados con anterioridad son distintos que los colocados más tarde; y continua refiriendo que en la última visita corroboró que la oferta del nuevo contratista CYCLUS implicaba variaciones importantes respecto del anterior proyecto, destacando que no podía considerarse que se trataba de continuar con el trabajo interrumpido sino que se acometía una solución distinta. En este mismo sentido destacar que también se efectuaron nuevos análisis de vertidos porque según indica el perito (pág. 36, folio nº 191) CYCLUS no quiso asumir el riesgo de aceptar los análisis de ABAKAL.

Conceptos y postulados que nos llevan a no entender responsable a ABAKAL de la instalación de una nueva plante depuradora, con los gastos que ello supuso, se trató de una aceptación por la reconviniente de un presupuesto para una instalación que, posteriormente no fue objeto de terminación por un incumplimento derivado de abandono de la obra, y que una nueva empresa consideró que debía efectuarse, la reiterada instalación de otra forma, con gastos nuevos y análisis que se consideró oportuno efectuar, así mismo costes de vaciado de depósitos, nuevas máquinas .Es de destacar que se procedió al llenado y vaciado de los depósitos sin tener en cuenta las normas de instalación del demandado reconvencional; todo ello supone que el equipo instalado no tiene nada que ver con el suministrado y aceptado por el aquí actor reconvencional.

Así, y en base a ello, sí que se considera procedente responder por el concepto reclamado en primer lugar y por el concepto de "retraso en la finalización de la depuradora", precisamente porque ello es independiente de la modificación del proyecto, pero entendiendo procede solamente hasta la fecha prevista para la terminación de la obra por ABAKAL julio 2018 y desde que se averiaron los depósitos mayo del mismo año (folio nº 176), lo cual supone que son dos meses, porque el reclamar hasta el funcionamiento correcto de la nueva depuradora forma parte de todo el desarrollo innovador de la instalación, concretándose la cuantía en proporción a los días que se solicitan y su computo atendiendo a una media de 1.350 €/ mes (folio nº 179) total 2.700 €.

No aceptándose el coste solicitado y que sitúa en las facturas desde 1 de julio de 2018 a 30 de septiembre de 2019 que es cuando señala la demanda reconvencional empezó a funcionar -descontando, claro está los costes previsibles de mantenimiento-.

Por el razonamiento anterior, de cambio de proyecto está claro que el segundo concepto reclamado no procede, referido a los gastos derivados de la necesidad que tuvo VISAN de continuar la obra con otro ejecutor.

Y por último, el derivado de los importes abonados por materiales que o bien estaban en mal estado o no servían para el nuevo proyecto, en el sentido de que cualquier pieza no reutilizable debía ser descontada del precio abonado debe entenderse también desestimado, concretamente, (folio nº 182) por los nuevos depósitos expresamente se indica que el proyecto de CYCLUS exige más volumen de almacenamiento, las mejoras no se incluyen porque suponen un nuevo proyecto y no se incluyeron como probables en el anterior, lo mismo cabria señalar del armario eléctrico ,debiéndose entender que si se tratara de terminar una obra anterior, este armario serviría; y la misma conclusión cabe aplicar al resto de conceptos, coste de la obra civil ya que el perito en su informe (folio nº 187) lo basa en el mayor coste que ha supuesto cambiar los depósitos, expresamente indicando... "por la malísima experiencia con los depósitos de poliéster ..."lo que supone que la decisión de adoptar los de poliéster fue también de él (actor reconvencional).

Por todo lo expuesto, se concluye con la estimación parcial de la apelación frente a la demanda reconvencional.

CUARTO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia no procedera la expresa imposición conforme artículo 398 LEC al ser estimado parcialmente el recurso.

Respecto de las costas de 1ª instancia las costas de la demanda reconvencional no serán impuestas expresamente ninguna parte al resultar ser estimada parcialmente la reconvención.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.