Sentencia Civil 240/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 423/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.- El actor adquirió las siguientes acciones del B .Popular:

-El 27 de enero de 2012, en el mercado secundario, 13.781 acciones por importe de 42.858,91 €.

-El 5 de diciembre de 2012, en el mercado primario, 43.872 acciones por importe de 17.592,67 €

-El 20 de junio de 2016, en el mercado primario, 1.482 acciones por importe de 1.852,50 €.

El actor mantuvo las acciones hasta la resolución del B.Popular por el FROP el 7 de junio de 2017.

2.- Aquel formula demanda de juicio ordinario frente a B. Santander (sucesor de B. Popular) interesando se dicte sentencia por la que:

A. RESPECTO A LAS ACCIONES ADQUIRIDAS EN EL MERCADO PRIMARIO EN LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE 2012 Y EN LA DE 2016, listadas en el documento núm. 1 de esta demanda:

A.1. (Acción principal de anulabilidad). A título principal:

1. SE ANULEN por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, por importe de DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CONSESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO-17.592,67 €-, s.e.u.o., y en la ampliación de capital de 2016, por importe de MIL OCHOCIENTOSCINCUENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO-1.852,50 €-, s.e.u.o., y, en su virtud,

2. SE DECLARE la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto,

3. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario -19.445,17 €, s.e.u.o.-, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

A.2. (Acción subsidiaria de responsabilidad). De forma subsidiaria, solo en el caso de que se desestime la petición anterior:

1. SE DECLARE la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en el mercado primario -19.445,17 €, s.e.u.o.-, deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos) y el valor al que han quedo reducidas las acciones.

3. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

B. RESPECTO A LAS ACCIONES ADQUIRIDAS ANTES DEL 28 DE FEBRERO DE 2012 y mantenidas después de esa fecha, todas ellas listadas en el documento núm. 1 de esta demanda:

1. SE DECLARE la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe correspondiente al salto neto acciones de "Banco Popular Español, S.A." a 27 de febrero de 2012, multiplicado por el valor de las mismas en dicha fecha; CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHOEUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO -42.858,91 €-, s.e.u.o., deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

3. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

C. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

D. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

3.-La sentencia estima parcialmente la demanda, en los términos ya referidos, y frente a ella se alza la parte actora, D. Juan Antonio, interesando se dicte sentencia por la que:

A) Para el caso de que la Ilma. Sala concluya que las cuentas de Banco Popular Español, S.A. dejaron de reflejar su imagen fiel el 28 de febrero de 2012.

1. Se anulen la suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, con la consecuente obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta

la fecha de la Sentencia y, por tanto, se condene a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario, DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS SESENTA Y SIETE CENTIMOS DEEURO -17.592,67 €-, s.e.u.o., más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia. Subsidiariamente, se indemnice a la parte actora en el importe total invertido en dicha ampliación de capital, deduciendo en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...), junto con el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial realizada.

2. Respecto de las acciones adquiridas con anterioridad a esa fecha y mantenidas después se condene a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe correspondiente al salto neto acciones de "Banco Popular Espan~ol, S.A." a 27 de febrero de 2012, multiplicado por el valor de las mismas en dicha fecha, es decir, CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO -42.858,91 €-, s.e.u.o., deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante se incrementará en el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial realizada.

3. Se anule la suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2016, con la consecuente obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto, se condene a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario, MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO - 1.852,50 €-, s.e.u.o., más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

4. Todo ello con expresa imposición de costas de primera instancia a la entidad demandada y manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

B) SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que la Ilma. Sala concluya que las cuentas de Banco Popular Español, S.A. dejaron de reflejar su imagen fiel en la ampliación de capital de 2012:

1. Se anule la suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, con la consecuente obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto, se condene a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario, DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO -17.592,67 €-, s.e.u.o., más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

Subsidiariamente, se indemnice a la parte actora en el importe total invertido en dicha ampliación de capital, deduciendo en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...), junto con el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial realizada.

2. Respecto de las acciones adquiridas con anterioridad a esa fecha y mantenidas después se condene a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe correspondiente al salto neto acciones de "Banco Popular Espan~ol, S.A." a 9 de noviembre de 2012, multiplicado por el valor de las mismas en dicha fecha, es decir, DIECISEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO -16.349,63 €-, s.e.u.o., deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante se incrementará en el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial realizada.

3. Se anule la suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2016, con la consecuente obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto, se condene a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario, MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO - 1.852,50 €-, s.e.u.o., más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

4. Todo ello con expresa imposición de costas de primera instancia a la entidad demandada y manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

C) SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que se confirme que las cuentas de Banco Popular Español, S.A. dejaron de reflejar su imagen fiel en la ampliación de capital de 2016, tal y como declara la sentencia de instancia, se condene a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe correspondiente al salto neto acciones de "Banco Popular Espan~ol, S.A." a 25 de mayo de 2016, multiplicado por el valor de las mismas en dicha fecha, es decir, VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO -28.738,48 €-, s.e.u.o., deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante se incrementará en el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial realizada Por su parte, se anule la suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2016, con la consecuente obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto, se condene a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario, MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO - 1.852,50 €-, s.e.u.o., más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

Y ello, con expresa imposición de costas de primera instancia a la demandada y manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

4.-La parte apelada, Banco de Santander interesó la desestimación del recurso e impugnó la sentencia, interesando su revocación y absolución de la demanda, alegando los siguientes motivos:

1º.-Indebida denegación de prueba propuesta por el Banco en el acto de la audiencia previa;

2º Error en la valoración de la prueba al afirmar que Banco Popular no reflejó en las cuentas anuales de los últimos años información que reflejase la imagen fiel de patrimonio y que, por tanto, incumplió las obligaciones de información que le eran exigibles; y,

3º Error en la aplicación del Derecho, al concluir que se dan los requisitos para estimar la acción de indemnización por incumplimiento de la normativa de mercado de valores respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2016.

5.-La apelante interesó la desestimación de la impugnación.

SEGUNDO.-ABSTRACCIÓN hecha de los motivos de apelación y de impugnación, esta ha de ser estimada por los siguientes motivos:

En su momento se denegó la prueba interesada por B. Santander.

La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE (LCEur 2014, 1069) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV (RCL 2015, 1659, 1994) .

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal sentencias Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 251/2021 12 de 16de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)".

TERCERO.- DE LA LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE EN APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXPUESTA

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (TJCE 2022, 97) ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores (RCL 2015, 1659, 1994).

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (LCEur 2014, 1069) "".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, lo que hace innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso.

CUARTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA INSTANCIA.

Dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de esta Sección, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas procesales en la primera instancia ( art 394.1 LEC).

QUINTO. -DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA ALZADA.-

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación de la impugnación formulada por la representación de BANCO SANTANDER S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Dada la desestimación del recurso de la actora/apelante, las costas de esta instancia por su recurso desestimado a ella se imponen.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.