Sentencia Civil 396/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1116/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid contra D. Ramón, D. Prudencio e INTEGRAL FREE CONSULTING SL condenando a los demandados a retirar la salida directa de aire, humos, gases, vapores, olor, humedad, calor y partículas practicada en el muro de la fachada que da al patio interior de la Comunidad, y a restituir éste a su costa a su estado original, con el apercibimiento de que, en caso contrario, de no hacerlo, se mandará hacer a su costa, señalando al efecto plazo perentorio de obligado cumplimiento, de dos meses. En su demanda la comunidad de propietarios solicitó que fuera dictada sentencia por la que se condenara a los demandados a retirar la salida directa de aire, humos, gases, vapores, olor, humedad, calor y partículas practicada en el muro de la fachada que da al patio interior de la Comunidad, y a restituir este a su costa a su estado original. Igualmente solicitó la condena a los demandados al cese definitivo e inmediato de las actividades molestas denunciadas, consistentes en la emanación directa a través del hueco practicado en el muro de fachada que da al patio de comunidad de aire, humos, gases, vapores, olor, humedad, calor y partículas procedentes de la actividad de Lavandería desarrollada en el Local Derecha, con la privación del uso del Local de referencia y sus añadidos durante un plazo no superior a tres años, a determinar a criterio judicial y se declarara definitivamente extinguidos todos los derechos de la mercantil arrendataria que ocupa el local y resuelto el contrato de arrendamiento que le une con los copropietarios del mismo, bajo apercibimiento de lanzamiento inmediato en términos del artículo 704 de la LEC.

Los codemandados D. Ramón y D. Prudencio, propietarios del local y la mercantil arrendataria en sus respectivas contestaciones a la demanda se opusieron a la estimación de la demanda respecto de ambas acciones acumuladas.

Estimada parcialmente la demanda, se ha interpuesto por la Comunidad de Propietarios, por los sres. Prudencio Ramón y por la mercantil INTEGRAL FREE CONSULTING SL sendos recursos de apelación contra los pronunciamientos que les resultaron desfavorables.

SEGUNDO. - RECURSO COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID.

Se formula el recurso de apelación contra el pronunciamiento desestimatorio de la acción de cesación.

La sentencia fundó esta desestimación en que no se habían cumplido los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 7.2 LPH. Concretamente se dijo que "el acta de 20 de diciembre del año 2018 levantada con motivo de la Junta general Ordinaria de la Comunidad de Propietarios demandante informen(sic) del día en el apartado número 3 consta como asuntos a tratar las obras e instalaciones inconsentidas en el local derecha salida de humos y gases directa al patio de luces a través del muro de fachada del edificio queda ha(sic) dicho patio que alternan elementos comunes de la finca y causan molestias a los vecinos adopción de acuerdo para interposición de acciones judiciales y en él. T del acta se dice la señora Presidenta informa los asistentes del proceso y trayectoria que se ha seguido con relación al expediente por infracción del local derecha lavandería y los trámites iniciados a través del letrado que se ha contratado para llevar a cabo se cumplan los acuerdos aprobados en la Junta celebradas por la comunidad de propietarios ya que se han alterado en consentidamente(sic) elementos comunes sin la autorización de la Comunidad de Propietarios causando molestias a los propietarios tras un amplio debate se propone iniciar las acciones judiciales contra la propiedad y contra la sociedad la arrendataria del local derecha pasándose a votación con el siguiente resultado y a continuación se indica el resultado de la votación. Por tanto de la redacción del acta se observa que la Junta no fue convocada expresamente para iniciar la inmediata acción de cesación, ni se autorizó de modo expreso a la Presidenta para el ejercicio de la acción de cesación, y en él. P para lo que se faculta a la presidenta es para el inicio de acciones en relación a la alteración de elementos comunes de alteración de los elementos comunes siento(sic), como ya se ha dicho antes, que la autorización para el ejercicio de la acción de cesación debía de haber contestado(sic) de modo expreso en el acta y haberse convocado la Junta de modo expreso para debatir sobre el ejercicio de la mencionada acción de cesación, por tanto no se han cumplido los requisitos previos preceptuado en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal para el ejercicio de la acción de cesación por lo que debe desestimarse la misma"

Se alega ahora en el recurso por la comunidad demandante que la sentencia no se ha referido a los requerimientos fehacientes de cesación (documentos nº 16 y 17 de la demanda ) exigidos por el artículo 7.2 de la LPH.

En cuanto al acuerdo de la junta, se dice que "la inclusión del punto 3º del Orden del Día en la Junta General de 20/12/18 y lo en ella tratado, deriva directamente del incumplimiento de los citados requerimientos y da cumplimiento al segundo de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación. En el Orden del Día de la convocatoria de la citada Junta se indican los asuntos a tratar, refiriéndose el punto 3º explícitamente a las "Obras e instalaciones incontenidas en el Local Dcha. (salida de humos y gases directa al patio de luces, a través del muro de la fachada del edificio que da a dicho patio) que alteran elementos comunes de la finca y causan molestias los vecinos. Adopción de acuerdo para interposición de acciones judiciales. En la Junta se trataron explícitamente ambas cuestiones. En el acta consta: "La Sra. Presidenta informa a los asistentes del proceso y trayectoria que se ha seguido con relación al expediente por infracción del local Dcha. los trámites iniciados a través del letrado que se ha contratado para llevar a cabo se cumplan los acuerdos aprobados en las Juntas celebradas por la Comunidad de Propietarios ya que se han alterado incontenidamente elementos comunes, sin la autorización de la Comunidad de Propietarios, causando molestias a los propietarios".Y se adoptó el acuerdo de "(...) iniciar las acciones judiciales contra la propiedad y contra la sociedad 'La Walsh arrendataria del Local, Dcha." Concluye la apelante que "se convocó una Junta al efecto para tratar ambas cuestiones y adoptarlas acciones pertinentes sobre las mismas (alteración de elemento común y causación de molestias), y se adoptó el acuerdo de interposición de las acciones judiciales pertinentes, que no pueden ser otras que las que derivan de los apartados 1 y 2 del artículo 7de la LPH, a las que los requerimientos previos y fehacientes se referían explícitamente, por lo que se cumplen los dos requisitos legalmente exigidos para el ejercicio de la acción.Se añade que "Es obvio que si la convocatoria de la Junta se hubiera realizado, única y exclusivamente, para tratar la alteración inconsentida de la fachada y se hubiera adoptado en la misma, única y exclusivamente, el acuerdo para ejercitar la acción sobre alteración de elementos comunes, no se podría haber acordado demandar a la arrendataria del local que realizaba la actividad molesta (la mercantil codemandada), ya que la acción sobre alteración de elementos comunes solo cabe contra los propietarios, mientras que la acción de cesación, cuando las molestias las causa el inquilino, debe dirigirse conjuntamente contra ambos, toda vez que el artículo 7.2 de la LPH establece un litisconsorcio pasivo necesario, lo que no acontece en el caso del artículo 7.1 de la LPH (alteración de elemento común)".

El recurso de desestima.

Sobre los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación de actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, molestas... prevista en la LPH la SAP de esta sección de 9 de diciembre de 2020 rec. .223/2020 resume:

"El artículo 7.2 LPH establece: " Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario."

De lo anterior se deduce que los requisitos que legalmente se exigen para poder iniciar la acción, son el requerimiento al infractor concediéndole un plazo para que cese en la conducta o actividades de las recogidas en el art. 7.2 LPH y, de persistir, debe convocarse Junta para que en ella pueda ser autorizado el Presidente a iniciar acciones judiciales.

(...)

Así lo establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de marzo de 2016 , al señalar: "El art. 7 exige también la previa autorización de la junta de propietarios. Los párrafos 3 y 4 del art. 7.2 de la LPH dicen: "Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario." Por tanto, no puede presentarse demanda si tal decisión no ha sido previamente tomada en junta de propietarios, decisión que viene motivada por la contumacia del propietario requerido. Es decir, se demanda - previo acuerdo- porque hay resistencia o contumacia por el propietario requerido. Es preciso dar al propietario oportunidad para que atienda el requerimiento y cese voluntariamente; es después de ese requerimiento cuando la junta ha de valorar la conducta del requerido, si cumple o incumple en todo o en parte, y en función de ello decidir mediante acuerdo comunitario adoptado por mayoría, si decide acudir o no a la vía judicial.

Por lo tanto, la interposición de la demanda por el presidente debe ir precedida de una previa autorización de la junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, según dice el art. 7.2-III ( SS. AA. PP. de Burgos, Sec.2ª, de 27-6-2006 , Alicante, Sec.5ª, de 22-2-2006 , y Madrid, Sec.21ª, de 9-3-2004 ). Esta expresión puede hacer pensar que se trata de la convocatoria de una junta extraordinaria ad hoc; no es necesariamente así. Nada impide que la autorización se decida en junta ordinaria; lo decisivo es que tal objetivo forme parte expresa y claramente del orden del día de la convocatoria de la junta ( SS.AA.PP. de Cádiz - Sec.7ª- de 4-3-2002 y Málaga- Sec.7ª- de 20-11-2006 ); no cabe que la autorización sea producto de una propuesta surgida en el capítulo de ruegos y preguntas ( SAP de Madrid -Sec. 14ª- de 3-3-2011 y SAP de Málaga - Sec.6ª- de 11-1-2006 ). Ahora bien, para que el asunto pueda ser incluido en el orden del día de la junta será preciso que previamente se haya practicado el requerimiento fehaciente del presidente y que el infractor haya persistido en su conducta contraventora ( SAP de Madrid - Sec.25ª- de 10-7-2007 )".

Pues bien , sobre el requerimiento previo es preciso dejar sentado como señala la SAP de Madrid, Sección 19ª de 17 de Febrero de 2016 rec.481/2015 que "cobra en el ejercicio de esta acción singular importancia, pues la finalidad del mismo es obviamente evitar el pleito, bien porque la requerida se avenga sin paliativos a las exigencias de la Comunidad requirente llevando a cabo las actuaciones precisas que signifiquen la cesación, -en este caso de las molestias derivadas del ruido-, bien porque con motivo del requerimiento las partes lleguen a una solución transaccional. Para que esta finalidad pueda cobrar realidad, es preciso, de un lado que el requerimiento llegue a los destinatarios, que no son otros que los infractores y de otro, que se otorgue a los requeridos un plazo razonable para llevar a cabo las actuaciones necesarias para eliminar las molestias. Se trata de un requerimiento del que se espera respuesta, su finalidad, según lo razonado, lo aleja de aquéllos que supongan una mera formalidad. De ahí, que haya de extremarse el celo para que sea realmente recibido por su destinatario, estableciendo a continuación, según se conteste o no, un plazo de espera en razón a la entidad de las actuaciones a llevar a cabo para hacer efectiva la cesación y solo después, si el requerimiento no es atendido, procederá convocar la Junta para ejercitar la acción de cesación".

El citado artículo 7.2, párrafo cuarto, inciso final, de la Ley de Propiedad Horizontal , dispone que "la demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local", por lo que claramente establece la legitimación pasiva del propietario titular de la vivienda o local, en todo caso, y un litisconsorcio pasivo necesario entre el propietario y el ocupante, en el caso de que sea éste y no aquél el infractor que desarrolla la actividad no permitida. La sentencia SAP de A Coruña sección 3ª del 27 de diciembre de 2010 rec. 632/2009 resulta clarificadora sobre la redacción del precepto dada tras la reforma de 1999, siendo requisito: " Que se haya requerido previamente al dueño de la vivienda o al ocupante apercibiéndolo para que cesen esas actividades. No es necesario requerir a los dos, sino que basta con requerir exclusivamente "a quien realice las actividades prohibidas".(...) A diferencia del texto primitivo, la actual Ley de Propiedad Horizontal es clara y terminante al establecer que debe ser el presidente de la comunidad quien realice ese requerimiento (...) el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que el requerimiento se efectúe por el presidente. En una interpretación laxa, podría admitirse que el requerimiento lo realizase el administrador, como encargo de la junta de propietarios ( artículo 20-f) de la Ley de Propiedad Horizontal ]. Pero nunca una persona ajena a la comunidad."

Pues bien analizado este primer requisito de procedibilidad -al que la sentencia no se refirió dado que se centró en el segundo requisito, acuerdo de la Junta- , lo cierto es que tampoco se cumple en este caso, ni en cuanto al emisor - no se realiza el requerimiento por el presidente sino por un despacho de abogados que dice actuar en nombre de la Comunidad- ni en cuanto a la recepción por uno de los destinatarios - la mercantil arrendataria que es quien realiza la actividad-. En efecto, el documento nº 17 presentado con la demanda -como se hizo notar en la contestación a la demanda de la mercantil - no consta que haya sido recibido por su destinatario. En efecto se ha aportado la comunicación certificada por la empresa Servicios de Mailcertificados SL con destinatario FREE CONSULTING SL , ahora bien en el apartado "datos de la comunicación" no se hace constar la recepción sino que la comunicación está "en proceso" y en el apartado "histórico completo de la comunicación" no figura dato alguno. Negada la recepción, del documento descrito no se sigue desde luego que el requerimiento haya sido recibido.

A ello se une que en contra de lo ahora expuesto por el apelante, coincidimos con los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto a que no se da en este caso el acuerdo de la Junta que resulta preceptivo. El acuerdo de Junta de 18 diciembre no tiene el contenido que ahora pretende el apelante. No se acordó de manera inequívoca el ejercicio de la acción de cesación, ni se dice expresamente ni se sigue de los términos del acuerdo .Lo acordado fue el ejercicio de acciones para reponer los elementos comunes a su estado original. El empleo del término "acciones" en plural es de uso común, aunque lo pretendido sea interponer una demanda en ejercicio de una única acción y en cuanto a que se acordó demandar también a la mercantil, lo cierto es que, aunque no se trata del supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, la demanda para reponer el estado original los elementos comunes en caso de obras inconsentidas puede dirigirla la comunidad contra quien considere pertinente, como ha sido el caso. La arrendataria demandada no alegó falta de legitimación pasiva y ha resultado condenada en primera instancia.

El recurso resulta por tanto desestimado.

TERCERO.-RECURSO DE INTEGRAL FREE CONSULTING SL

Se recurre el pronunciamiento estimatorio de la acción de reposición de los elementos comunes al estado original al haber sido alterados por obras no consentidas por la comunidad.

Se razonó en la sentencia: "Aplicando la doctrina anterior debe de quedar acreditado en esta causa con la eficacia de cosa juzgada que el negocio instalado en el local Derecha de la C/ DIRECCION000 NUM000, no tiene la naturaleza de lavandería industrial y por tanto al no tener la mencionada naturaleza no es de aplicación el art.55 de la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente Urbano (OGPMAU) y por tanto el negocio instalado en dicho local no está obligado a disponer de una ventilación forzada en sus locales, tampoco de la pericial aportada por la parte demandada INTEGRAL FREE CONSULTING, S.L, pericial ratificada en el acto del juicio por D. Feliciano se desprende que sea necesario que dicha instalación tenga obligatoriamente una ventilación exterior, sino que dicha pericial consta todo lo contrario. De esta manera no queda acreditado, carga que le corresponde a la parte demandada, que el local mencionado necesite obligatoriamente de una ventilación exterior que haga necesario de modo obligatorio la alteración de los elementos comunes, en este caso la fachada del patio interior.

Examinado el documento número 18 aportado con la demanda, acta de junta de propietarios del 20 de diciembre del año 2018, en el punto tercero se hace constar que: " la Presidenta informa sobre el proceso y trayectoria que se ha seguido con relación al expediente por infracción del local derecha y los trámites iniciados a través del letrado que se ha contratado para llevar a cabo se cumplan los acuerdos aprobados en las juntas celebradas ya que se han alterado inconsentidamente elementos comunes sin la autorización de la Comunidad de Propietarios causando molestias a los propietarios tras un amplio debate se propone iniciar las acciones judiciales contra la propiedad y contra la sociedad arrendataria del local" aprobándose dicha propuesta.

De este modo queda acreditado que se aprobó en Junta de Propietarios iniciar acciones judiciales por alteración de elemento común y que el acta en la que se aprobó la realización de estas acciones no fue impugnada deviniendo la misma firme.

En cuanto a la prescripción alegada, manifiestan las demandantes que el hueco en el que está instalado la rejilla, ya se aperturó en el año 2006 puesto que ese hueco correspondía a una instalación de aire acondicionado, que posteriormente hubo quitar ya que, por denuncia de uno de los propietarios, el Ayuntamiento entendió que dicha instalación era ilegal.

La demandante mantiene que se trata de huecos diferentes y que la rejilla ha sido aperturada en un lugar diferente. De la prueba documental aportada en autos, fotografías cuya realización fue ratificada en el acto del juicio por su autor don Genaro, que es además vecino del sexto exterior de la finca, queda totalmente acreditado sin ningún género de dudas que el aparato de aire acondicionado estaba instalado en el lado contrario al que se encuentra la rejilla practicada por la mercantil codemandada, por tanto no ha sido instalada dicha rejilla en un hueco aperturado en el año 2006 y que correspondía al aire acondicionado sino que se trata de un hueco de nueva apertura por lo que no existe prescripción ninguna. En base a los anteriores razonamientos queda acreditado que por la propiedad demandada se han alterado los elementos comunes en este caso la fachada del patio interior abriendo un hueco, que no es necesario ni imprescindible para la actividad mercantil desarrollada en dicho local por la arrendataria demandada, hueco que además es de nueva apertura, y cuya realización no ha sido consentida mediante la oportuna Junta de la comunidad de propietarios por lo que debe de estimarse la demanda en este punto debiendo la parte demandada cerrar dicho hueco reponiendo la fachada del patio interior a su estado original. "

Se centran las alegaciones de la codemandada arrendataria en el error en que incurre la sentencia en relación a la valoración de la prueba practicada y en la violación del artículo 217 LEC en cuanto a carga probatoria.

Pues bien, la sentencia después de examinar la prueba obrante en autos concluye que "no queda acreditado, carga que le corresponde a la parte demandada, que el local mencionado necesite obligatoriamente de una ventilación exterior que haga necesario de modo obligatorio la alteración de los elementos comunes, en este caso la fachada del patio interior." Como puntualiza la Sts 637/22 3 de octubre de 2022: " Las normas de la carga de la prueba solo pueden ser infringidas si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril ). Por tanto, esa infracción es incompatible con la infracción de las normas sobre valoración de la prueba, que supone que la sentencia recurrida ha basado su decisión en la existencia de prueba sobre los hechos relevantes, si bien incorrectamente valorada." No se ha producido en este caso la infracción denunciada, pues reconocido el hecho en que se sustenta la demanda (se ha abierto un hueco en la fachada del patio que es elemento común sin autorización de la comunidad ) la demandada corre con la carga de acreditar los hechos obstativos para el éxito de la demanda.

Cuestión distinta es la relativa a si, como sostiene el apelante, de la prueba practicada debe seguirse que la apertura del hueco sí es necesaria para el ejercicio de la actividad que se desarrolla en el local . Por tanto el motivo de recurso sobre carga de prueba tendría en todo caso carácter subsidiario, pues de concluirse que queda probado el hecho alegado ya no entrarían en juego las normas sobre carga de prueba .

Según la apelante, el informe pericial aportado como documento nº 15 de su contestación, elaborado por D. Gustavo, y ratificado en Sala tan solo concluye y acredita que: " la actividad que nos ocupa no se encuentra incluida en los supuestos de aplicación del artículo 55 de la OGPMAU, por lo que no se hace necesaria la instalación de chimenea hasta la cubierta del edificio" .En ningún momento del citado Informe se afirma que la actividad no necesite ventilación. Antes al contrario, son varias las referencias a la evacuación a exterior y la normativa por la que se tiene que regular y regir la actividad de lavandería de autoservicio. Se añade que en ningún momento ha sido hecho controvertido si la actividad de lavandería de autoservicio necesita o no de ventilación o salida de agua en suspensión al exterior. Y no es hecho controvertido porque se trata de una cuestión técnica, exigida por la propia actividad, por el Ayuntamiento de Madrid.

Pues bien , en efecto el Informe Pericial relativo a la instalación de lavandería en régimen de autoservicio sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, de Madrid Redactado por Feliciano - única prueba pericial practicada- concluye que "la actividad que nos ocupa no se encuentra incluida en los supuestos de aplicación del artículo 55 de la citada O.G.P.M.A.U., por lo que no se hace necesaria la instalación de chimenea hasta la cubierta del edificio, sometiendo para consideración el presente documento por los Servicios Técnicos Municipales"

Se dice en el informe : "12.- La maquinaria instalada está considerada como doméstica de gran capacidad desde el punto de vista de su funcionamiento y eficacia, de hecho, la única diferencia con los equipos de lavado y secado que se pueden encontrar en muchos de los hogares es la capacidad de los mismos, que en el caso de los más comunes instalados en vivienda ronda los 7-9 kg de capacidad y en la actividad que nos ocupa alcanzan los 17 kg. Dichas máquinas no poseen ningún proceso o elemento que difiera de las domésticas salvo por la capacidad de las mismas. Todas ellas se comportan de manera autónoma con respecto a las demás, no formando parte de ninguna cadena de producción, túnel de lavado o sistema de lavado en continuo, con alimentación automática continua, etc". Y se añade : "9.- Por tanto, con respecto a las emisiones de aire al exterior, estas se han realizado asimilándolas a la evacuación de aire caliente o enrarecido tipificado en el artículo 32 de la O.G.P.M.A.U., al no poseer vapores, fibras textiles ni malos olores. El aire evacuado al exterior desde las secadoras contiene partículas de agua en suspensión producto de la evaporación del agua contenida en la ropa húmeda del tambor de las secadoras, el cual, al descender de temperatura en su conducción hasta el exterior, se condensa, produciendo un efecto similar al producido por los vahos de la respiración humana, o el de las salidas de evacuación de productos de combustión de calderas individuales, advirtiendo que estos últimos pueden ser evacuados a fachada o patios, tal y como se indica en el artículo 6.10.8 Instalaciones en la fachada (N-2) del P.G.O.U.M., cumpliendo las prescripciones en cuanto a distancias y características que se dictan en el mismo." En efecto, tal como aduce el apelante lo que se sigue del informe pericial y con más precisión de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid nº 22 de Madrid con fecha 25 de junio de 2018 (documento 16 de la contestación a la demanda) -que anula las resoluciones del Ayuntamiento de Madrid en este sentido al tratarse de lavandería no industrial- es que en este caso no resulta preceptiva que la evacuación se haga mediante chimenea (obra que fue no autorizada por la comunidad en junta convocada al efecto) por no ser de aplicación el artículo 55 de la OGPMAU. Es por tanto preciso dejar sentado que la apertura del hueco para instalar la rejilla de ventilación es necesaria para la explotación de la actividad que se lleva a cabo en el local.

En consecuencia hay que acudir al criterio jurisprudencial sobre las obras susceptibles de ser llevadas a efecto por los titulares de locales comerciales aun sin consentimiento de la Comunidad. La STS 679/2020 de 15 de diciembre de 2020, en un supuesto en que las obras se habían acometido sin comunicarlo al resto de los propietarios , resume tal criterio y dice: " Esta Sala se ha expresado en diferentes ocasiones sobre la problemática expuesta .Para su resolución se establece un criterio flexible y no exento de la inevitable casuística, a los efectos de determinar la conformidad a derecho de las obras de adecuación de los locales comerciales a los distintos fines de explotación susceptibles de ser destinados, lo que conduce a darles un tratamiento específico diferente del que merecen las obras ejecutadas en los pisos, sitos en las plantas altas de los inmuebles, sometidos al régimen jurídico de la propiedad horizontal, si bien respetando, como no puede ser de otra forma, los límites derivados de la aplicación del art. 7.1 de su ley reguladora, que condiciona la viabilidad de tales modificaciones a no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, y a no perjudicar los derechos de otro propietario. En definitiva, ponderando tales circunstancias es como procederá la decisión de las controversias relativas a la legalidad de las obras llevadas a efecto en los locales comerciales..." Y como se precisa en el ATS rec. 2503/2018 de 28 de octubre de 2020, "En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre el criterio flexible a aplicar en relación con obras en elementos comunes ejecutadas por los locales comerciales, esta Sala ha matizado que la posición de esta Sala en dichas sentencias tiene carácter general y no determina su aplicación a un supuesto concreto (dependerá de las circunstancias concurrentes, tales como elemento común afectado, autorización genérica de obras en el título constitutivo o en los estatutos...), así como que la aplicación de esta jurisprudencia no significa que los propietarios de los locales comerciales puedan realizar cualquier tipo de obra, afecten o no a elementos comunes, en beneficio de la actividad comercial."

Pues bien, lo que se denuncia en este caso es precisamente que la modificación de elementos comunes afecta a los derechos de otros propietarios. Y ello porque el hueco con rejilla abierto en el muro del patio está muy próximo a las ventanas de las viviendas, impidiendo abrir las mismas ya que se concentran los vapores, gases y fuertes olores.

En la presente litis sólo se ha aportado un informe pericial por la mercantil demandada, informe que únicamente se refiere a la no aplicación al negocio de lavandería del artículo 55 de la OGPMAU en relación a la chimenea para salida de gases , pero que no realiza valoración alguna sobre las emisiones que se producen a través de la rejilla . Ciertamente en el acto de la vista manifestó el perito que dada la tipología de las máquinas que se utilizan en el local el calor que emiten las secadoras es inferior a una caldera doméstica; que lo expelido es aire con gotas de agua en suspensión y que en todo caso se puede emitir olor al suavizante que se utilice para el lavado. Pero lo cierto es que no se ha realizado un informe pericial con comprobación in situ de los extremos señalados. Por otra parte fue oída como testigo la sra. Guillerma - las viviendas de los otros dos testigos dan a otro patio no afectado por las emanaciones - quien manifestó que para los vecinos del patio interior el único punto de ventilación es ese patio, que es "superpequeño" y que el vapor caliente resulta insoportable además de que si se abre la ventana se inunda a un olor a detergente "enorme". De tal materia probatorio no puede seguirse que la apertura del hueco para instalar la rejilla de ventilación no resulte perjudicial para los vecinos cuyas viviendas dan al patio interior. Como se ha dicho la carga de probar que la obra de apertura del hueco en fachada aun sin consentimiento de la comunidad es conforme a derecho corresponde a la parte demandada. De ahí que conforme al criterio jurisprudencial transcrito en este caso no sea de aplicación la regla de flexibilidad en el cumplimiento de los requisitos de la LPH para la modificación de elementos comunes.

En consecuencia y aunque por fundamentos distintos de los de la sentencia apelada, el pronunciamiento recurrido debe ser confirmado, quedando desestimado el recurso.

CUARTO.- RECURSO DE D. Ramón y D. Prudencio

Se recurre también por esta parte el pronunciamiento estimatorio de la acción de reposición de elementos comunes por obras inconsentidas.

Se realizan , en síntesis, las siguientes alegaciones:

1.- Error en la apreciación de la prueba respecto de la alteración de los elementos comunes en 2006, la acción pretendida respecto de restituir el hueco a su estado original estaría prescrita, hecho sobre el que no se pronuncia la sentencia recurrida.

2. Error en la valoración de la prueba en cuanto a que el cierre del hueco de ventilación supondría de por sí el cierre de la actividad que se desarrolla en el local. prueba pericial practicada refiere que la actividad no necesita "ventilación forzada hasta la cubierta del edificio" lo cual no significa que el local no necesite ventilación.

3. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la alteración de los locales en función a su destino.

Se abordan a continuación las cuestiones planteadas:

1. Prescripción.

En contra de lo alegado por el recurrente, la sentencia sí abordó la excepción de prescripción que la parte fundaba en que el hueco cuyo cierre se pretende estaba abierto desde el año 2006. Como se ha apuntado, la sentencia sí resuelve la excepción.

Según la sentencia, el hueco abierto en el año 2006 al que se refiere la demandada no es el mismo cuyo cierre ahora se solicita, como se sigue de la prueba practicada : "De la prueba documental aportada en autos, fotografías cuya realización fue ratificada en el acto del juicio por su autor don Genaro, que es además vecino del sexto exterior de la finca, queda totalmente acreditado sin ningún género de dudas que el aparato de aire acondicionado estaba instalado en el lado contrario al que se encuentra la rejilla practicada por la mercantil codemandada, por tanto no ha sido instalada dicha rejilla en un hueco aperturado en el año 2006 y que correspondía al aire acondicionado sino que se trata de un hueco de nueva apertura por lo que no existe prescripción ninguna". No se ataca sin embargo por la recurrente esta conclusión sobre valoración de prueba documental de la sentencia.

En todo caso cabe señalar sobre plazo de prescripción aplicable, el criterio jurisprudencial manifestado en la STS 540/2016 de 14 de septiembre: "... esta sala considera que las acciones por las que la comunidad reclama la restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, es de carácter real y por tanto el plazo de prescripción aplicable a las mismas es el de treinta años establecido en el artículo 1963 CC . La tradicional distinción del jurisconsulto Gayo establecía que una acción es personal (actio in personam) cuando la reclamación se produce frente a quien está obligado con el demandante como consecuencia de un contrato o de un "delito", es decir, cuando se pretende del demandado que dé o haga algo a lo que resulta obligado personalmente o lo estaba su causante. Por el contrario, una acción es real (actio in rem) cuando se dirige respecto un objeto corporal porque compete al demandante un derecho sobre dicho objeto que se considera conculcado, de modo que la acción se dirige contra su detentador que aprovecha indebidamente un derecho real sobre el objeto, o contra el titular cuando lo pretendido es que se nos reconozca un derecho sobre cosa ajena...."

2. Sobre la necesidad de la apertura del hueco para el ejercicio de la actividad y la jusrisprudencia del TS.

Nos remitimos a lo dicho en el fundamento anterior, quedando por tanto desestimado el recurso.

QUINTO.- Desestimados los recursos, las costas se imponen en sus respectivos recursos a los apelantes por aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.