Sentencia Civil 851/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1602/2021 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de MADRID se tramito procedimiento de modificación de medidas adoptadas por sentencia de divorcio dictada en fecha 15 de septiembre del 2005 y modificada por sentencia de la APM de 25 de abril del 2019, instada por la representación procesal de D. Clemencia frente a D. Salvador en la que interesaba que dadas las especiales circunstancias del hijo común Abilio y en amparo del mismo se prorrogue el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de este, hasta cumpla la edad de 25 años de edad. Todo ello basado en el hecho de que la APM en la sentencia dictada en el 2019 limito el uso del domicilio familiar ( propiedad privativa del SR Salvador ) a la parte actora hasta la mayoría de edad de su hijo menor Abilio , sin que la APM tuviera en cuenta el estado del menor Abilio al cual se le reconoció una incapacidad del 46% en noviembre del 2018 además de sufrir una escoliosis en la espalda.

La representación procesal del SR Salvador se opuso a la demanda y formulo demanda reconvencional en la que solicitaba que se dé por extinguida la pensión de alimentos que debía abonar en favor de la hija común mayor de edad Isabel de 23 años (nacida el NUM000 de 1997) por ser independiente económicamente obteniendo ingresos con efectos desde la fecha que se determine que obtuvo los ingresos.

La sentencia estimo parcialmente la demanda y estimo parcialmente la reconvención acordando;

1º.-Por representar el interés más necesitado de protección en este momento, se atribuye el uso de la vivienda familiar, privativa del demandado, a la actora por plazo de un año, a contar del 1º de abril próximo. La actora deberá abandonar dicho inmueble, dejándolo libre y expedito a disposición del demandado, el día 31 de marzo de 2022, bajo apercibimiento de lanzamiento, a instancia de la parte demandada, si no lo desalojare voluntariamente en la expresada fecha.

2º.-Se declara extinguida, con efectos de la fecha de esta sentencia, la obligación del demandado de satisfacer a la actora una pensión alimenticia por la hija común y ya mayor de edad Isabel.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello por considerar que el hijo Abilio aun cuando quedo demostrado que padece un trastorno de espectro autista y que en base a ello se le ha reconocido una incapacidad del 46% , elevada en la última revisión al 51 % , dicha situación no puede ser tenida en consideración para que la madre, que vive con el hijo, ostente el interés más necesitado de protección a los efectos del artículo 96,3 del Código Civil , según el cual la atribución del uso de la vivienda familiar al ostentar los hijos la mayoría de edad , no debe hacerse pronunciamiento salvo que la progenitora sea el interés más necesitado de protección. NO obstante el Juzgador valoro las circunstancias de la actora y considero que existía un desequilibrio entre el SR Salvador y la Sra. Clemencia considerando así que esta última era el interés más necesitado de protección.

Respecto de la extinción de la pensión de alimentos a cargo del SR Salvador en favor de la hija mayor, la extinguió atendiendo a que quedó acreditado que esta desde el 2019 obtenía ingresos por trabajo, pero no reconoció el efecto retroactivo por ser los ingresos del 2019 exiguos, y no quedar acreditados los del 2020, sin perjuicio de que el SR Salvador pueda en el procedimiento de ejecución de pensiones alimenticias de Isabel que se devengaran en los periodos en los que esta última trabajaba , pueda alegar el abuso de derecho.

Frente a dicha resolución la representación procesal de la SRA Clemencia interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba respecto de la estimación parcial de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, así como por la extinción de la pensión de alimentos en favor de Isabel, solicitando la revocación de la sentencia y que se dicte otra que acuerde;

Ampliarse el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de Doña Clemencia quien no solo es el cónyuge más desprotegido por su precariedad económica, y falta de posibilidades laborales, sino que además es el progenitor que tiene a su cuidado y bajo su atención a su hijo que adolece de una discapacidad, sin tener otra vivienda a la que trasladarse a vivir, y ninguna posibilidad de adquirir ninguna. Y todo ello por un periodo de 7 años. Y determinar que siga prestándose por el padre la pensión alimentos de Isabel hasta que obtenga un trabajo estable que le proporcione la independencia económica.

La representación procesal del SR Salvador también interpuso recurso de apelación alegando como motivo la incongruencia de la sentencia por haber reconocido la prórroga del uso del domicilio familiar por unos hechos y fundamentación jurídica distinta a la peticionada en la demanda , pues la prorroga fue solicitada para el hijo y no para la actora , lo que le causa indefensión.

En segundo lugar por no reconocer el efecto retroactivo de la extinción de la pensión de alimentos, y también por el error grave la valoración de la prueba fundamentada en la página 8 in fine y 9 de la Sentencia sobre los ingresos del SR Salvador, pues consta documentalmente que Don Salvador se encuentra en situación de concurso de acreedores ante Juzgado Mercantil.

Solicitando se revoque la sentencia y se acuerde la desestimación de la demanda respecto de la prórroga del uso de la vivienda familiar, se retrotraigan los efectos de la extinción de la pensión de alimentos a cargo del apelante y en favor de la hija Isabel desde el 1 de julio del 2019 fecha desde que consta obtiene ingresos por su trabajo.

En tercer lugar que se modifique el razonamiento y sus consecuencias, transcrito en el motivo tercero de este recurso, expresando en la sentencia de instancia conforme se solicita "A la vista de la situación de concurso de D Salvador con las consecuencias legales y personales de ello derivadas, y opaca actividad laboral y patrimonial de la SRA Clemencia, no puede deducirse desequilibrio alguno en favor de la SRA Clemencia ".

La representación procesal de la SRA Clemencia y del SR Salvador se opusieron a sendos recursos de apelación.

Con fecha 4 de julio del 2023 la representación procesal de la SRA Clemencia presento escrito de hechos nuevos aportando una documentación de informes médicos del Hospital Gregorio Marañón de que se va a iniciar un procedimiento de medidas de apoyo para el hijo común Abilio ante la sostenible situación en la que se encuentra, así como informe del psicólogo de la Fundación Ángel Riviere.

Dando traslado de dichos informes al Ministerio Fiscal lo reconoció como hecho nuevo, y la representación del SR Salvador aun cuando presento escrito al respecto ningún pronunciamiento sobre los documentos manifestó al respecto.

SEGUNDO.- Coinciden ambos recurrentes en los conceptos de la resolución objeto de recurso que deben ser revisados en esta segunda instancia, que son la prórroga del uso y disfrute de la vivienda familiar por el hijo común Abilio mayor de edad, así como por el efecto retroactivo de la extinción de la pensión alimenticia a cargo del SR Salvador en favor de la hija mayor de edad Isabel. Por tanto serán tratados conjuntamente por esta resolución.

Respecto a la prórroga del uso y disfrute de la vivienda familiar por el hijo Abilio y de forma indirecta por la SRA Clemencia al tener la convivencia con él.

La sentencia dictada por la Sección 22 de la APM en fecha 25 de abril del 2019 dictamino que el uso y disfrute de la vivienda familiar finaliza cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, de tal forma que a partir de ese momento, tanto la vivienda sea privativa como ganancial ha de estarse al interés del cónyuge más necesitado de protección, tal y como el TS había mantenido. Por ello atribuyo el uso de disfrute de la vivienda familiar debía limitarse a la SRA Clemencia que la disfrutaba junto con sus hijos hasta que el hijo menor Abilio alcanzara la mayoría de edad , sin necesidad de dictar nueva sentencia, pues esta no sería alcanzada hasta el NUM001 del 2020.

La Sra. Clemencia con la demanda que dio lugar al procedimiento que nos ocupa , pretendió la prórroga del uso de la vivienda familiar para el hijo Abilio atendiendo a su estado de salud y su incapacidad , lo que fue denegado por el Juzgador a quo atendiendo a lo que ya la Audiencia Provincial había dictaminado en su Sentencia del 2019, de tal forma que la actora no podía solicitar un derecho del cual el hijo Abilio había perdido al alcanzar la mayoría de edad , y por tanto a los efectos de resolver sobre el uso de la vivienda en cuestión, procedió a valorar si la SRA Clemencia era el interés más necesitado de protección.

La representación procesal del SR Salvador considera que la sentencia incurrió en una incongruencia extrapetita , pues la demanda no solicito que se valorara si la SRA Clemencia era el interés más necesitado de protección, sino que se prorrogara el uso y disfrute de la vivienda familiar para el Abilio atendiendo a su situación.

La incongruencia extrapetita, el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita,citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE ".

La misma línea es seguida por la sentencia de 18 febrero de 2013, indicando que "El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes". Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (" extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' ". En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001) y 14-4-2011 (REC 1725/2007)". Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010)".

En el presente caso si cabe apreciar una incongruencia extrapetita, pues la sentencia se pronunció sobre una cuestión que no fue suscitada por las partes ni en la demanda principal ni en la demanda reconvencional, tanto es así que en el hecho cuarto de la demanda presentada por la SRA Clemencia dice "Ante tales hechos y situación mi mandante vive con una preocupación constante pensando que dada la situación y aunque posteriormente reclame el uso y disfrute de la vivienda para ella misma, por ser la parte totalmente desprotegida, ahora mismo apremia en amparo de su hijo prorrogar el uso a su favor del domicilio familiar dadas las circunstancias ". Es decir no estaba planteando la acción del artículo 96,3 del Código Civil ni tan siquiera de forma subsidiaria, por lo que el realizar un pronunciamiento al respecto en la sentencia objeto de recurso sin ser planteado en la demanda resulta una incongruencia extrapetita que causa indefensión a la parte contraria. Por tanto el motivo debe ser estimado procediendo a revocar la sentencia en dicho pronunciamiento.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso es el efecto retroactivo de la extinción de la pensión de alimentos a cargo del SR Salvador en favor de la hija Isabel.

Ha quedado probado que Isabel desde el 2019 fecha en la que había terminado sus estudios inicio trabajos por cuenta ajena percibiendo ingresos por importe de8 292, 46 € que ninguna parte impugna , y que según el informe de vida laboral de Isabel en el 2020 ya había cotizado 2 años y tres días en el Régimen General de la Seguridad Social , trabajando en el 2020 en la empresa Swiftair SA. Con un sueldo mensual de 1 300 € mes.

Tiene la titularidad de una sociedad BEJOTAKA STYLE que explota un negocio de Peluquería que administra la SR Clemencia y en la que esta última presta sus servicios y que se encuentra en funcionamiento, así como que recibió una herencia de la que posee el 10, 42% junto con otros herederos , y junto con la SRA Clemencia.

Respecto a los efectos retroactivos la sentencia de la Sección 22 de fecha 11 de julio del 2023 (recurso 1131/2022) y la de 27 de abril del 2022 (recurso 220 /2021) ya venían manteniendo lo siguiente;

"La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , se advierte y aclara que "sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación", y establece como doctrina que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ). Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Y en el mismo sentido la sentencia del mismo alto Tribunal en 10 de abril de 2019 enseña que: Apréciese que se afirma pensiones percibidas y se añade "por supuesto consumidas". Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos. De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio) por seguir conviviendo con su progenitor. También se ha de tener en cuenta que la sentencia número 483/2017, de 20 de julio, se refiere a restantes resoluciones que "modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja)", esto es, está pensando en unos alimentos que varían en su cuantía, pero no en su extinción por perder la perceptora legitimación para su cobro. "

En el presente caso es claro que el efecto extintivo de la pensión alimenticia no procede retrotraerlo entendiendo consumidos dichos alimentos, y, ello sin perjuicio de alegar tales circunstancias de mayoría de edad y actividad laboral, obtención de ingresos y recursos por parte del hijo ya mayor, en una eventual reclamación ejecutiva de pensiones alimenticias a los fines de objetar la inexistencia de título ejecutivo válido por no concurrir ya las causas y requisitos del artículo 93.2 del Código civil, tal y como el Magistrado a quo estableció en la sentencia , por lo que el motivo de recurso no puede ser estimado

CUARTO.- Por último la corrección interesada de la sentencia de primera instancia, por la representación del SR Salvador no puede ser estimada. La corrección que interesa debió ser solicitada por la parte apelante mediante el recurso de aclaración de sentencia conforme al artículo 214 de la LEC, tal y como el artículo 459 de la LEC establece. Sin que además el recurso de apelación sea el vehículo para poder corregir errores de la sentencia de instancia, por no ser la finalidad del mismo.

QUINTO.- Las costas se impondrán a la SRA Clemencia respecto de su recurso de apelación y sin hacer expresa condena en costas respecto del recurso del SR Salvador.