Sentencia Civil 463/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 716/2021 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la demandada, VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A./VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCION, S.A., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente a la misma por la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU- en ejercicio de acciones declarativa de la deslealtad, de cesación, de remoción, con indemnización de daños y perjuicios por valor de 22.629.000 euros, que resultaba de multiplicar el importe homogéneo y unitario a tanto alzado de 3.000 euros por los 7.543 consumidores representados por la actora, y con solicitud de publicación de la sentencia, con base en prácticas desleales contrarias a la buena fe y a la diligencia profesional, así como de engaño masivo a los consumidores, cometidas por el fabricante alemán de vehículos VOLKSWAGEN en sus motores diésel EA 189 Euro 5 mediante la instalación de un software capaz de detectar el sometimiento del vehículo a pruebas de emisiones y falsear los resultados en cuanto concierne a los datos referidos al óxido de nitrógeno (NOx) y argumentando que dicha práctica contradice públicas declaraciones y mensajes publicitarios en que la marca presentaba sus vehículos como ejemplo de ahorro, respeto con el medio ambiente y eficiencia, con fundamento en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en lo sucesivo, LCD), en la redacción resultante de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

En la sentencia ahora recurrida se fundamentaba la decisión adoptada, partiendo de determinados hechos que consideraba probados documentalmente o por hechos notorios, considerando básicamente que la manipulación llevada a cabo, consistente en programar el software del vehículo, introduciendo instrucciones opacas con el único y deliberado propósito de falsear los resultados de los tests de emisiones (al detectar el propio las acciones declarativa, de cesación y de remoción motor que se estaban practicando las pruebas), constituye una conducta desleal novedosa e inespecífica, claramente contraria a las reglas de la buena fe, que puede subsumirse sin dificultad en la cláusula general del artículo 4 LCD, concurriendo también en la conducta descrita de VOLKSWAGEN una infracción de lo preceptuado en el artículo 5 de la LCD al ser desleal por engañosa, estando legitimada la demandada como cooperadora necesaria salvo con respecto a determinados vehículos no distribuidos o importados por ella, así como los no involucrados en la EA 189 o con número de bastidor repetido, considerando legitimada a la actora para la acción principal y, descartando la prescripción invocada por la demandada, acogiendo las acciones declarativa, de cesación y de remoción, fijando la indemnización correspondiente y acordando la publicación de la sentencia con condena en costas a la demandada y expresa declaración de temeridad.

Disconforme la representación de la referida demandada con los referidos pronunciamientos viene a interponer el recurso de apelación invocando como motivos de impugnación:

1º.- Nulidad de actuaciones por infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley: la competencia territorial corresponde a los juzgados de lo mercantil de Barcelona en virtud de los fueros imperativos del artículo 52.1.12º y 16º de la LEC

2º.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción de los artículos 216, 218.2, 281, 282, 319, 326.1 y 348 de la LEC: la sentencia no ha valorado los hechos acreditados por VGED y ha basado su decisión exclusivamente en supuestos hechos notorios y en pruebas no aportadas ni valoradas por las partes

3º.- Incorrecta estimación de las prácticas desleales en el caso enjuiciado: infracción de los artículos 4 y 5 de la LCD, considerando que la Sentencia emplea incorrectamente los criterios jurisprudenciales que condicionan la aplicación de la cláusula general contra la buena fe y aprecia incorrectamente los requisitos de deslealtad necesarios para estimar la cláusula general del artículo 4.1 de la LCD, con incorrecta estimación de un acto de engaño e infracción del artículo 5 de la LCD.

4º.-Incorrecta aplicación de las normas sobre legitimación pasiva e infracción del artículo 34 de la LCD porque la demandada carece de legitimación pasiva en atención a la práctica desleal atribuida en la demanda, aplicando la sentencia de forma ilógica el apartado 1 del artículo 34 en tanto VGED no pudo participar en una conducta (la instalación del software controvertido) que ya había sido completamente realizada y ejecutada cuando adquirió los vehículos y sin que la sentencia aplique la norma especial de legitimación pasiva del apartado 2 del artículo 34.

5º.- Incorrecta estimación de la legitimación activa de la OCU para representar a 178 de los demandantes, no ostentando legitimación activa respecto de titulares de vehículos que no son consumidores y que no son asociados de la OCU, así como indebida apreciación de la condición de consumidores de 51 titulares de vehículos destinados a usos profesionales o a actividades económicas con infracción del artículo 217 de la LEC e indebida apreciación de la legitimación activa para representar a 127 personas no asociadas.

6º.- Indebida estimación de la acción indemnizatoria promovida por la OCU (que, además, estaba prescrita) e infracción del artículo 32.1.5º de la LCD porque la sentencia aplica incorrectamente, o directamente inaplica, los dos plazos de prescripción establecidos que, en todo caso, no han sido interrumpidos por la OCU, por transcurso del plazo de un año desde que se pudo ejercitar la acción y en relación con las acciones correspondientes a vehículos vendidos antes del 15 de junio de 2014 por transcurso del plazo de tres años desde la finalización de la conducta y, en todo caso, por limitación de la indemnización a los tres años anteriores a la interposición de la demanda, cuando la OCU no alegó (ni mucho menos acreditó) en su demanda la interrupción de los plazos de prescripción.

Los titulares de vehículos involucrados en la incidencia no han sufrido daño alguno, menos aún por los conceptos acogidos en la sentencia. Inaplicabilidad de la doctrina ex re ipsa al caso enjuiciado, incorrecta valoración de la prueba practicada ( artículo 217 de la LEC) e incongruencia extra petita ( artículo 218 de la LEC), refiriendo la improcedencia de acudir a acuerdos extrajudiciales suscritos en Alemania o Estados Unidos para justificar la cuantía indemnizatoria: falta de invocación de esos acuerdos por la OCU y ausencia de intervención en ellos por VGED. La sentencia no ha valorado ni aplicado correctamente un requisito adicional de la acción indemnizatoria: VGED ha acreditado no haber actuado con dolo o negligencia, cuando esa imputación subjetiva es condición necesaria para estimar la acción indemnizatoria en la LCD.

7º.- Indebida estimación del resto de acciones promovidas por la OCU e infracción del artículo 32 de la LCD: no concurren los requisitos necesarios para apreciar las acciones de cesación, remoción y de publicación de sentencia, porque se acreditó el cese en la supuesta conducta desleal (no controvertido por OCU) y no hay ningún indicio para temer fundadamente por su reiteración futura, porque antes del procedimiento ya se ofreció a los titulares de vehículos involucrados en la incidencia una medida apta para solventar la incidencia, que la OCU sugirió rechazar y por carencia sobrevenida de objeto e interés legítimo de la acción de publicación de la sentencia en función de un hecho nuevo posterior a la instancia que revela su improcedencia.

8º.- Improcedente condena en costas con expresa declaración de temeridad e infracción del artículo 394 de la LEC: la estimación de la demanda es solo parcial y VGED se ha defendido legítimamente en el proceso

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de recurso, que viene a invocar la nulidad de actuaciones por infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, al corresponder la competencia territorial para el conocimiento del procedimiento a los juzgados de lo mercantil de Barcelona conforme a los fueros imperativos del artículo 52.1.12º y 16º de la LEC, debe ponerse de relieve que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se realicen prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

A su vez, se ha consagrado como doctrina jurisprudencial la procedencia de la declaración de nulidad, bien de oficio, bien a instancia de parte, cuando las normas violadas afectan al orden público procesal de carácter tan imperativo que dan lugar a vicios absolutos o insubsanables. De los artículos 11 y 238 a 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se desprenden las siguientes reglas: 1.º) Un catálogo riguroso de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, en la forma y las condiciones anteriormente indicadas; cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y cuando se realizan bajo violencia o intimidación; 2.º) La consagración del principio de conservación de los actos procesales, que aparece con claridad de los artículos 241 y 242 de la Ley Orgánica de referencia; y 3.º) El principio de subsanación de los defectos procesales que posean este carácter, que resulta de los artículos 11 y 243.

A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Conviene subrayar, por último: a) que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto ( SS.T.C. de 23 y 28 de octubre de 1986, 12 de febrero y 8 de julio de 1987, entre otras muchas); y b) la indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la Constitución Española no deriva de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

Ahora bien, basta la lectura de los arts. 225.1 y 227.2 LEC y 238.1 LOPJ para evidenciar que únicamente apareja la nulidad de actuaciones la falta de "...jurisdicción o de competencia objetiva o funcional"; no la falta de competencia territorial, ni siquiera en los casos en los que rija un fuero rigurosamente imperativo, atendida la falta de oportuna salvedad en la norma.

Es por ello que, en principio, no procedería decretar la nulidad de actuaciones por no llevar aparejada la falta de competencia territorial tan grave sanción, cuando ni siquiera se está invocando cualquier eventual indefensión.

TERCERO.- No obstante, no puede dejar de observarse que la demandada denunció en su momento la falta competencia territorial mediante declinatoria como es obligado ( art 63.1 LEC) y precisamente señaló como domicilio el de PARQUE000, EDIFICIO000, CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de El Prat de Llobregat (Barcelona), que es el que se recogía también en el propio encabezamiento de la demanda. Dicha declinatoria fue desestimada mediante auto dictado por el Juzgado en fecha de 18 de febrero de 2019 que no era recurrible.

Y sucede que, en coherencia con lo anterior, la denuncia en el recurso de apelación de la infracción de normas o garantías procesales (el art. 67.2 admite expresamente alegaciones de incompetencia territorial fundada en normas imperativas en los recursos devolutivos, ordinarios y extraordinarios) se supedita a que el apelante "acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello" ( art. 459 LEC). Dicha oportunidad no es otra que la meritada declinatoria, que ejercitó en tiempo y forma la demandada cuando se personó en el proceso al ser obligatoria dicha denuncia para hacer valer la incompetencia territorial ( art 63.1 LEC).

Es por ello que, planteada de nuevo en esta alzada la cuestión de competencia territorial regida por normas imperativas ( artículos 52.1.12º y 16º de la LEC), deba resolverse en este caso en sentido positivo para la tesis de la demandada al no poder compartirse los argumentos que condujeron a la desestimación de la declinatoria.

Debe señalarse de inicio que carece de sentido, más allá de su propia conveniencia, que la entidad actora -OCU-, tratándose de una organización de consumidores de ámbito nacional y con implantación en todo el territorio español, decida presentar la demanda ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid en función de la existencia de concesionarios de la marca Volkswagen, como podría haber realizado prácticamente en cualquier otra provincia española, en lugar de presentar la demanda ante los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona en la que, conforme se recoge en la propia demanda tiene el señalado domicilio la entidad demandada. Siendo así podía válidamente haberse practicado el emplazamiento en dicho establecimiento u oficina al así preverlo el art. 51.1 LEC al disponer que: "1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad".

Ya en los considerandos 1215/2012 del Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción"; de forma que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que: " 1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.".

Pero en todo caso, acudiendo a las normas imperativas en materia de competencia territorial respecto de lo que era objeto de enjuiciamiento ( artículos 52.1.12º y 16º de la LEC), no puede convalidarse la determinación del establecimiento que se sostiene a la hora de desestimar la declinatoria en tanto se opone a los reiterados pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo que vienen a señalar que el concesionario no puede ser considerado establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

Así se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en autos de 26 de noviembre de 2019, de 25 de febrero de 2020, de 30 de junio de 2020 o de 12 de enero de 2021 en el que sobre el particular se refiere:

"En una generalidad de casos, la adquisición de vehículos con sobreprecio tiene lugar mediante un concesionario de la marca o multimarca. El concesionario no puede ser considerado establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad, a los efectos del art. 51.1 LEC , porque en los contratos de concesión o distribución intervienen dos empresarios independientes . El concesionario actúa siempre en su propio nombre y por su cuenta, según se desprende de:

(i) el art. 1 del Reglamento (CEE) nº 1983/83, de 22 de junio de 1983 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva;

(ii) el art. 2 del Reglamento de la Comisión ( CE) Nº 2790/1999 de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas;

(iii) el art. 2.1 del Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo , por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia.

(iv) el Reglamento de Defensa de la Competencia (Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero)....

Ante esta perspectiva, el fuero más próximo a la regulación de las acciones de derecho privado de la competencia es el de competencia desleal, previsto en el artículo 52.1.12º LEC . Este fuero atribuye la competencia al tribunal del lugar donde el demandado tiene su establecimiento, y, a falta de este, al del domicilio o lugar de residencia.

La aplicación del artículo 52.1.12.º tiene sentido, además, porque las reclamaciones fundadas en la infracción de las normas de la Ley de Defensa de la Competencia podrían hacerse valer a través de la acción de competencia desleal basada en el ilícito concurrencial previsto en su artículo 15- violación de normas que regulen la actividad concurrencial-. Carecería de sentido que, siendo en esencia la misma reclamación, pudiera estar regulada por normas distintas de competencia territorial.".

Debe en consecuencia estimarse el recurso de apelación en su primer motivo, dando viabilidad a la declinatoria en su día formulada lo que determina, como efecto derivado, la nulidad de lo actuado desde el dictado del auto de 18 de febrero de 2019, sin perjuicio de la validez que las partes decidan dar a determinadas actuaciones por economía procesal, procediendo la inhibición ante los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, conforme a lo previsto en el artículo 65.5 de la LEC.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,