Sentencia Civil 273/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 599/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO .- Se recurre en apelación la sentencia que ha estimado íntegramente la demanda en la que la entidad actora solicitaba la condena de los demandados al pago de las cantidades adeudadas por razón de dos préstamos con garantía hipotecaria concedidos a los codemandados D. Mauricio y Dª Guillerma como prestatarios, en fechas 26 de junio de 2007 y 28 de julio de 2008, en los que intervenían además como hipotecantes no deudores los codemandados D. Leovigildo y Dª Flora. La reclamación de la actora asciende a un principal de 89.773 euros (41.624 euros por el primer préstamo y 48.149 euros por el segundo) con los intereses ordinarios pactados y los moratorios al 3%, en total 102.501,96 euros.

Cada recurso articula sus propios motivos aunque en muchos casos son coincidentes, lo que permite agruparlos para evitar repeticiones innecesarias, comenzando por los relativos a las excepciones de cosa juzgada y litispendencia que reitera la representación de D. Leovigildo, por razones de lógica procesal dado su carácter previo, pues su estimación haría innecesario el examen del resto de los motivos opuestos.

1.- Preclusión, cosa juzgada o litispendencia.

Insiste la representación de D. Leovigildo en la concurrencia de preclusión y cosa juzgada, o litispendencia si no existiera pronunciamiento previo, en relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra los demandados en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, autos 2860/2010.

Dice el apelante que: " habiéndose reclamado por la actora en un procedimiento anterior frente a los demandados por los mismos hechos, mismas cantidades y mismo fundamento jurídico, la actora debió haber aducido en la demanda objeto de esta litis todos aquellos hechos conocidos al tiempo de interponer ésta y acreditar la resolución recaída en el mismo, a efectos de apreciar la excepción procesal de litispendencia y cosa juzgada, pues nos encontramos ante identidad de partes, hechos y fundamento. Señala la demandante que durante la tramitación del procedimiento tuvo conocimiento de la adjudicación de la finca hipotecada a favor de un tercer acreedor. Sin embargo, no aporta en la demanda el documento acreditativo de dicho procedimiento judicial, ni el decreto de adjudicación de dicha finca. Además, no se indica si se desistió del procedimiento iniciado, por lo que sí existe pronunciamiento judicial con idénticas partes, hechos y causa de pedir, nos encontramos ante cosa juzgada ( art. 222 LEC ). Si no existe pronunciamiento judicial al respecto, se trata de un supuesto de litispendencia puesto que se está tramitando un procedimiento anterior con identidad de hechos, sujetos y petitum."

Refiere la apelante la excepción a una hipótesis, la posible existencia de un pronunciamiento recaído en dicho anterior procedimiento o la posible pendencia del mismo.

Es cierto que llama la atención que la parte actora, para justificar que la vía ejecutiva iniciada frente a los demandados fracasó por el procedimiento de ejecución instado por un acreedor hipotecario preferente, solo haya aportado las comunicaciones recibidas del Registro de la Propiedad a los efectos de los artículos 689.2 y 659 LEC (docs. 4 y 5 de la demanda), sin aportar documento alguno relativo al estado del procedimiento seguido ante Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid. Pero también es cierto que tanto el propio Sr. Leovigildo en su interrogatorio (min. 10:05) como su letrada en conclusiones (min. 35:18) reconocieron tener conocimiento de que la vivienda había sido adjudicada al Banco Halifax, adjudicación que determina necesariamente la frustración de la ejecución hipotecaria instada por la actora.

Por otra parte, al efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos en un proceso de ejecución se refiere la STS 462/2014 de Pleno de 24 de noviembre de 2014 (recurso 2962/2012), que ratifica la doctrina jurisprudencial mantenida por las SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999) según la cual las resoluciones dictadas en los juicios ejecutivos excluyen el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos, de suerte que el efecto de cosa juzgada se contrae a aquellas resoluciones que decidan las cuestiones que alegadas por las partes hayan sido dirimidas en el procedimiento, o que pudiendo haberse dirimido en el procedimiento de ejecución la parte ejecutada no las opuso. Y en ningún momento ha alegado la parte aquí demandada haberse opuesto en el procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, por lo que ninguna resolución con efecto de cosa juzgada ha podido dictarse en el mismo.

2.- Posible nulidad de actuaciones.

La representación procesal de D. Mauricio y Dª Guillerma menciona en su confuso escrito la existencia de una posible nulidad de actuaciones, con mención del artículo 459 LEC, consistente en la presentación incompleta de las dos escrituras de préstamo hipotecario, solo las hojas impares, lo que dice le produce "una indefensión del artículo 24 de la Constitución" por lo que considera se debía haber dictado sentencia absolutoria.

La aportación incompleta de dichos documentos podría tener alguna relevancia a la hora de resolver la pretensión que se articula en la demanda, pero nada tiene que ver con una posible nulidad de actuaciones.

En cualquier caso, las dos escrituras de préstamo hipotecario que constituyen la base de la pretensión actora, documentos 1 y 2 de la demanda, obran aportadas en su integridad, por lo que el motivo de impugnación debe ser rechazado sinnecesidad de más argumentación.

3.- Error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de novación.

Reiteran los apelantes su alegación de que el préstamo de 28 de julio de 2008 no es un segundo préstamo sino una renovación del préstamo de 26 de junio de 2007 pero sin rebatir los argumentos de la sentencia de instancia, que rechaza la concurrencia de novación extintiva o modificativa porque en la segunda escritura nada se expresa al respecto ni existe antecedente, pacto o cláusula alguna referente a la eventual modificación del objeto o condiciones principales del préstamo formalizado el 26 de junio de 2007.

Nada de ello se dice, en efecto, en la segunda escritura, lo que es requisito esencial para que se produzca una novación extintiva, que es en definitiva la que mantienen los demandados al alegar la extinción del primer préstamo y su sustitución por el segundo. La novación extintiva supone la sustitución de una relación obligatoria por otra, hecha con el designio de extinguir la primera, siendo requisito esencial la intención de los contratantes, "animus novandi", de dar por extinguido el contrato primitivo entre ellos existente, intención que han de declarar expresamente como condición indispensable para que la novación se produzca, a menos que la obligación antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles entre sí, pues la novación nunca se presume y debe constar expresamente.

La STS de 4 de abril de 2011 (recurso: 1932/2007) dice: "La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 establece que "la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el "animus novandi" [voluntad de novar] de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva ( artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil . Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991 )". Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 ( RC nº. 4129/1998), de 11 de julio de 2007 ( RC nº. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 ( RC nº. 425/2004 )."

Por tanto, no concurre el error en la valoración de la prueba que alegan los apelantes, fundamentalmente porque, contra lo que se sostiene, ninguna prueba se ha practicado que acredite la supuesta novación extintiva, que no puede deducirse, por lo expuesto, ni de las declaraciones de los demandados en la prueba de interrogatorio, de conformidad con la regla del artículo 316 LEC, ni del hecho de que en el poder de venta concedido a la actora solo se haga referencia al segundo préstamo, ante la tajante exigencia legal y la existencia de dos documentos públicos, escrituras otorgadas ante notario, que conforme a lo dispuesto en el artículo 319 LEC hacen " prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documentan, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella".

Cabe añadir, además, que en el propio recurso de los prestatarios se reconoce la existencia de dos deudas (" Se debería de haber valorado el poder especial que se otorgo entre partes (documento 3, alegado en el fundamento tercero de la contestación a la demanda), y que fue uno de los documentos aportados por esta parte, y como consecuencia de que la demandante se dedicaba profesionalmente a la venta de inmuebles, solo por su negligencia no se llevo a cabo la venta del mismo, porque celebro el poder estando tramitandose el proceso hipotecario, siendo conocedor de que eso le podía conllevar dificultades, y además por la actividad desarrollada no habría tenido problemas para poder efectuar la venta y satisfacer ambas deudas hipotecarias existentes..." (sic).

4.- Nulidad del préstamo.

La representación de Dª Flora alega la nulidad del segundo préstamo porque no ha habido entrega de dinero, el consentimiento se ha prestado por error, falta el objeto y la causa es falsa.

No se acierta a encajar este motivo de oposición con la reiterada afirmación de los apelantes de que el único préstamo existente es el segundo, al haberse novado el primero.

En cualquier caso, la escritura pública de 28 de julio de 2008 documenta un préstamo con entrega de dinero, incluido el reconocimiento de los deudores de que así ha sido, por lo que la parte actora no precisa acreditar más; la prueba de la falta de entrega del dinero es precisamente de los deudores y ninguna prueba existe en ese sentido. El objeto del contrato de préstamo es el capital y el plazo, junto con el interés si el préstamo es retribuido; nada explica la parte apelante de porqué falta en este caso el objeto. La causa del contrato de préstamo es, para el prestamista la obtención de una remuneración mediante el aplazamiento de la devolución del capital prestado más los intereses y para el prestatario la obtención de liquidez para su uso en la forma que tenga por conveniente; ninguna prueba existe de que en este caso no sea así. Finalmente, el vicio del consentimiento debe probarlo quien lo alega, que no sólo no lo ha probado sino que debió ejercitar la acción de anulabilidad a tal objeto, en su caso mediante reconvención, acción que no se ha ejercitado y que, en cualquier caso, habría caducado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1301 CC.

5.- Existencia de dación en pago.

Los apelantes atribuyen este efecto al poder de fecha de 2 de diciembre de 2011 por el que los propietarios de la vivienda hipotecada concedían a la actora la facultad de vender la vivienda hipotecada aplicando el precio obtenido al pago del préstamo de fecha 28 de julio de 2008.

Es preciso recordar, con la STS de 1 de octubre de 2009 (recurso: 1025/2005), que: " la dación en pago, datio in solutum que es una forma especial de pago, llamada también forma subrogada del cumplimiento y consiste en el acuerdo, como negocio jurídico bilateral, de que se cumpla la obligación mediante una prestación distinta de la que era objeto de la misma. Da el concepto la sentencia de 23 de septiembre de 2002 en estos términos:

"Esta figura jurídica, conforme a la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerdan llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente, y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa ( Sentencias de 19-10-1992 , 26-6-1993 , 2-12-1994 , 8-2-1996 entre otras)."

Es decir, la dación en pago implica la transmisión del dominio del bien al acreedor a fin de que éste lo aplique a la extinción del crédito y por ello lo convenido en la escritura de apoderamiento para venta de 2 de diciembre de 2011 no fue nunca dación en pago porque no se transmitió al acreedor el dominio de la vivienda hipotecada.

6.- Intereses moratorios abusivos.

Alegan los apelantes el carácter abusivo de los intereses moratorios que se fijan en ambos contratos en un tipo de interés del 29%.

La sentencia no resuelve esta cuestión por estimar que no se concretan las circunstancias ni se aporta fundamento probatorio alguno.

Reclamándose por la actora el abono de intereses moratorios, con independencia del tipo aplicado, este Tribunal resolverá sobre la nulidad por abusividad opuesta por los demandados.

Como razonó la STS, Pleno, de 22 de abril de 2015, la abusividad de la cláusula de interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio (...) de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad. En el mismo sentido, SSTS de 3 de junio de 2016 o de Pleno de 28 de noviembre de 2018 (recurso: 2825/2014).

Es cierto que las propias sentencias del Tribunal Supremo concluyeron que el capital pendiente de amortizar seguiría devengando el interés remuneratorio.

Así, como expresa la reciente STS de 31 de enero de 2023 (recurso 5069/2018), "Conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia de pleno 671/2018, de 28 de noviembre , que a su vez se acomoda a la STJUE de 7 de agosto de 201C8, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , las consecuencias de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. Pero la jurisprudencia también declara que la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 3 y anexo 1.e) de la Directiva 93/13/CEE ).

Por tanto, la solución, conforme a lo dispuesto en la citada jurisprudencia, es que, "declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato" ( sentencia 671/2018, de 28 de noviembre )."

En este caso, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, es cierto que las cláusulas de interés de demora contenidas en los contratos de préstamo hipotecario exceden en más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio, que en el primer préstamo ascendía al 8% y en el segundo al 7,99%, lo que determina el carácter abusivo de los intereses moratorios y su nulidad.

Sin embargo, lo cierto es que la demandante no ha reclamado el interés pactado sino un interés del 3%, inferior incluso al interés remuneratorio, lo que impide aplicar dicho interés remuneratorio por exigencias del principio de congruencia.

La consecuencia de lo anterior es que, siendo nulas las cláusulas de intereses moratorios, la cantidad objeto de condena no deba modificarse.

7.- Costas.

Se alega, por último, la improcedencia de la imposición de las costas de la primera instancia al haber actuado los demandados con buena fe.

La única excepción al principio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394.1 LEC es la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que han de ser apreciadas por el juzgador, dudas que, según se desprende de la sentencia apelada, no han existido. No es posible introducir una excepción dicho principio no prevista por el legislador.

Ello no obstante, la sentencia de primera instancia debió declarar la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sin perjuicio de la estimación de la cantidad reclamada, lo que impide considerar íntegramente estimada la demanda, por lo que no se realizará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

SEGUNDO .- En consecuencia, los recursos de apelación interpuestos son parcialmente estimados en cuanto a la declaración de abusividad del interés moratorio pactado, sin que ello lleve a aplicar el interés remuneratorio pactado, en los términos expuestos, por lo que no procede modificar la cantidad objeto de condena pero sí el pronunciamiento sobre las costas en la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes ( artículo 394 LEC).

No ha lugar a la imposición de costas del recurso, por aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.