Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Caballero García.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
Objeto del recurso de apelación
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 13 de julio de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en el procedimiento ordinario 908/18 por la que se desestimaba la demanda formulada por LA GAVIA ASESORES S.L. frente a MEDICAL BEAUTY CARE GROWTH, S.L., AFILGUD EUROPA, S.L., AFILGUD LLOBREGAT, S.L., AFILGUD CATALUÑA, S.L., AFILGUD COMPANY, S.L., AFILGUD BARCELONA, S.L. y AFILGUD MADRID, S.L., absolviendo a las demandas de los pedimentos formulados en su contra con imposición de cosas a la parte actora.
SEGUNDO .- Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Rodríguez Nogueiro en representación de LA GAVIA ASESORES S.L. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) nulidad de pleno derecho del acto del juicio celebrado el pasado 12 de mayo de 2021 al haberse registrado el mismo en un soporte inaudible, de la necesaria retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su celebración; ii) de la concurrencia de actos contrarios a la buena fe ( ex artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia); iii) de la concurrencia de actos de competencia desleal consistentes en la inducción la infracción de deberes contractuales básicos ( ex artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal) y el aprovechamiento de la infracción contractual ajena ( ex artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal); iv) de la concurrencia de actos de confusión (ex artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal); v) de la concurrencia de prácticas engañosas por confusión para los consumidores (ex artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal); vi) de los daños y perjuicios sufridos por CENTROS UNICOS derivados de los actos de competencia desleal en que han incurrido los demandados y vii) en todo caso, de la no imposición de condena en costas a mi principal.
TERCERO .- En el presente procedimiento nos encontramos que la entidad LA GAVIA ASESORES S.L. formuló demanda de acción de competencia desleal en la que interesaba que se:
a- SE DECLARE que MEDICAL BEAUTY CARE GROWTH, S.L. ha incurrido en actos de competencia desleal consistentes en la actuación contraria a la buena fe (ex art. 4 LCD); inducción a la infracción contractual ajena (ex art. 14.1 LCD) y, subsidiariamente, aprovechamiento de la infracción contractual cometida por los codemandados (ex art. 14.2 LCD); actos de confusión (ex art. 6 LCD) y prácticas engañosas por confusión para los consumidores (ex art. 20 LCD).
b- SE DECLARE que AFILGUD EUROPA, S.L., AFILGUD LLOBREGAT, S.L., AFILGUD CATALUÑA, S.L., AFILGUD COMPANY, S.L., AFILGUD BARCELONA, S.L. y AFILGUD MADRID, S.L. han incurrido en actos de competencia desleal consistentes en la actuación contraria a la buena fe (ex art. 4 LCD), actos de confusión (ex art. 6 LCD) y prácticas engañosas por confusión para los consumidores (ex art. 20 LCD).
c- En consecuencia, SE CONDENE a MEDICAL BEAUTY CARE GROWTH, S.L., AFILGUD EUROPA, S.L., AFILGUD LLOBREGAT, S.L., AFILGUD CATALUÑA, S.L., AFILGUD COMPANY, S.L., AFILGUD BARCELONA, S.L. y AFILGUD MADRID, S.L., a estar y pesar por las anteriores declaraciones y a que:
- CESEN en la realización de los actos de competencia desleal descritos en los apartados A) y B) anteriores, con PROHIBICIÓN asimismo de REITERACIÓN FUTURA. RESARZAN solidariamente a LA GAVIA ASESORES, S.L. de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de las conductas desleales descritas en los apartados A) y B) anteriores, debiendo INDEMNIZAR a esta en la cantidad de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (17.840 €) en concepto de daño emergente, más el lucro cesante que se acredite en el curso del procedimiento, así como la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (350.000 €) en concepto de daño moral. PUBLIQUEN ÍNTEGRAMENTE a su costa la sentencia estimatoria que en su día se dicte en dos diarios de los de mayor tirada nacional en España.
CUARTO.- Frente a dicha demanda, la entidad MEDICAL CARE GROWTH S.L. formuló escrito de contestación a la demanda en la que se opuso a la misma alegando que la decisión de AFILGUD de cesar como franquiciados de CENTROS ÚNICO fue tomada antes de iniciar las negociaciones con HEDONAI y que HEDONAI no ha realizado prácticas de descrédito y expolio de CENTROS ÚNICOS.
Además, no es cierto el cierre de la clínica de CENTROS ÚNICOS explotadas por AFILGUD y el comienzo de la explotación sin solución de continuidad por HEDONAI ay, ni ha existido desvío de clientes de AFILGUD a HEDONAI.
QUINTO .- En la contestación a la demanda de MEDICAL BEAUTY CARE GROWTH, S.L., AFILGUD EUROPA, S.L., AFILGUD LLOBREGAT, S.L., AFILGUD CATALUÑA, S.L., AFILGUD COMPANY, S.L., AFILGUD BARCELONA, S.L. y AFILGUD MADRID, S.L se alegaba que la transmisión de los 7 centros se enmarcaba en la decisión de AFILGUD de cesar en dicho negocio y poner a la venta la totalidad de los centros de los que era titular, ofreciéndolos en primer lugar a la demandante quien rechazó la propuesta.
Además, no existió desvío de clientes o de personal.
SEXTO .- En la sentencia de instancia se indicaba:
- Por lo que se refería a la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, se indicaba que los presuntos actos contrarios a las exigencias de la buena fe consistían fundamentalmente en el quebrantamiento del pacto de no concurrencia, por lo que nos encontraríamos en el marco de los incumplimientos contractuales y no de los actos de competencia desleal.
Además, la explotación de los centros clínicos sin solución de continuidad no puede considerarse asimismo desleal, máxime cuando en algunos supuestos media cierto lapso temporal entre cierre y reapertura que va desde una semana a mes y medio.
Por lo que se refiere a las comunicaciones remitidas a los clientes informando del cambio de CENTROS ÚNICOS a clínicas HEDONAI, tampoco nos encontramos ante un acto de competencia desleal, sino que con dicha comunicación se trató de evitar que existiera confusión o asociación sobre el origen empresarial de la prestación de servicios.
Además, los clientes no pertenecen a la franquiciadora.
En cuanto al presunto desvío de clientes, tal y como se ha señalado, nadie puede invocar ningún título de dominio sobre la clientela, siendo las relaciones contractuales de los clientes con la franquiciada y no con la franquiciadora,
- En cuanto a la infracción del artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , inducción a la infracción de los deberes contractuales básico, la sentencia de instancia únicamente considerada acreditada la adquisición de una serie de establecimientos en el ámbito de la ruptura de la negociación de adquisición de los mismos por parte de la franquiciadora.
- En cuanto a la infracción del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , aprovechamiento de infracción contractual, la sentencia considera que no se ha alegado ni probado que la inducción tuviera por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial ni se acredita la intención de eliminar a un competidor.
Por lo que se refiere a la pretendida adquisición de la base de clientes, tal y como se ha señalado con anterioridad nadie es titular de los clientes.
Además, tampoco se acredita el aprovechamiento del Know How de la actora.
- Por lo que se refiere al artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal , actos de confusión, la demanda considera que el envío de las comunicaciones generaba confusión respecto a las actividades y establecimientos de CENTROS ÚNICOS, presentándose los demandados como sucesores de la actora.
Sin embargo, la sentencia considera que las comunicaciones dejan patente que el establecimiento que opera bajo la enseña de la actora pasaba a gestionarse por HEDONAI.
- En cuanto a la infracción del artículo 20 de la Ley Competencia Desleal , prácticas engañosas por confusión para los consumidores, la sentencia reitera las afirmaciones anteriores respecto a las comunicaciones remitidas por las demandadas informando del cambio de titularidad y/o enseña y/o servicios.
Formulación del motivo
SEPTIMO .- En el primer motivo de apelación se plantea la nulidad de pleno derecho del acto del juicio celebrado el pasado 12 de mayo de 2021 al haberse registrado el mismo en un soporte inaudible, de la necesaria retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su celebración.
Indica la parte apelante que la grabación resulta inaudible en su práctica totalidad, por lo que se ve imposibilitada de invocar debidamente y reproducir en el recurso las declaraciones realizadas por los testigos.
Valoración del tribunal
OCTAVO .- Debemos comenzar indicado que es cierta la afirmación realizada por la parte apelante sobre la escasa calidad de la grabación del juicio.
NOVENO .- Ahora bien, tal y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, no siempre que se produce una infracción de procedimiento procede declarar la nulidad de lo actuado, puesto que ello implica la retroacción de las actuaciones con mayor dilación en la solución del conflicto planteado, lo que supondría la vulneración del artículo 24 de la Constitución que eleva a la categoría de derecho fundamental, el derecho de toda persona a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, lo que comporta, obviamente, el derecho a un proceso con todas las garantías.
DECIMO .- Así las sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de febrero de 1989 y 13 de febrero de 1995 señalaban:
" Por ello, en cada caso, el juzgador debe valorar la entidad real del vicio advertido, su incidencia sobre los derechos de las partes, y si con ello se ha causado realmente indefensión o no, entendiendo por tal la privación a una parte del derecho a alegar y probar en el proceso sus derechos o intereses legítimos y a rebatir lo alegado por las demás partes, en definitiva la privación del derecho de defensa y contradicción, y sólo cuando el vicio observado sea de tal entidad podrá decretarse la nulidad, y no cuando estemos ante una mera irregularidad formal de escasa importancia o ante un procedimiento defectuoso por un error disculpable y no debido a la parte que lo alega, quién debe haber actuado con diligencia, permitiéndose en este caso su subsanación o entendiéndose que no es óbice a la solución del conflicto planteado".
DECIMOPRIMERO .- En el caso que nos ocupa la parte apelante hace referencia a que, como consecuencia de la defectuosa grabación del acto del juicio, se ve imposibilitado de invocar debidamente las declaraciones realizadas por los testigos.
DECIMOSEGUNDO .- Sin embargo, nos encontramos referencias a la testifical de Dª. Aida en el folio 12, 18 y 51 del recurso de apelación, a la testifical de Dª. Amparo en el folio 32 y 47 y a la testifical de D. Cosme en el folio 32 y 46, así como referencias a las manifestaciones realizadas por los letrados en las conclusiones en el folio 25 del recurso de apelación.
DECIMOTERCERO .- Por lo tanto, difícilmente puede mantenerse esa pretendida situación de indefensión atendiendo a los datos anteriormente expuestos y máxime cuando la sentencia de instancia atiende sustancialmente a la documental obrante en las actuaciones y no a las manifestaciones de las partes y de los testigos.
DECIMOCUARTO .- Es más, las partes no impugnan el contenido de las manifestaciones de los testigos sino la interpretación que debe realizarse de esas manifestaciones, situación que no se ve afectada por las deficiencias en la audición de algunas palabras o frases del acto del juicio.
DECIMOQUINTO .- Por último respecto a la invocación de la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2009 por la que se declaraba la nulidad de las actuaciones como consecuencia de la falta de grabación del juicio, debemos señalar que en aquella resolución (en la que la sentencia de instancia había desestimado la demanda al apreciar la excepción de prescripción) se destacaba la situación de indefensión que podría provocarse si la Sala no compartía la procedencia de la prescripción y tuviera que examinar las cuestiones objeto del procedimiento relativas a la existencia de la deuda y de responsabilidad de la administradores sociales, sin que pudiera efectuar ningún juicio crítico de revisión al carecer de la grabación del acto del juicio.
Por lo tanto, nos encontramos ante un supuesto diferente y al que no resulta aplicable el criterio señalado por esta Sala.
DECIMOSEXTO .- En conclusión y atendiendo a lo anteriormente expuesto procede la desestimación de la pretensión de la nulidad de las actuaciones.
Formulación del motivo
DECIMOSEPTIMO .- Debemos señalar que las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 y 16 de diciembre de 2011 indicaban que cuando se denuncia la infracción de alguna de las figuras típicas de los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y de la denominada cláusula general del artículo 5 (hoy artículo 4), el examen de ésta debe reservarse para el último lugar dado que en dicho precepto se configura un ilícito genérico a modo de cláusula de cierre del sistema con el fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código Civil), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines concurrenciales.
Por lo tanto, procede alterar el orden de los motivos del recurso de apelación.
DECIMOCTAVO .- El tercer motivo de apelación se refiere a la concurrencia de actos de competencia desleal consistente en la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (ex artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal ) con carácter principal frente a MEDICAL BEAUTY CARE GROWTH S.L. (HEDONAI en adelante) y subsidiariamente de aprovechamiento de la infracción contractual ajena del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal también frente a MEDICAL BEAUTY CARE GROWTH S.L.
Plantea la parte apelante que como consecuencia de la oferta realizada por HEDONAI a AFILGUD, esta última dio por terminada anticipadamente los contratos de franquicia que tenía con la actora en 2 de las clínicas, creciendo empresarialmente la demandada a costa de la actora.
Además, se han incumplido los plazos de preaviso y de las obligaciones de no competencia postcontractual.
Valoración del tribunal
DECIMONOVENO .- El artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal establece:
" 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
2. La inducción a la terminación regular de un contrato o al aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancia tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor de mercado u otras análogas"
VIGESIMO .- Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 , el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla, en realidad, tres modalidades de ilícitos concurrenciales distintas, a saber:
- La inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (artículo 14.1).
- La inducción a la terminación regular de un contrato (artículo 14.2).
- El aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infracción contractual no inducida (artículo 14.2).
Y mientras que la primera conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, las otras dos exigen un plus de antijuricidad que se resume en la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o en la concurrencia de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
VIGESIMOPRIMERO .- Ni en la demanda ni en el recurso de aplicación resulta especialmente claro la incardinación de las conductas imputadas a las demandadas en alguna de las modalidades anteriormente señaladas.
VIGESIMOSEGUNDO .- No obstante, sí debemos destacar que, tal y como afirma la sentencia de instancia, en el presente procedimiento no ha resultado acreditado el plus de antijuricidad relativo a la existencia de un secreto industrial o empresarial que haya sido difundido o explotado o la existencia de la intención de eliminación de un competidor del mercado, más allá de las meras afirmaciones huérfanas de acreditación de la parte demandante.
Por lo tanto, a tenor de lo expuesto podemos descartar la existencia de los actos de competencia desleal en la modalidad del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal .
VIGESIMOTERCERO .- Nos quedaría por examinar si concurre la modalidad genérica del artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal consistente en la inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos, para la que no se exige un ulterior plus de antijuricidad.
VIGESIMOCUARTO .- La sentencia de instancia ha considerado como acreditada la existencia de 11 contratos de franquicia entre la actora y el grupo AFILGUD, cada uno con una duración diferente y unos periodos de prórroga diversos.
VIGESIMOQUINTO .- No obstante, y esto es un hecho reconocido por la propia actora, a la finalización del periodo inicial de vigencia de la mayoría de los contratos se iniciaron unas negociaciones entre las partes a instancia de la propia demandante para la reorganización de la red de franquicias en la que interesaba un nuevo modelo contractual. Concretamente, en la demanda se reconoce el inicio de negociaciones el 7 de octubre el 2015 para el vencimiento de los contratos de franquicia que vencían en 2016, existiendo otras comunicaciones en los meses de abril y mayo del 2016.
VIGESIMOSEXTO .- Frente a ello la posición de la parte demandada/franquiciada fue la de contraofertar la venta de los centros clínicos a la franquiciadora, posición que fue rechazada por esta, por lo que a la vista de dicha situación, la demandada llegó a un acuerdo de venta de 7 de las 11 clínicas con el grupo HEDONAI y las otras 4 fueron posteriormente adquiridas por la actora, firmándose el contrato marco entre AFILGUD y HEDONAI el 1 de diciembre de 2017.
VIGESIMOSEPTIMO . - Todas estas circunstancias han sido reconocidos de forma expresa o incluso de forma implícita por la demandante y así tenemos que se indicaba que sólo se produjeron dos terminaciones anticipadas (uno con 8 meses de antelación y la otra con 1 año y 2 meses de antelación, abonándose la penalización por vencimiento anticipado en ambos casos) de los contratos de franquicias por lo que los otros cinco tuvieron lugar a la finalización del periodo contractualmente previsto.
VIGESIMOCTAVO .- Por lo tanto, tal y como señala la sentencia de instancia, no ha existido ninguna inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos en cuanto que existía una negociación para el establecimiento de un nuevo marco negocial en el que la oferta de la demandante no fue aceptada, a diferencia de la propuesta de la parte demandada que sí fue aceptada, adquiriendo 7 de los centros clínicos el grupo HEDONAI y 4 la parte actora.
VIGESIMONOVENO .- Difícilmente puede mantenerse que la terminación anticipada de los dos contratos constituya un acto de competencia desleal cuando debemos enmarcar dicha decisión dentro de la propuesta de venta de toda su red de centros comerciales franquiciados por parte de AFILGUD, circunstancia acreditada tal y como hemos señalado.
TRIGESIMO .- Por otro lado, no puede considerarse la existencia de una inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos cuando ya había transcurrido el plazo de duración inicial de los contratos de franquicia (por lo menos, respecto a cinco de ellos), encontrándose en situación de prórroga contractual.
TRIGESIMOPRIMERO .- Plantea también la parte apelante que se ha producido el incumplimiento de los plazos de preaviso y de las obligaciones de no competencia contractual.
TRIGESIMOSEGUNDO .- Nos encontramos ante unas alegaciones que no han sido acreditada en cuanto que no constituía el objeto del presente procedimiento y no se había planteado previamente en el correspondiente pleito.
Por lo tanto, tal y como señalaba la sentencia de instancia, no consta acreditado el incumplimiento de dichos plazos de preaviso y el pretendido incumplimiento de la obligación de no competencia no postcontractual al no haber pronunciamiento judicial sobre este extremo, pretendiendo la parte actora traer al campo de la competencia desleal lo que realmente son cuestiones contractuales que deben resolverse en esa sede, tal y como llamo señalado en la sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2014 .
TRIGESIMOTERCERO .- Otra cuestión que plantea la parte apelante es la adquisición de la base de clientes por parte del grupo HEDONAI.
TRIGESIMOCUARTO .- Con carácter general debemos comenzar señalando que, tal y como ha reconocido la jurisprudencia,
no es correcto desde el punto de vista jurídico considerar la clientela como un elemento patrimonial del empresario, sino que es un sujeto, habitualmente plural, que actúa por su propio impulso conforme al proceso de selección que implica la competencia.
TRIGESIMOQUINTO .- Así el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de mayo de 2007 indicaba:
" La mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD ".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 se exponía:
" la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos".
En esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 señalaba:
" si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado". Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006 )".
TRIGESIMOSEXTO .- Siguiendo este criterio jurisprudencial, tal y cómo indicábamos en la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2019, rollo 540/18 :
" El empresario no ostenta sobre la clientela ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. No es desleal pretender arrebatar la clientela al competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor y no lo será cuando simplemente sea fruto de una interferencia de modo desleal en la actividad de otro (lo que debe tratarse como una conducta excepcional y sólo en la medida en que se den los componentes que configuran tal excepcionalidad podría ser repelida mediante la invocación de la LCD). El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen medios pertenecientes a un tercero. Lo que hubiese sido censurable es que se hubiera comenzado a desviar la clientela para una nueva empresa cuando todavía se hubiera estando operando desde el interior de la demandante (acontecimiento éste que ha quedado fuera del debate por razón de la transacción alcanzada entre las partes) o que se hubiesen empleado, tras salir de la misma, recursos materialmente pertenecientes a ella para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad, pues de lo contrario no puede sino considerarse legítima la actuación del que siendo conocedor de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de una nueva empresa que ha fundado el ex trabajador o por la que ha sido empleado."
TRIGESIMOSEPTIMO .- Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, no puede incardinarse ese pretendido desvío de la clientela en ninguna de las modalidades del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal.
TRIGESIMOCTAVO .- Por último, plantea la parte apelante la existencia de un aprovechamiento del Know How de la misma.
TRIGESIMONOVENO .- Igualmente debemos señalar que, tal y como afirmaba la sentencia de instancia, no es cuestión controvertida que, en el momento de producirse la adquisición de los centros clínicos, el grupo HEDONAI ya llevaba tiempo en el mercado y tenía su propio Know How.
Por lo tanto, no existe razón lógica para la utilización de un elemento ajeno a la estructura empresarial de la demandada y en realidad, lo que nos encontramos es ante un pretendido aprovechamiento de clientes, lo que nos lleva a la anterior cuestión planteada y desestimada.
Formulación del motivo
CUADRAGESIMO .- El cuarto motivo de apelación se refiere a la concurrencia de actos de confusión ex artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal que se formulaba con carácter subsidiario frente a HEDONAI y como acción principal frente a AFILGUD.
Indica la parte apelante que en las comunicaciones enviadas por los demandados a los clientes se utilizaba un signo distintivo de la actora como es la marca CENTROS UNICOS para la presentación de sus servicios y estas comunicaciones generaban confusión respecto a si las empresas eran las mismas o no y, en todo caso, si CENTROS UNICOS y HEDONAI vinculados.
Consideraba la parte apelante que con los mensajes se creaba la apariencia de que existía algún vínculo entre CENTROS UNICOS y HEDONAI ya que se hablaba de transformación, que se trataba de servicio contratado por nosotros, que seguirían prestados por el mismo equipo de profesionales y que se enviaban por el remitente CENTROS UNICOS.
Valoración del tribunal
CUADRAGESIMOPRIMERO .- El artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal establece:
" Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riego de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica"
CUADRAGESIMOSEGUNDO .- La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 declara que:
" La confusión que es considerada desleal en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que puede condensar determinadas percepciones positivas".
CUADRAGESIMOTERCERO .- La sentencia de instancia considera que las comunicaciones dejaban patentes que el establecimiento que operaba bajo la enseña de la actora pasaría a gestionarse por HEDONAI, e incluso, la propia demandante (hoy apelante), aportaba la reacción de algunos clientes que mostraron sus discrepancias porque no habían contratado con la demandada sino con la actora.
CUADRAGESIMOCUARTO .- Resulta conveniente examinar el contenido de estas comunicaciones. En las mismas se indicaba que:
- " El centro clínico iba ser ampliado y transformado en un centro HEDONAI de última generación. HEDONAI garantiza y asume la prestación de su tratamiento."
- "Estimado cliente. Te damos la bienvenida a HEDONAI cadena de centros propios de medicina estética y depilación láser que va a transformar y ampliar su centro".
- "Su centro de depilación se transforma en Centro médico estética HEDONAI".
- "Todos los servicios que tiene contratado con nosotros y que están pendientes de realizarse están totalmente garantizados y podrán seguir con su tratamiento".
- "AFILGUD COMPANY S.L. y MEDICAL BEAUTY CARE GROWTH S.L. (HEDONAI) le informan que HEDONAI ha adquirido el centro de depilación láser de la primera asumiendo tus tratamientos contratado"
- "CENTRO UNICO se transforma en HEDONAI".
CUADRAGESIMOQUINTO .- Debemos destacar que si bien el término más utilizado en la comunicaciones es transformar, que según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua tiene una primera acepción relativa a cambiar de forma a alguien o algo (por lo que en el fondo se mantiene la misma esencia) y en su segunda acepción implica transmutar algo en otra cosa (por lo que se modifica la esencia), lo que podría generar algunas dudas, en todo caso los contextos de los mensajes dejaban claro que nos encontramos ante un nuevo marco de prestación de servicios ya que se contemplaba la referencia al mantenimiento del servicio en las mismas condiciones, lo que no tendría sentido precisar si no existía una transformación en su segunda acepción del diccionario de la RAE.
CUADRAGESIMOSEXTO .- A ello cabe añadir, a mayor abundamiento, como la propia demandante/apelante aportó los mensajes de algunos clientes destinatarios que manifestaban su descontento con este cambio indicando que ellos no habían contratado con HEDONAI, a los que no conocían y si con CENTROS UNICO, lo que viene a confirmar la naturaleza informativa de los mensajes y su finalidad de poner en conocimiento de los clientes/destinatarios la nueva empresa prestadoras de servicios.
CUADRAGESIMOSEPTIMO .- Por último, la utilización del correo electrónico de CENTROS UNICO obedece a la necesidad de utilizar el mismo canal de comunicación entre la empresa franquiciada, prestadoras de los servicios, y los clientes para garantizar a los destinatarios que la información era facilitada desde el propio centro prestador de los servicios, sin que la nueva empresa, HEDONAI, pudiera hacerlo en tanto no hubiera entrado en vigor la nueva relación contractual y pudiendo generar dudas sobre la veracidad de la información al provenir de un canal "no oficial" de la relación cliente/centro clínico.
CUADRAGESIMOCTAVO .- Además la comunicación debía realizarse antes de la finalización de la franquicia y del comienzo de la prestación de los servicios por parte del adquirente de los centros clínicos, al objeto de que el cliente dispusiera de la información en cuanto si deseaba continuar en el mismo centro o acudir a otro.
Por lo tanto y a tenor de lo expuesto procede desestimar este motivo de apelación.
Formulación del motivo
CUADRAGESIMONOVENO .- E l quinto motivo de apelación se refiere a la concurrencia de prácticas engañosas por confusión para los consumidores ex artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal .
Se trata de una acción formulada con carácter subsidiario frente a HEDONAI y con carácter principal frente a AFILGUD.
Plantea la parte apelante que las comunicaciones se enviaron a más de 60.000 clientes, que eran consumidores y afectaba su comportamiento económico.
Al enviarse desde los CENTROS UNICO, los clientes asociaban a HEDONAI con dicha entidad y mermaba su capacidad de decidir si querían que le prestasen los servicios una u otra entidad.
Valoración del tribunal
QUINCUAGESIMO .- El artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal indica:
" Prácticas engañosas por confusión para los consumidores.
En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquellas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sea susceptible de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios."
QUINCUAGESIMOPRIMERO .- Nos encontramos ante la reiteración de los mismos argumentos, sólo que ahora incardinados en otro precepto legal, que ya han sido examinado en el anterior motivo de apelación y que deben ser desestimados, remitiéndonos a los argumentos anteriormente expuestos para evitar reiteraciones innecesarias en cuanto a la inexistencia de prácticas engañosas por confusión, dado que las comunicaciones que pretenden servir de fundamento a dicha pretensión impugnatoria, respondían a una finalidad informativa precisamente para evitar la pretendida confusión.
Formulación del motivo
QUINCUAGESIMOSEGUNDO .- Examinadas ya las modalidades especiales de los actos de competencia desleal, procede contemplar el segundo motivo de apelación referida a la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal en cuanto a la existencia de un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe .
Se trata de una acción ejercitada con carácter principal frente a HEDONAI y frente a AFILGUD.
La parte apelante considera como infracción a la buena fe no los incumplimientos contractuales de AFILGUD respecto a la no competencia sino al conjunto de actuaciones diseñadas coordinadamente por las dos demandadas consistente en la explotación de las clínicas bajo la enseña titularidad de un competidor, sin solución de continuidad, aprovechándose del esfuerzo, reputación y trabajo de la actora durante largos años.
Plantea la parte apelante que el plazo de cierre de una semana a un mes y medio que indica la sentencia de instancia es un plazo claramente brevísimo para el cierre de un negocio y la apertura por parte de una competidora.
Por otro lado, las comunicaciones de AFILGUD a los clientes pretendían dar la imagen de continuidad de los servicios de la misma manera que se venían prestando como CENTROS UNICO.
En conclusión, HEDONAI comenzó la explotación de los 7 centros partiendo no de cero sino aprovechando la actividad previa de CENTROS UNICO lo que es un acto contrario a la buena fe del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.
Valoración del tribunal
QUINCUAGESIMOTERCERO .- El artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal establece:
" 1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe."
QUINCUAGESIMOCUARTO .- Tal y como hemos señalado, dado que la sentencia de instancia destacaba que la mayoría de las cuestiones planteadas por la parte demandante hacían referencia a incumplimientos contractuales que deberían ser resueltos en dicha sede y no a actos de competencia desleal, en el recurso de apelación la parte demandante/apelante reconfigura los hechos que exponía en su demanda, indicando que no los cuestionaba en cuanto incumplimientos contractuales sino como un " conjunto de actuaciones diseñadas coordinadamente por las dos demandadas consistentes en la explotación de las clínicas bajo la nueva enseña de una empresa competidora sin solución de continuidad aprovechándose del esfuerzo, reputación y trabajo de la actora".
QUINCUAGESIMOQUINTO .- En realidad, la parte demandante vuelve a plantear los mismos hechos que ya fueron invocados al amparo del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal relativo a la inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos y la existencia de actos de confusión al amparo de los artículos 6 y 20 de la Ley de Competencia Desleal, que fueron desestimados.
QUINCUAGESIMOSEXTO .- Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, la cláusula general es sólo aplicable a los actos no contemplados o tipificados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 , 20 de febrero y 11 de julio de 2.006 , 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 , 28 y 29 de mayo de 2.008 , y 1 de junio y 23 de julio de 2010 ).
QUINCUAGESIMOSEPTIMO .- Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 indicaba que la interpretación y aplicación de la cláusula general estaba reservada a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los artículos 6 a 17 de la propia ley, por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma.
QUINCUAGESIMOCTAVO .- En consecuencia, tal y como señalábamos en la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015 , no cabe volver a enjuiciar a la luz del artículo 5 hechos cuya ilicitud hemos rechazado con fundamento en los demás ilícitos específicos imputados a la demandada.
Por lo tanto, no podemos ni debemos examinar nuevamente las cuestiones relativas a la pretendida inducción a la terminación de los contratos ni a las comunicaciones remitidas a los clientes.
QUINCUAGESIMONOVENO .- Además, tal y como ha señalado el T ribunal Supremo en su sentencia de 21 de octubre de 2005 relativa a un contrato de franquicia, como el caso que nos ocupa, no se consideran actos de competencia desleal ejercer el mismo género de comercio con los mismos empleados y en el mismo establecimiento, aprovechando la clientela anterior, considerando que sí existía competencia desleal el hacerse con el Know How de la franquiciadora, situación que no se ha producido en el presente supuesto como hemos indicado con anterioridad.
Por lo tanto y de conformidad con lo expuesto, procede desestimar también este motivo de apelación.
Formulación del motivo
SEXAGESIMO .- El sexto motivo de apelación se refería a los daños y perjuicios sufridos por CENTROS UNICO derivados de los actos de competencia desleal en que han incurrido los demandados.
Valoración del tribunal
SEXAGESIMOPRIMERO .- Dado que no ha sido apreciada por esta Sala la existencia de ningún acto de competencia desleal, resulta innecesario examinar dicho motivo de apelación.
Formulación del motivo
SEXAGESIMOSEGUNDO .- El séptimo y último motivo de apelación se refiere a la no imposición de condena en costas a la demandante.
Plantea la parte actora que concurren serias dudas de hecho como la relativa al lapso temporal de cierre y las comunicaciones remitida por AFILGUD y HEDONAI a los clientes y que concurren serias dudas de derecho.
Formulación del motivo
SEXAGESIMOTERCERO .- Atendiendo a los razonamientos jurídicos contenidos en la presente resolución, esta Sala no aprecia las pretendidas dudas de hecho, dado que el lapso temporal no ha sido considerado como elemento determinante para la decisión y las comunicaciones han sido consideradas precisamente como un elemento informador, ni se aprecia la existencia de jurisprudencia contradictoria, afirmándonos en las resoluciones de nuestro más alto tribunal y las precedentes dictadas por esta Sala.
Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, procede también desestimar este motivo de apelación.
Costas de la apelación
SEXAGESIMOCUARTO .- Por lo que se refiere a las costas de la apelación dado el sentir desestimatorio de la presente resolución respecto a dicho recurso, procede imponer a dicha parte apelante las costas causadas de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
