Sentencia Civil 772/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1555/2021 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Indalecio interpuso demanda de divorcio contra doña Olga, con quien había contraído matrimonio el 4 de diciembre de 2012, sin que de esa unión hubiese habido descendencia, encontrándose separados de hecho desde el mes de agosto del año 2016. Ambos disponían de ingresos propios, por lo que se entendía improcedente establecer pensión compensatoria alguna. En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, se interesaba que se le atribuyese al demandante hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por todo lo cual se solicitó una sentencia que así lo estableciese, acordando la disolución por divorcio del vínculo matrimonial.

Doña Olga contestó a la demanda interpuesta, indicando que antes de contraer matrimonio convivieron desde el mes de noviembre de 2007. La demandada señalaba que el último domicilio familiar se hallaba en la CALLE000 de DIRECCION000, siendo lo cierto que la parte contraria venía residiendo en Sevilla desde hacía más de un año. Se interesaba, en definitiva, que se acordase el divorcio, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la demandada, junto con su hija Juliana, fruto de una relación anterior, por un periodo de cinco años, y se fijase una pensión compensatoria en un pago único de 180.000 € o, subsidiariamente, una pensión compensatoria durante cinco años de 2000 €, caso de atribuirle el uso de la bien la familiar, o 1500 €, en caso contrario.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arganda del Rey dictó sentencia el 11 de febrero de 2021, en la que se acordó la disolución por divorcio del matrimonio atribuyendo a ambas partes el uso y disfrute alternativo del domicilio familiar por anualidades hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, sin que procediese fijar pensión compensatoria alguna.

SEGUNDO.- Recursos de apelación. Doña Olga interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, alegando, en primer lugar, la vulneración del artículo 97 del Código Civil en relación con el derecho a obtener una compensación económica. En segundo lugar, se alegó la incongruencia, al no haber solicitado por ninguna de las partes la adjudicación de uso de la vivienda en tales términos. En tercer lugar, se alegó la vulneración del artículo 96.3 en relación con la atribución de uso de la vivienda en ausencia de hijos. En cuarto lugar, se alegó la vulneración de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia. En quinto lugar, se alegó la vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto al principio de motivación y el derecho obtener una sentencia basada en derecho. En sexto lugar, la vulneración del artículo 287 de la ley 1/2000, en cuanto a la obtención de prueba ilícita. Por todo ello, se solicitó la revocación de la resolución dictada en primera instancia, la atribución a la apelante del uso del domicilio familiar por un periodo de cinco años y que se estableciese una pensión compensatoria de 180.000 € en un pago único o, subsidiariamente, durante cinco años de 2000 €, de no atribuirle el uso del domicilio familiar, o 1500 €, en caso contrario.

TERCERO.-Falta de motivación. El recurso de apelación interpuesto se centró, por un lado, en el contenido de las medidas acordadas, especialmente en cuanto a la atribución del uso de la vivienda y la pensión compensatoria, pero introdujo también otras cuestiones formales que deben ser objeto de previo análisis, lo que obliga a abordar los motivos de recurso en un orden diferente al que han sido planteados, comenzando por la ausencia de motivación, que podría, en su caso, determinar la nulidad de la resolución dictada.

Desde este punto de vista, y como ya dijimos en las sentencias de 10 de enero de 2017 o 25 de noviembre de 2016, la motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la "ratio decidendi" ( STC 8/2001) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos - SSTS de 16 junio de 2009, 13 de julio de 2012, y 10 de diciembre de 2012-.

Siguiendo la STS de 11 de Noviembre del 2011, citada en la STS núm. 55/2016 de 11 febrero, el deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE - SSTC 221/2001 de 31 de octubre, 55/2003 de 24 de marzo, 325/2005 de 12 de diciembre, 61/2008 de 26 de mayo; y SSTS de 19 de diciembre de 2008, 12 de junio de 2009 y 2 de octubre de 2009.

Como afirma la STC 64/2010 de 18 de octubre, el derecho a la tutela judicial efectiva supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. Y es que las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos. Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone "una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate" - STC número 101/92, de 25 de junio -, de manera que "solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución" - STC 186/92, de 16 de noviembre-.

En este caso la sentencia recurrida expone los argumentos en base a los cuales fundamenta la desestimación de la petición formulada por Dª Olga. El hecho de que la argumentación concretamente relativa al caso no sea muy extensa, ni entre a analizar cada una de las alegaciones formuladas por el apelante, incluso aunque existiesen errores materiales en los razonamientos recogidos en la sentencia, no determina de manera automática que exista una ausencia de motivación.

La sentencia recoge los argumentos en base a los cuales adopta las medidas sobre las que se centra en la discrepancia, es decir, el uso de la vivienda familiar y la pensión compensatoria. Por tanto, no existe en ningún caso una ausencia de motivación, debiendo desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO.- Incongruencia "extra petita". El segundo motivo de recurso que debe centrar nuestro análisis hace referencia a la incongruencia, por entender que la sentencia no podía ir más allá de lo pedido, ni otorgar algo distinto a lo solicitado por ambos, de modo que, en relación a la atribución de uso de la vivienda, únicamente podía determinarse, cuál de las dos solicitudes era la correcta, sin que pudiese ir más allá de lo que ambos habían interesado.

En relación a la atribución de uso de la vivienda, la parte demandante interesó que se le atribuyese hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que la parte apelante había pedido esa misma atribución, pero limitada a un periodo de cinco años. La sentencia dictada en primera instancia estimó que ambas partes habían sufrido una pérdida económica en los últimos tiempos, por lo que no existía un interés más necesitado de protección o una situación de desequilibrio que justificase la atribución a ninguno de ellos, de modo que rechazó las pretensiones de ambos y, en consecuencia, acordó un uso alternativo, es decir, compartido, hasta que se procediese a la liquidación.

En definitiva, el pronunciamiento recogido de la sentencia, desestima las pretensiones de ambos, y aplicó la consecuencia inherente a la inexistencia de una atribución a alguno de los cónyuges, por lo que fijó el régimen bajo el cual compartirían el uso de la vivienda, que no es otro que el uso alternativo por anualidades. El pronunciamiento adoptado desestimó las pretensiones y estableció las consecuencias derivadas de ello, por lo que no puede aceptarse que haya incurrido de ese modo en incongruencia.

QUINTO.-Obtención de prueba ilícita. El último de los planteamientos desde el punto de vista formal que se recogieron en el recurso, aludía a la forma en que se habían obtenido documentos aportados por la parte contraria. En relación a esta cuestión, debe recordarse que la segunda instancia se rige por el principio " pendiente apellatione nihil innovetur". En efecto, el novedoso planteamiento efectuado en esta alzada excede de los límites al efecto habilitados por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en ningún caso tendría cabida esa pretensión.

Tal y como este tribunal ha venido señalando de manera reiterada, valga citar en tal sentido la sentencia de 25 de julio de 2018, no podrá accederse a una pretensión cuando se trata de una cuestión nueva introducida en esta instancia, lo que es doctrina constante y mantenida del Tribunal Supremo y, así, en su Sentencia de 30 de octubre de 2008: "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - 'pendiente apellatione nihil innovetur'-". Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia, que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007)".

La ausencia de planteamiento en el momento procesal idóneo y en la forma legalmente prevista impidió que la sentencia de primera instancia siquiera analizase esta cuestión, introduciéndose de forma extemporánea en el recurso de apelación, por lo que, sin entrar siquiera al fondo de la argumentación introducida en el recurso, debe desestimarse este motivo de recurso.

SEXTO.-Pensión compensatoria. La sentencia dictada en primera instancia, tras exponer el contenido del artículo 97 del Código Civil, consideró que ambas partes habían dispuesto de ingresos propios durante el matrimonio, que se habían visto reducidos de forma reciente, de modo que no existía un desequilibrio que justificase una pensión compensatoria en cualquiera de las formas en que se había solicitado.

Respecto de la pensión compensatoria debe recordarse que este tribunal viene manteniendo de modo reiterado que el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil no puede concebirse como un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las dispares economías de los esposos que, latente durante el matrimonio, deba activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial sometida a regulación por los tribunales.

En efecto, la finalidad fundamental de la figura examinada es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo se incorpora, si ello fuere viable, al mercado de trabajo, en cuanto, por su dedicación a la familia y a las tareas del hogar en general, ha visto impedidas, o dificultadas en alto grado, sus expectativas laborales y, por ende económicas.

En dicha línea el Tribunal Supremo declara que la citada pensión no constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges, buscando la absoluta igualdad entre los mismos ( Ss 10-2-2005 , 5-11-2008 y 10-3-2009). Y se añade que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, pero dicho desequilibrio, que da lugar a la pensión, debe existir en el momento de separación o el divorcio (vid Ss. 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012).

En el caso que examinamos, ambos cónyuges gozan de independencia económica, excluyente de ayudas recíprocas, sin que, a tenor de lo antedicho, la diferencia cuantitativa constituya factor determinante de la activación de los analizados mecanismos legales de compensación, pues, a tenor de lo razonado, ello debe obedecer a circunstancias distintas, cuya concurrencia no se ha acreditado en el curso del procedimiento, como seguidamente se analizará.

En efecto, el examen de la vida laboral del demandante permite comprobar que había trabajado de forma ininterrumpida, si bien la documentación incorporada en esta segunda instancia, justificó que la empresa para la que trabajaba había prescindido de sus servicios, celebrándose el 12 de noviembre de 2020 una conciliación en la que se pactó una indemnización por despido por causas objetivas por un importe total de 288.292,75 € netos, que se correspondían con una cantidad bruta de 338.091,60 €. En cuanto a doña Olga, consta su alta como autónoma en la actividad de peluquería desde el 1 de abril de 1999, habiendo cursado baja el 14 de marzo de 2020.

En cuanto a la duración del matrimonio, la parte apelante pretende que se tome en consideración el periodo de convivencia previo. Independientemente de que ambas partes discrepen de la duración, lo cierto es que el artículo 97 del Código Civil, al recoger las circunstancias que deben ser tomadas en consideración, especifica con claridad en su apartado sexto, que se valorará la duración del matrimonio y convivencia conyugal. Como es lógico, teniendo en cuenta que la pensión compensatoria se establece como una consecuencia derivada del matrimonio, lo que se debe valorar es la duración de este y de la convivencia conyugal, de forma que el periodo de convivencia anterior podrá tener otras consecuencias desde distintos ámbitos, pero nunca repercutir en la valoración de convivencia conyugal, obviamente limitada al momento en que decidieron contraer matrimonio.

Otro elemento a tomar en consideración es la duración, siendo lo cierto que contrajeron matrimonio el 4 de diciembre de 2012, cesando la convivencia, según el escrito de demanda, en el mes de agosto de 2016, aunque la parte demandada afirma que realmente la relación no finalizó hasta el mes de abril de 2018. En cualquier caso, estamos ante una duración escasa, apenas en torno a los cuatro años, con dos personas que eran ya independientes económicamente cuando contrajeron matrimonio, que siguieron siéndolo con posterioridad a haberlo contraído, sin que haya existido una dedicación a la familia que pudiese justificar una pensión compensatoria, ya que, como se ha indicado previamente, cada uno tenía su trabajo y se dedicaba plenamente a ello, cesando ambos en su actividad años después de haberse extinguido la relación.

No puede valorarse tampoco la dedicación pasada y futura a la familia de la demandante apelante, puesto que era su hija, pero no la de la parte contraria, la que, en su caso, podría haber precisado de más atenciones desde ese punto de vista. No se justifica en cualquier caso que haya existido una dedicación por parte de la apelante que pudiera hacer pensar que debía establecerse una compensación por el desequilibrio generado con el matrimonio.

En definitiva, la parte apelante pretende establecer un equilibrio económico tras la ruptura matrimonial, como queda en evidencia por la petición formulada con carácter principal de que se le entregue la mitad del importe percibido en concepto de indemnización por el despido objetivo. Sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse cuando se haga la liquidación del régimen de gananciales, lo cierto es que no está justificado que perciba en ningún caso la mitad de una indemnización que se corresponde con un periodo muy prolongado de vinculación con esa empresa, y sin que la finalidad de la pensión compensatoria pueda ser establecer equilibrios económicos en los casos de desigualdad de ingresos entre ambos cónyuges, sino compensar desequilibrios generados por el propio vínculo matrimonial, una vez que se produce la disolución, sin que en el presente supuesto se haya justificado la concurrencia de ninguna de las circunstancias recogidas en el artículo 97 del Código Civil a tales efectos, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.

SÉPTIMO.-Atribución del uso de la vivienda familiar. La sentencia de primera instancia entendió que, al no existir menores ni un interés más necesitado de protección, encontrándose en ese momento ambos en una situación laboral análoga, no procedía atribuir a ninguno de ellos el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación, por lo que se consideró que, habiendo hecho uso la apelante del inmueble hasta ese momento, debía fijarse un uso alternativo por anualidades desde la fecha de la sentencia.

El demandante se ha aquietado con ese pronunciamiento, de modo que no existe ya una única petición de atribución a su favor del uso de la vivienda familiar, planteándose por la parte apelante en su recurso la atribución del uso de la vivienda durante cinco años.

El recurso se fundamenta en distintos argumentos en relación a esta medida, pero se suscita en primer lugar la existencia de menores, al tener ella una hija con la que convive. Se insiste repetidamente en el recurso en afirmar que la sentencia apelada no había tomado en consideración la existencia de su hija menor, pero ese planteamiento prescinde de un hecho básico, y es que la menor es únicamente hija de la apelante, pero no de la parte contraria, siendo claro el vigente artículo 96 del Código Civil al referirse a los "hijos comunes menores de edad" o a los "hijos comunes mayores de edad", al establecer las diferentes consecuencias en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar. Aun bajo la anterior redacción del Código Civil ese precepto, al referirse en su primer párrafo a los "hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", es claro que se aludía igualmente a los hijos comunes, como se desprendía del contenido de los artículos 90, A) y 92 de ese mismo texto legal.

Indudablemente, en el presente caso no existen hijos comunes, por lo que no procede aplicar lo dispuesto en el apartado primero de ese precepto, sino lo señalado en el tercero según la redacción vigente de ese precepto en la fecha en que se dictó la sentencia, es decir, que, no habiendo hijos, se podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a quien represente el interés más necesitado de protección.

Desde ese punto de vista, es importante tomar en consideración que han transcurrido ya más de dos años y medio desde que se dictó la sentencia de primera instancia, habiendo venido la parte apelante haciendo uso de la vivienda desde que cesaron en la convivencia, pues el propio documento número dos acompañado a su escrito de contestación refleja como fecha de alta en el padrón en esa vivienda el mes de agosto del año 2004. Por tanto, la situación de hecho es que, aun asumiendo la tesis de la parte apelante, habrían transcurrido más de cinco años desde que cesó la relación de pareja, habiendo hecho uso en exclusiva de la vivienda en todo momento, junto con su hija. Paralelamente, en los más de dos años y medio transcurridos desde que se dictó la sentencia de primera instancia, ha permanecido también en la vivienda, todo lo cual implica en la práctica ya la ha disfrutado durante más de cinco años, que era el planteamiento inicialmente recogido en su propio escrito de contestación.

En consecuencia, no solo se considera improcedente establecer una atribución de uso a favor de cualquiera de las partes, al no existir un interés más necesitado de protección, dadas las circunstancias expuestas, sino que en cualquier caso el periodo por el que ella ha disfrutado del uso de la vivienda se entendería más que suficiente para que se hubiera cumplido la atribución de uso temporal recogida en el artículo 96 del Código Civil para los supuestos en que realmente existe un interés más necesitado de protección. Este tribunal en supuestos semejantes, y para garantizar una transición más flexible de una situación a otra en algo tan básico como es el uso de una vivienda, ha venido acordando adjudicaciones temporales de entre seis meses y un año. Por tanto, se entiende que el pronunciamiento en tal sentido recogido en la sentencia de primera instancia es plenamente ajustado a derecho, por lo que debe desestimarse también en este punto el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- Costas. No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación