Sentencia Civil 38/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 153/2023 de 23 de enero del 2024

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas solicitada por don Teodulfo. Por don Teodulfo se presentó demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 29 de octubre de 2013, frente a doña Rita; en la sentencia de divorcio citada se determinó que se homologa el convenio regulador acordado entre don Teodulfo y doña Rita, se estableció una custodia exclusiva de la madre de los dos hijos comunes ( Raúl nacido el NUM000 de 2005 y Ana María nacida el NUM001 de 2008) , pensión de alimentos a cargo de padre no custodio de 200 euros para cada hijo ( total 400 euros al mes) y el uso de la vivienda familiar para la madre custodia e hijos hasta que la menor tuviera 23 años.

En la actual demanda de modificación de medidas, el padre solicita que se modifique las acordadas en la sentencia de divorcio, concretamente la referente a la custodia de los hijos que por entonces eran menores de edad, solicitando, en lo que ahora interesa, la custodia compartida de los hijos entonces menores, que permanezcan en la vivienda los hijos siendo el uso de la vivienda familiar de los progenitores de forma alterna por semanas y no tener el progenitor que pagar pensión alguna, haciéndose cargo de los gastos ordinarios de los menores el progenitor que se encuentre en compañía de los hijos.

2. Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2022. El Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid dictó sentencia e fecha 3 de noviembre de 2023 por la que, estimando en parte la demanda, acordó la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 29 de octubre de 2013 en el siguiente sentido:

"- GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS manteniendo la titularidad compartida de la patria potestad, residiendo con cada uno de los progenitores, por semanas naturales alternas, de domingo a domingo en régimen de casa nido en la vivienda sita en la CALLE000 realizándose el intercambio en defecto de acuerdo a las 20 horas.

Se insta a estos adopten normas de convivencia y respeto en el buen uso de la vivienda y enseres de cada uno manteniendo una correcta higiene y orden de la misma a fin de evitar conflictos derivados del uso compartido.

Se suspende por tanto el régimen de visitas fijado en la resolución anterior a salvo que las partes podrán establecer días de visita intersemanal en la forma que libremente establezcan con los hijos habida cuenta de la edad de los mismos.

Las VACACIONES ESCOLARES, días de la madre y padre se mantienen las previsiones contenidas en el convenio regulador de 10 de octubre de 2013.Todo ello sin perjuicio a cualesquiera acuerdos a que puedan llegar los progenitores.

2.- Los gastos propios de manutención de los menores, entendiendo por tales los referidos a alimentación, vivienda, ocio y demás ordinarios serán de cuenta del progenitor con quien se encuentre en cada momento.

Ambos progenitores deberán tener en sus domicilios la ropa necesaria para uso cotidiano de su hijo.

Respecto de los gastos de escolaridad del menor tales como matrícula, libros, material, seguro escolar, uniformes, comedor, cuota del colegio, excursiones o cualesquiera otros gastos escolares que no sean extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores.

En concepto de PENSION DE ALIMENTOS el Sr. Teodulfo abonará en favor de sus hijos la suma de CIENTO VEINTICINCO EUROS (130 euros) por cada uno de ellos; DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS POR AMBOS (260 euros) en doce mensualidades que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y que deberá actualizarse anualmente, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo similar que pueda sustituirle sin necesidad de requerimiento previo.

Los gastos extraordinarios en igual previsión que el convenio regulador de 10 de octubre de 2013.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

3.Recurso de apelación de doña Rita. Por doña Rita se presenta recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, manifestado su desacuerdo con los pronunciamientos de la sentencia acerca de la guardia y custodia de los menores, hasta ahora atribuido de manera exclusiva a la madre, dado que la sentencia de instancia atribuye de manera compartida a ambos progenitores la guarda y custodia con un sistema de rotación semanal en casa nido; también manifiesta su desacuerdo en que la sentencia haya minorado la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 130 euros mensuales para cada hijo al mes ( 260 euros en total) en base a dicha modificación.

Manifiesta doña Rita que, tal como declaró en el acto de la vista, en la actualidad no cuenta con ninguna alternativa habitacional y, además de encontrarse en búsqueda de empleo, en la actualidad únicamente percibe 463,21 con los que no puede ella pagarse ningún alojamiento cuando no esté en la casa nido cuidando a sus hijos, por lo que dice literalmente la progenitora que ella "se quedaría en la calle".

En cuanto al producto financiero de 118.515,93 euros que aparecía en la averiguación patrimonial, aduce que se trata de un fondo propiedad de los padres de la Sra. Rita, no siendo ella la titular de ese dinero.

Alega como motivo: Infracción de los artículos 92.6 in fine y 103.1 del Código civil , en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor.

Argumenta que respecto del cambio de la guarda y custodia, no se ha tenido en cuenta por la Juez de instancia el beneficio del menor o del favor filii.

Por todo ello, en el suplico del recurso solicita a la Sala que revoque la sentencia de instancia dictándose otra en la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario y , en consecuencia, se mantengan las medidas adoptadas en sentencia de divorcio con convenio regulador pactado, esto es que la Sala acuerde:

"1) La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores de los litigantes en favor de la madre, con la consiguiente atribución de uso de la vivienda familiar a la madre custodia junto con los hijos.

2)Las medidas relativas a la pensión de alimentos (200 € por cada uno de los hijos)

3) Un régimen de comunicaciones (fines de semana alternos y volver a instaurar la tarde intersemanal que quedó sin efecto a instancias del demandante, pudiendo ampliarse de manera flexible si los menores así lo deseasen)."

4. Impugnación de don Teodulfo. Por don Teodulfo se impugna la sentencia parcialmente solo en lo relativo a la pensión de alimentos establecida por la Juez de instancia a razón de 130 euros mensuales ( suponen 260 euros al mes) a favor de los hijos; indica el padre que, a pesar de establecer la juez a quo en la sentencia dictada en esta Modificación de Medidas, una custodia compartida, se le impone al padre abonar una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, cuestión con la que manifiesta su disconformidad por entender que ninguna cantidad debería abonar por ese concepto.

Para justificar su pretensión, aporta en esta alzada un documento consistente en certificación de la empresa donde ganaba un sueldo adicional para acreditar que ya no tiene trabajo porque le han despedido de esa empresa.

La Sala admitió por auto la valoración de la documentación presentada por el impugnante.

5. El Ministerio Fiscal presentó escrito ante esta Sala en fecha 19 de diciembre de 2022 manifestando que se adhiere al recurso de apelación presentada por doña Rita, solicitando que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que no se produzcan variaciones en las medidas acordadas en el convenio regulador, manteniendo lo que dice la sentencia de divorcio de 2013 en cuanto a la guarda y custodia materna y al uso de la vivienda familiar atribuida a la madre e hijos. No obstante, dado que el progenitor ha venido a peor fortuna, solicita el Fiscal que se mantenga la pensión de alimentos para cada hijo pero en la cantidad de 130 euros al mes ( total 260 euros mensuales).

SEGUNDO.- Recurso de apelación de doña Rita.

Consideramos que se debe estimar en parte el recurso únicamente en cuanto al uso de la vivienda familiar a favor de la progenitora porque, aunque mantengamos la custodia compartida, debido a que la madre es el cónyuge que más lo necesita por cuanto no tiene trabajo, permanecerá en el uso de la vivienda familiar junto con los hijos hasta que se liquide la sociedad de gananciales o se venda de mutuo acuerdo, como veremos a continuación.

Sobre el interés superior del menor y la custodia compartida.

Solicita la progenitora que la Sala establezca por la sala un sistema de custodia materna exclusiva tal y como se pactó en el convenio regulador y en la sentencia de divorcio que lo homologó en el año 2013, manifestando su desacuerdo con el régimen de custodia compartida que establece la sentencia de primera instancia que modifica la medida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas afavor del menor ( favor filii ) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."

En el presente caso, nos encontramos con que el hijo Raúl ya es mayor de edad ( nació el NUM000 de 2005) aunque no es independiente económicamente pues ello no se acredita; en primera instancia, cuando todavía era menor, fue explorado y manifestó no estar en contra de un régimen de custodia compartida, aunque ello ya no influiría en esta alzada porque ya no es menor de edad, como hemos indicado; y en cuanto a la hija Ana María, nacida el NUM001 de 2008, sigue siendo menor de edad ( tiene los 15 años cumplidos en la actualidad); pues bien en la exploración realizada en primera instancia, manifestó no estar en contra con un sistema de custodia compartida, inclinándose si acaso Ana María un poco más en la opción materna, pero señalando que está bien con ambos progenitores.

Los argumentos vertidos en el recurso de apelación por la madre no sirven para desvirtuar la sentencia de instancia en cuanto al establecimiento de custodia compartida y no es cierto que el sistema de custodia compartida se haya establecido por la Juez a quo vulnerando el principio de favor filii.

Por los argumentos expuestos, procede que la Sala mantenga la custodia compartida en cuanto a la hija menor de edad Ana María, sin pronunciarnos sobre esta cuestión respecto de Raúl porque éste ya es mayor de edad y no está sometido a patria potestad, aunque sigue siendo económicamente dependiente de los progenitores.

Sobre la pensión de alimentos para los hijos y a cargo del padre.

Debemos tener en cuenta cuales son las ganancias que obtienen mensualmente cada uno de los progenitores para poder decidir esta cuestión.

Don Teodulfo, a fecha de interposición de la demanda, vivía alquilado pagando 680 euros mensuales. A fecha del dictado de la sentencia de instancia, consta en autos que percibía una prestación contributiva de 1.139 ,94 euros mensuales y también cobraba por una actividad laboral que completaba su ganancia dado que recibía la cantidad de 425 euros mensuales que se añaden a lo que gana junto con la pensión contributiva; sin embargo, aduce en su escrito de impugnación presentado en esta alzada que ya no percibe los 425 euros mensuales, aportando documento consistente en certificado de la empresa donde ganaba dicha cantidad donde se refleja que don Teodulfo ya no trabaja para ellos.

Doña Rita se encuentra en situación de desempleo, cobrando un subsidio de desempleo para mayores de 45 años a razón de 463,21 euros al mes. Dice que si se marcha de la vivienda familiar no puede alquilar vivienda alguna ,por lo que carece de alternativa habitacional. Consta en autos, en la averiguación patrimonial suya del año 2020 aparece un producto financiero de 118.515,93 euros que tiene en una cuenta corriente del BBVA; sin embargo, ya no aparece en la cuenta del BBVA tal producto financiero en la averiguación patrimonial del año 2021.

Teniendo en cuenta la prueba practicada, en cuanto a la solicitud planteada en el recurso sobre que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 200 euros mensuales a cargo del padre para cada hijo, en el caso de que se volviese al régimen de custodia materna, dado que el régimen que mantiene la Sala es el de custodia compartida, como hemos referido anteriormente, no ha lugar al establecimiento de tal pensión de alimentos solicitada en el recurso a favor de los hijos y a cargo del padre.

Pero es que tampoco procede que establezcamos que el progenitor abone la cantidad de 130 euros al mes a favor de cada hijo como pensión de alimentos en el régimen de custodia compartida, como solicitaba el Ministerio Fiscal.

Ello es así porque doña Rita manifiesta en su recurso, en cuanto al fondo financiero de 118.515,93 euros, que tal cantidad pertenecería a sus padres; añade que tal fondo se encuentra en una cuenta corriente de ellos en la que doña Rita aparece únicamente como autorizada. Sin embargo, la Sala no puede admitir esas argumentaciones por cuanto no se ha presentado prueba ni en la primera instancia ni en esta alzada en la que se acredite ese extremo. Ello es así porque, lo que apareció en la averiguación patrimonial del año 2020 efectuada en primera instancia es que doña Rita tenía un producto financiero en una cuenta del BBVA por importe de 118.515,93 euros y ,sin embargo, en la averiguación patrimonial del año 2021 dicha cantidad ya no aparecía en la cuenta corriente, sin que haya acreditado en esta alzada, insistimos, doña Rita, que es lo que realmente pasó con el dinero de ese fondo. En definitiva, doña Rita no acreditó en primera instancia ni tampoco lo ha hecho en esta alzada, que dicha cantidad del fondo referido en realidad sea propiedad de sus padres.

Por tanto, no procede tampoco que se establezca la pensión de alimentos en 130 euros al mes para cada hijo, por cuanto ella no acredita lo que ocurrió con el fondo financiero al que se ha hecho referencia y, como veremos, don Teodulfo ya no tiene el trabajo adicional y además ya no cuenta con la alternancia en el uso de la vivienda familiar, debiendo continuar el padre en régimen de alquiler.

En cuanto a las visitas del padre para con los hijos, respecto del hijo Raúl, no procede que la Sala establezca ni se pronuncie sobre visitas intersemanales en régimen de custodia compartida ni tampoco en régimen de vacaciones por cuanto durante el desarrollo de la presente apelación lo cierto es que Raúl ya ha cumplido la mayoría de edad debido a que nació el NUM000 de 2005 ; en cuanto a la hija Ana María, nacida el NUM001 de 2008, cuenta en la actualidad con 15 años cumplidos, sigue siendo menor, pero ya tiene una edad suficiente para establecer que las vacaciones y visitas intersemanales en este régimen de custodia compartida deba realizarse con total flexibilidad entre padre e hija, poniéndose de acuerdo sobre esos puntos.

Sobre el sistema establecido de casa nido en la sentencia de modificación de medidas.

El uso de la vivienda familiar, en régimen de custodia compartida como casa nido, aun cuando podría ser viable, ha contado dificultades en la práctica generalmente. En ese sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2021 ( rec. 5053/2020):

"En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio .

Pues bien, bajo las connotaciones expuestas, el recurso de la madre debe ser estimado, máxime cuando alega carecer de capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de dos viviendas, la que fue en su día familiar y la propia para cubrir sus necesidades individuales de habitación, así como tampoco existe una buena predisposición constatada de los litigantes para participar en la gestión que implica el mantenimiento y cuidado de la vivienda común de uso temporal asignado."

Aplicando esta doctrina al caso de autos, aunque la Sala mantenga un sistema de guarda y custodia compartida de la hija Ana María que sigue siendo menor, entre ambos progenitores, no consideramos adecuado que se produzca la alternancia de los progenitores del uso de la vivienda familiar en que residen los hijos ( sistema de casa nido); lo único que puede traer este sistema en la práctica no son más que situaciones problemáticas. Por tanto, siendo que la madre no tiene trabajo todavía y cobra un subsidio, procede que de momento permanezca en el uso de la vivienda familiar junto con la hija menor Ana María y junto con Raúl que, aunque es mayor de edad, todavía no se ha acreditado que sea independiente económicamente

Por los argumentos expuestos, se estima en parte el recurso de apelación de doña Rita únicamente en cuanto al uso de la vivienda familiar junto con los hijos, manteniéndose el régimen de custodia compartida en cuanto a Ana María, en el sentido de que el uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre e hijos sin alternancia de uso de la vivienda entre progenitores, por lo que desaparece el sistema de casa nido, debiendo permanecer en el uso de la vivienda la madre con los hijos, hasta que la hija Ana María ( nacida el NUM001 de 2008) cumpla la mayoría de edad y, con posteridad a ello, podrán alternarse entre ambos progenitores en el uso de la vivienda por tiempo de un año cada uno, comenzando por la madre, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda de mutuo acuerdo.

TERCERO.- Impugnación de don Teodulfo.

También impugna la sentencia de instancia don Teodulfo, manifestando su disconformidad con tener que pagar en concepto de alimentos a cada hijo la cantidad de 130 euros mensuales. Manifiesta su disconformidad por entender que ninguna cantidad debería abonar por ese concepto.

Debemos dar la razón al progenitor y acordar que no abone pensión de alimentos a los hijos debido a que la Sala mantiene el sistema de custodia compartida y ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la progenitora e hijos en la forma indicada en el anterior Fundamento de Derecho, sin alternancias, por lo que don Teodulfo deberá alquilar una vivienda.

A mayor abundamiento, presenta junto con su recurso un documento consistente en certificado de empresa en el que se acredita que la empresa en la que trabajaba como comercial denominada " DIRECCION000." y en la que ganaba una cantidad adicional de 425,92 euros le han despedido y ya no gana la cantidad adicional. No obstante, no dice totalmente la verdad el recurrente, por cuanto no se ha quedado sin contraprestación alguna por tal despido, dado que está acreditado en autos que cobra una pensión contributiva mensual de 1.139,94 euros mensuales.

En consecuencia, se estima el recurso de apelación de don Teodulfo en el sentido de acordar la Sala que no tiene que pagar ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos ( se suprime el pago de la pensión de alimentos a razón de 130 euros mensuales para cada hijo) en el régimen de custodia compartida.

Quinto.- Costas de la alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de doña Rita, no se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC. Al estimarse la impugnación de don Teodulfo frente a la sentencia de instancia, no procede imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, en virtud del artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,