Sentencia Civil 264/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 612/2022 de 22 de julio del 2022

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2022, en la que se ordena la restitución inmediata de la menor, María Dolores, a Venezuela, alegando que el traslado de la menor por la parte apelante a España no fue ilícito como declara el auto apelado, sino que se hizo con la autorización paterna. Se alega igualmente que ha sido la madre la que ha ostentado siempre la custodia de la menor, y que la niña siempre ha vivido con ella. Añade que el interés de la menor, exige que permanezca en España con su madre, y donde ya tiene cierto arraigo, tanto familiar, con social y escolar, ya que ha estudiado en España, el curso escolar 2021/2022, y la madre cuenta con recursos suficientes para atender adecuadamente a la niña y por ello no procede la restitución de la menor.

Se alega infracción por la resolución recurrida de los artículos 1 y 3, del Convenio de La Haya sobre Sustracción Internacional de Menores y del artículo 13 del mismo, y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El art 3 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 ratificado por España el 28 de mayo de 1987 y que aplica el auto apelado, determina que es ilícito el traslado o la retención, producidos con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, con arreglo al derecho vigente en el estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado, y precisa que dicho derecho de custodia puede resultar bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente, y también cuando este derecho se ejerza de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o se habría ejercido de no producirse este.

En conclusión, es ilícito un traslado de un menor que vulnere el derecho de custodia sobre el mismo que tuviera atribuido otra persona distinta de la que realiza el traslado, aun conjuntamente con este último, por cualquier vía legal o judicial o que simplemente viniera ejerciéndolo de forma efectiva respecto del menor inmediatamente antes de dicho traslado. En este caso, el traslado por la apelante de la menor que residía en Venezuela, a España consta que fue autorizado por el padre de la menor, pero solo para un periodo vacacional que terminaba el 28 de agosto de 2021, claramente infringe el derecho de custodia del padre, puesto que según manifestaron padre de hija, hasta su traslado a España, el padre visitaba a su hija a diario, y por otra parte, no puede decirse que en ese tiempo la madre ejerciera en exclusiva la custodia de la menor, pues llevaba ya un tiempo residiendo en España.

En cualquier caso, no es esta Sala ni tampoco entro el Juez a quo los competentes para decidir si la madre tiene la guarda de la menor, como se alega en el recurso porque ni siquiera es necesaria tal consideración para dictar la presente resolución, puesto que el Convenio citado califica igualmente de ilícito el traslado que vulnere el derecho de custodia que de hecho y efectivamente se esté ejerciendo sobre el menor en el momento del traslado, y este en este caso consta que el padre, que tenía contacto diario con la menor, no consta que autorizara la permanencia de la menor en España, sino solo su traslado temporal para pasar sus vacaciones con la madre.

La sentencia dictada en primera instancia aplica las disposiciones del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, ratificado por España el 28 de mayo de 1987, considera ilícito el traslado a España de la menor Elisa (nacida el NUM000 de 2015) realizado por su madre Esmeralda desde Caracas ( Venezuela), donde aquélla residía habitualmente estando bajo la custodia del padre Marcos, y ordena su restitución, quedando retenido el pasaporte de la niña hasta que la madre acredite haber adquirido los billetes de avión para el viaje de regreso a Venezuela.

El objetivo que persigue el citado Convenio es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, calificativo que se da cuando, como expresa en su artículo 3, esa situación se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, conjunta o separadamente, a una persona con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención, y cuando ese derecho se ejercía de forma efectiva o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

En todas las hipótesis nos encontramos ante el traslado de un menor fuera de su entorno habitual en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo de custodia, siendo intrascendente la naturaleza del título jurídico sobre el que descansaba el ejercicio de ese derecho.

La aplicación del Convenio parte del presupuesto de la existencia de una vía de hecho, y, como destaca el Informe explicativo, prima entre sus objetivos el del restablecimiento del statu quo del menor mediante su restitución inmediata al país de origen.

No se trata, por tanto, de resolver sobre la atribución del derecho de custodia, o de determinar cuál de las partes en conflicto satisface más adecuadamente los intereses del menor.

La resolución de instancia, tras reflejar de forma extensa y detallada las posturas de ambas partes (el solicitante de restitución y la madre opositora) y establecer los hechos que resultan de las pruebas aportadas, llega a la conclusión de que Doña Loreto llevó a cabo una retención ilícita de su hija menor, pues si bien ella había tenido la custodia de hecho de la niña, hasta su traslado a España, no podía decidir por sí solo, el traslado de la menor a España, privando al padre de la relación diaria que mantenía con su hija, sin su autorización, o en su defecto, con autorización juidicial. La madre, en lugar de acudir a los tribunales venezolanos para regular su situación, se quedó con la menor en España, sin el acuerdo del otro progenitor, vulnerando así los derechos del mismo y de la hija común.

En el escrito de oposición se manifiesta que el padre había autorizado el traslado de la menor desde su lugar de residencia habitual y que el padre conocía que este era definitivo. Sin embargo, la prueba practicada lo que acredita es que el padre autorizó el traslado de la niña, para unas fechas concretas, fijando en la autorización, las fechas del traslado a España y la de regreso a Venezuela, incluso con el número del vuelo en el que tenía que viajar la menor.

El error que se denuncia en la apreciación de la prueba se refiere a ciertos aspectos que no desvirtúan aquella conclusión.

Poco importa cuál fuera el acuerdo al que habrían llegado ambos progenitores sobre la custodia de la menor y el lugar en que ésta se ejercería cuando es un hecho indiscutido, por haberlo reconocido la propia apelante, que el padre tenía contacto diario con la menor, a la que veía todos los días, y que ambos estaban pendientes de regular judicialmente la custodia de la menor, con residencia habitual en Venezuela, donde estaba escolarizada y donde estaba arraigada, con su familia paterna y materna, no constando que en todo ese tiempo, la madre, solicitara autorización judicial para el traslado definitivo de la menor a España.

Dice la apelante que siempre fue ella, la que ejerció la custodia sobre la menor, pero lo cierto es que ella misma no estaba en disposición de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad por haberse ausentado y trasladado a España desde marzo de 2020.

Tampoco ha quedado acreditado que hubiera una situación de maltrato de la menor o de la madre, por parte del padre, al no haberse aportado denuncia alguna formulada ni el Venezuela ni en España.

Se alude también en el recurso al interés superior de la menor, que constituye, en efecto, la piedra angular de todo el sistema, y ello para cuestionar que su permanencia en Venezuela, sea lo más beneficioso para la niña en atención a sus condiciones de vida, siendo en cambio la intención de la madre al traerla a España la de ofrecerle un entorno vital seguro.

El juzgador de instancia considera, en cambio, que es la decisión de ordenar la restitución de la menor la más conveniente para que así pueda seguir manteniendo relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, advirtiendo además que su retención ilícita ha privado de manera definitiva a la niña de la relación que tenía con la familia paterna y con su padre, limitándose desde entonces sus contactos a los telefónicos, con lo que aquél se ha visto imposibilitado para ejercer sus funciones paternofiliales.

Ese principio del interés superior del menor no sólo resulta consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución Española y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, sino que constituye un principio universal del derecho consagrado en los textos internacionales ( artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 o el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).-

Sin embargo, sobre ello cabe precisar que el Convenio aquí aplicable introduce un matiz objetivo en la determinación de este interés superior con el fin de evitar que su mera invocación se convierta en una cuestión de estilo o en una fórmula hueca que ampare lo que la Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2015, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, denomina "nacionalismo jurídico", en evitación de situaciones en las que los Estados de la nacionalidad del sustractor se ven en la necesidad de proteger a sus ciudadanos, en el entendimiento de que "en el país de recepción va a estar mejor". Bajo esta forma de razonar subyace en muchos casos la idea, más o menos explícita, de que los estándares culturales, sociales, jurídicos o incluso morales del país que enjuicia la licitud o ilicitud del traslado son superiores a los de la comunidad de origen del niño. Por este motivo, el Informe explicativo del Convenio precisa que "entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del niño está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona" (apartado 24), de modo que es el menor la verdadera víctima de la sustracción internacional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que puedan identificarse en las circunstancias del caso concreto otras manifestaciones del interés del menor que prevalezcan sobre los fines originarios del Convenio.

Siendo, pues, el interés del menor que el Convenio trata de proteger en primer lugar el de su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de ciertos derechos sobre su persona que han sido unilateralmente definidos y decididos, habremos de convenir con la resolución apelada en que, más allá de las aspiraciones y deseos que hubieran motivado su traslado y el de su hija a España, tratándose el de esta última -como se ha dicho- de una retención ilícita, es evidente que no satisface el interés de la menor cuando la aparta bruscamente de su lugar de residencia habitual y le priva de la relación que hasta entonces había mantenido con su padre, y su entorno familiar.

En tal sentido, el artículo 9.1 de la Convención sobre los derechos del niño impone a los Estados parte el deber de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación es necesaria para el interés superior del niño, y en su artículo 11.1 les obliga a adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero.

Como señala la SAP Pontevedra (Secc. 1ª) de 2 de mayo de 2019, con cita de otros precedentes, hemos de aprender a ver al menor como primera víctima de estas situaciones de traslado o retención, pues él es quien padece en primer lugar la pérdida de un equilibrio al que tiene derecho, al quedar separado de uno de los progenitores o de la institución que ostenta su custodia. Importa tener presente la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que señala que los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres, sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios.

Debe recordarse, en fin, a la recurrente que es su actuación la que ha vulnerado el ordenamiento y ha introducido a su hija en la situación actual, toda vez que, aplicando las vías de hecho y sin oír al padre, decidió por sí, no ya solo una custodia exclusiva, sino un ámbito de residencia, familiar y geográfico, con lo que ello comporta en la proyección vital para la niña. Es decir, que lo que debía haberse resuelto por acuerdo entre los progenitores o, en su caso, por vía judicial, la recurrente lo ha impuesto por vía de hecho, y, en definitiva, ha tomado respecto de su hija menor una decisión exclusiva y unilateral. El ordenamiento jurídico no puede amparar este modo de proceder y el Convenio de La Haya pretende precisamente evitarlo cuando con tal decisión, además, se lleva a cabo un traslado del menor a otro país o se le retiene en él.

Por lo demás, ninguna virtualidad cabe reconocer a la evolución en todos los órdenes que haya podido experimentar la niña desde su llegada a España ni a su integración en ese nuevo ámbito geográfico y familiar, con el apoyo de su madre y de la familia de esta última que también se ha trasladado a este país, pues, como con acierto razona el juez de instancia, no habiendo transcurrido un año desde el traslado de la menor hasta la presentación de la solicitud de restitución, lo que procede, conforme al artículo 12 del Convenio, es la restitución inmediata de la menor, y solo de haber transcurrido dicho plazo podría rechazarse si se demuestra que el menor se había integrado en su nuevo medio.

En definitiva, que el arraigo o, en términos del Convenio, la integración en el nuevo ambiente, debe ser valorado cuando ha transcurrido más de un año desde que se produjo la sustracción hasta que se plantea la demanda de restitución, lo que no es el caso.

Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado el arraigo de la niña en este país, puesto que la misma manifestó que aún no ha hecho amigas en el colegio, y que su intención era cambiarla de colegio para el próximo curso.

TERCERO.- Siguiendo en el ámbito de las excepciones a la restitución contempladas en el Convenio de La Haya, el apelante alega asimismo que en este caso concurre la prevista en el art. 13 apartado b ) que la restitución puede no acordarse porque existe un grave riesgo de que esta exponga a la menor a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga a la menor en una situación intolerable. En el presente caso, nada de esto se ha alegado en el recurso de apelación, donde se manifiesta que la menor, dispone aquí de un domicilio conocido, está debidamente escolarizada y tiene todas sus necesidades cubiertas, pero no consta que en Venezuela, donde ha residido la menor desde su nacimiento, no dispusiera de una vivienda adecuada, o no estuviera escolarizada o tuviera sus necesidades cubiertas.

Sentado entonces que ha habido una retención ilícita de María Dolores, dispone el artículo 13 del Convenio que no será obligado ordenar la restitución si quien se opone a ella demuestra que concurre alguna de las circunstancias que en él se contemplan, concretamente, y en lo que aquí interesa, la recogida en su apartado b), consistente en que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

En esa causa de oposición cabe entender incluidas todas aquellas situaciones en las que el opositor consiga acreditar que la integridad física o psíquica del menor está en riesgo en el caso de que prospere la pretensión de reintegración, y siendo exigible la gravedad del riesgo, éste debe ser real, no meramente hipotético, y traducirse en un peligro concreto, comprendiendo también su examen la disponibilidad de medidas de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual.

En las resoluciones dictadas por los distintos Tribunales en procedimientos en los que se invocó la aplicación del citado artículo 13.b) se pone de relieve su carácter excepcional. Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Secc. 1ª) de 2 de mayo de 2019 se indica que esta excepción debe ser objeto de interpretación restrictiva y probada por quien la alega, alejada del mero concepto de conveniencia. En la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Secc. 1ª) de 10 de mayo de 2018 se dice que es necesaria una certeza corroborada por pruebas objetivas de tal peligro físico o psíquico para las menores. Y en sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Secc. 3ª) de 3 de octubre de 2018 que para que no proceda el retorno del menor se exige en primer lugar que exista un grave riesgo, no bastando un riesgo de carácter general y ambiguo, no determinado, y en segundo lugar que dicho riesgo conlleve la exposición del menor a un peligro físico o psíquico.

En el presente caso, tampoco se alega ni acredita ninguna situación de riesgo para la menor, ni que la restitución la vaya a colocar en una situación intolerable.

La menor, tampoco manifestó temor alguno a regresar a Venezuela, y simplemente señaló que prefería quedarse en España porque "aquello es un ranchito", pero no señaló que se sintiera insegura, o tuviera temor alguno a regresar. Igualmente manifestó que le gustaría pasar más tiempo con su padre.

El Tribunal comparte plenamente las razones y argumentos ofrecidos en la instancia para rechazar dicha excepción, pues, en efecto, siendo notoria la convulsa situación política que desde hace ya varios años atraviesa Venezuela y que repercute no sólo en el ejercicio de sus derechos por parte de la ciudadanía sino también en las condiciones de vida de la población como consecuencia de un estado permanente de confrontación que dificulta una ordenada actividad económica y el acceso a recursos esenciales, no obstante, no existe constancia precisa de en qué medida esa situación haya afectado o pudiera llegar a afectar a la menor de cuya restitución se trata, La lógica aspiración de la recurrente de alcanzar una vida mejor tanto para ella como para su hija, sea en España o en cualquier otro país que goce de una cierta estabilidad política y económica, permitiéndole acceder a niveles más elevados de bienestar, no puede legitimar una conducta ilícita como la que aquí se le reprocha, ni siquiera desde la perspectiva del interés superior de la menor según se ha razonado con anterioridad, pues en la medida en que exista reconocido un derecho de custodia que se esté ejerciendo de forma efectiva, no cabe acudir a vías de hecho y llevar a cabo traslados o cambios de residencia no autorizados ni consentidos, en perjuicio no sólo de quien ejercía ese derecho sino también del propio menor, conducta ésta que es, precisamente, la que el Convenio pretende erradicar con el compromiso de todos los Estados firmantes.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación