Sentencia Civil 458/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 873/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de POZUELO DE ALARCON se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 562/2019 instado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 frente a AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L. en la que se ejercitaba una acción declarativa de responsabilidad por vicios de la construcción fundamentada en la teoría de las obligaciones y en la Ley de Ordenación de la Edificación, solicitando que se condenara a la demandada a realizar a su costa las obras de reparación y consolidación que resultaran necesarias para subsanar los defectos, vicios y anomalías constructivas existentes tanto en las zonas comunes del inmueble como en sus viviendas privativas, hasta dejar el conjunto residencial en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente, incluido no solo el coste de la ejecución material de los trabajos de reparación, sino también todos aquellos otros que resulten necesarios y accesorios para su ejecución, tales como tasas, licencias, medios auxiliares y proyectos.

Subsidiariamente y para el caso de no estimarse la petición anterior, interesa la actora que se condene a la demandada al pago del coste de la realización por un tercero de las obras que resultaran necesarias para subsanar los defectos, vicios y anomalías constructivas existentes tanto en las zonas comunes del inmueble como en sus viviendas privativas, hasta dejar la totalidad del conjunto residencial en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente, incluido no sólo el coste de la ejecución material de los trabajos de reparación propiamente dichos, sino también todos aquellos otros que resulten necesarios y accesorios para su ejecución, tales como tasas, licencias, medios auxiliares proyectos y beneficio industrial, en su caso. También solicita la actora que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados, tomando al efecto como referencia el importe de las reparaciones que con carácter urgente se tengan que acometer durante la sustanciación del procedimiento, por razón de los desperfectos constructivos que afectan al edificio de la DIRECCION000, NUM000 de Leganés. Todo ello con imposición de costas a la demandada.

La representación procesal de AVINTIA alegó el defecto procesal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimidad activa de la Comunidad para el ejercicio de las acciones; transcurso del plazo de garantía del artículo 17 de la LOE respecto de los defectos señalados en el informe pericial doc. nº 6 de la demanda, que es la primera noticia de los mismos así como que los defectos señalados en las zonas comunes no son los que recoge el doc. nº 3 de la demanda acta del 2015, siendo los reclamados en la demanda diferentes y constituyendo defectos de repasos y acabados surgidos fuera del periodo de un año; falta de legitimación pasiva de Avintia respecto de las reclamaciones de "merma de calidades". Avintia no está vinculada por el contrato de compraventa, así como por los defectos, omisiones o errores del proyecto. También alegó la falta de acreditación de los defectos reclamados, así como la falta de responsabilidad de algunos defectos señalados que solo son consecuencia de la falta de mantenimiento de la Comunidad por lo que solicitaba la desestimación de la demanda.

La sentencia desestimó la demanda absolviendo a la demandada con imposición de costas a la parte actora, en base a considerar que respecto de la acción por responsabilidad contractual se desestimaba por falta de legitimidad activa, en tanto que ningún contrato existe entre la actora y la demandada.

Respecto a la acción ejercitada en base a la LOE desestimó la demanda por considerar que varios de los defectos son defectos de acabado o repasos sin que se acrediten que los mismos surgieran en el plazo de garantía de un año , y otros no constituyen defectos como tales sino que obedecen a falta de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios, y otros no se habían acreditado que constituyeran defectos constructivos, y otros defectos señalados se refieren a defectos de proyecto de los que tampoco la constructora es responsable. Los defectos de las viviendas privativas solo consta que se pusieron en conocimiento de AVINTIA en febrero del 2018 cuando la Comunidad remitió mediante burofax a AVINTA el informe pericial que recogía menos defectos que el informe pericial aportado con la demanda, es decir fuera del plazo de una año de garantía desde que se entregó la obra en el 2015.

Frente a dicha resolución la representación procesal de la Comunidad de Propietarios interpone recurso de apelación en primer lugar por la abstención de la Juzgadora a pronunciarse sobre la acción de responsabilidad contractual por falta de legitimidad, pues aun cuando reconoce que entre la Comunidad y AVINTIA no existe contrato si tienen legitimidad por ser la continuidad de la promotora que encargó la construcción del edificio Cooperativa Puerta de San Nicasio de tal forma que los propietarios de las viviendas sin tienen legitimidad para ejercitar la acción del artículo 1591 del Código Civil para reclamar los defectos de construcción. Siendo que el contrato firmado entre la Cooperativa y AVINTIA recogía la responsabilidad de esta última a los efectos de la ejecución de la obra conforme al CTE y su responsabilidad por los daños causados por la deficiencia de materiales.

En segundo lugar, en cuanto a los defectos constructivos exigibles a la demandada Avintia Proyectos y Construcciones, y su manifestación dentro de los plazos de garantía establecidos en la ley de ordenación de la edificación. La Ley en ningún momento limita la responsabilidad del constructor a los defectos de terminación o acabado, siéndole también exigibles tanto los daños que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, como los daños ocasionados por el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad a los que se refiere el artículo 1 en su apartado c) . El Documento nº 3 consiste en el acta suscrito con fecha de 2 de noviembre de 2.015 por la Comunidad de Propietarios de una parte, y la constructora demandada de otra. En ese momento, apenas habían transcurrido tres meses desde la entrega de las viviendas. Y por su parte la Unidad Documental nº 4, consiste en las comunicaciones realizadas por el Administrador de la Comunidad de Propietarios a Avintia Proyectos y Construcciones S.L., entre los días 14 de marzo de 2.016 y 23 de febrero de 2.018, y por tanto dentro del plazo de los tres años siguientes a la recepción obra el día 20 de julio de 2.015.

En tercer lugar, error en la valoración de la prueba pericial en cuanto a la calificación y exigibilidad de los defectos enumerados en los informes periciales de las partes, infracción de las normas substantivas de aplicación. Considera la parte apelante que los defectos señalados en el informe pericial de la parte apelante han sido reconocidos por los peritos de la parte demandada AVINTIA y por lo tanto dentro de la responsabilidad contractual, como por la LOE debe responder la constructora que son 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 12, 13, 15, 16, 22, 26, 27, 29, de las zonas comunes, y los números 9.6, 9.7 y 9.9 de las viviendas privativas.

Respecto de los defectos no reconocidos por los peritos de la parte demandada alega un error en la valoración de la prueba.

Por último, por las costas que considera que no debió de hacerse pronunciamiento por apreciar dudas de hecho y de derecho.

Solicitando que se estime el recurso y que se revoque la sentencia y que se dicte otra nueva en la que se acuerde;

a) Reconocer la legitimación que a título derivativo ostentan en este caso la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000, para exigir a Avintia Proyectos y Construcciones S.L., la responsabilidad contractual derivada del contrato de obra.

b) Revocar en su totalidad la Sentencia dictada en este procedimiento, y mediante un nuevo examen de las actuaciones con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho alegados en este recurso, se acuerde estimar la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000, condenando a la sociedad mercantil Avintia Proyectos y construcciones S.L. conforme al apartado a) del suplico de la demanda, esto es, a la obligación de realizar a su costa las obras de reparación y consolidación que resulten necesarias, para subsanar los defectos, vicios y anomalías constructivas existentes tanto en las zonas comunes del inmueble como en sus viviendas privativas, hasta dejar el conjunto residencial en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente, incluido coste no solo el coste de la ejecución material de los trabajos de reparación, sino también todos aquellos otros que resulten necesarios y accesorios para su ejecución, tales como tasas, licencias, medios auxiliares y proyecto.

c) Se declare que cada parte pague las costas procesales causadas a su respectiva instancia, teniendo en cuenta las dudas de hecho y de derecho que concurren en el presente caso

La representación procesal de AVINTIA se opuso al recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación por haber apreciado una falta de legitimidad activa para el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual y del artículo 1591 del Código Civil.

El artículo 1591 del Código Civil dice; "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años."

La sentencia del TS DE 27 de marzo del 2015 ( recurso nº 1292/2015 dijo en al respecto "diversas sentencias de esta Sala, como las de 22 de junio de 1990, 22 de marzo de 1976 y 1 de marzo de 1984 se han de reconocer a los compradores de viviendas tres clases de acciones: la personal del saneamiento por vicios o defectos ocultos, la también personal derivada del incumplimiento del contrato de compraventa, y la que adquieren por subrogación o cesión de la cosa vendida procedente del vendedor o promotor, ya que en virtud del artículo 609 del Código Civil adquieren la propiedad del inmueble una vez le ha sido entregado por cualquiera de las formas admitidas en Derecho, y con la transmisión de la cosa, por subrogación, como causahabiente a título singular, adquiere las acciones que la Promotora tenía frente a Constructora y técnicos de la obra".

....La primera -22 de junio 1990- analiza la responsabilidad del subcontratista en sede de defectos ruinógenos ("las responsabilidades contempladas por el art. 1.591 del CC, son independientes y se desenvuelven al margen de todo vínculo contractual, aunque sin estorbar las de este origen"), lo que no ocurre en este caso en el que los vicios no tienen esta naturaleza. Sucede lo mismo con la sentencia de 22 de marzo de 1976 , sobre legitimación para reclamar por defectos de la construcción frente al subcontratista, ahora excluido como agente de la construcción en la Ley de Ordenación de la Edificación, y con la de 1 de marzo de 1984 dictada en interpretación del artículo 1591 del CC para determinar "si al Promotor de un edificio construido sobre terreno de su propiedad, para ser enajenado por pisos y locales en régimen de propiedad horizontal, le es atribuible la responsabilidad, por defectos en lo construido, que el artículo 1591 del Código Civil establece para el contratista". 2. Sin duda, la respuesta al problema planteado estaba en una jurisprudencia más próxima, como la que se cita en el recurso. En efecto, la acción que se ejercita contra el constructor es la del artículo 1591 del CC por razón al momento en que se realizaron las obras, y se le condena por responsabilidad contractual, en base al contrato de ejecución de obra por unos daños que no tienen que ver con la ejecución de la obra sino con el contrato, a pesar de que la demandante no intervino en este, ni hubo cesión del mismo a la actora, y de que una cosa es la legitimación que autoriza el ejercicio de la acción del artículo 1591 CC , como propietario o tercer adquirente, y otra la pasiva, que no tiene que ver con el contrato, sino con una deficiente ejecución determinante de un vicio ruinógeno, aunque ambas acciones sean compatibles en su ejercicio, extremos que parece confundir la sentencia y el propio recurrido. 3. Esta Sala tiene manifestado -STS 28 de marzo 2012 - que el artículo 1257 del Código Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 julio 1999 y 9 septiembre 1996 ); por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe ( SSTS de 1 de junio y 11 de abril de 2011 ). 4. No es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la Promotora para con los compradores - STS 26 de junio de 2008 - teniendo en cuenta que los contratos de compraventa de las viviendas son concertados entre esta y los adquirentes, quienes integran, a su vez, la comunidad de propietarios actora. Dice la sentencia de 13 de mayo de 2008, con referencia al artículo 1591,"Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos. El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOE y 6 del Código Técnico , y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores ( STS 12 de abril de 1988), puesto que la controversia no se refiere en este caso a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución, anudada a la responsabilidad propia del artículo 1591 del CC, sino a la falta de compromiso del promotor con los compradores respecto a la entrega de la cosa en los términos pactados".

Con arreglo a esta jurisprudencia, el motivo del recurso no puede ser estimado. La parte actora apelante ejercita una acción de responsabilidad contractual cuando ella misma reconoce que ningún contrato le une con la demandada, por tanto ninguna legitimidad le puede ser reconocida, pues el único contrato que tiene la actora es con la promotora vendedora contra la cual ninguna acción ejercita.

La acción del artículo 1591 del Código Civil ejercitada por la actora únicamente se le puede reconocer legitimidad contra la constructora si la acción es ejercitada por defectos constructivos, como agente interviniente en la construcción, sin embargo en el caso que nos ocupa la parte actora apelante expresamente reconoce que su reclamación está basada en el incumplimiento del contrato de ejecución de obra respecto del cual no fue parte contractual en tanto se había comprometido con la promotora a realizar la construcción conforme al Código Técnico de la Edificación y a responder de la calidad de los materiales.

Por otra parte como bien dice AVINTIA en relación a la obra en cuestión, a esta ya le es aplicable la LOE atendiendo a la fecha en la que fue solicitada la licencia de obra 12 de abril del 2012.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso es la responsabilidad de AVINTIA en tanto los defectos constructivos que contiene el informe pericial doc. nº 6 de la demanda habían sido notificados a la constructora dentro del plazo de garantía del artículo 17 de la LOE.

El plazo que el artículo 17,1 de la LOE establece es un plazo de garantía o de responsabilidad, como el propio título del precepto citado indica, resolviendo así el problema planteado en el artículo 1591 del Cc por el plazo de garantía, y que la jurisprudencia había resuelto relativo al plazo de responsabilidad decenal. De esta forma se pretende respetar la finalidad de la Ley, cual es la de protección de los intereses de los usuarios ( artículo 1 de la LOE).

De este modo si el actor acredita que el defecto de acabado ha surgido en el plazo de un año, o bien en el de tres años por defectos constructivos que afecten a la habitabilidad, desde la entrega de la obra, surgiría la responsabilidad legal, y el perjudicado tendría un plazo de dos años para ejercitar la acción (plazo de prescripción único, regulado en el artículo 18 del mismo texto legal). Sólo este plazo de prescripción puede ser objeto de interrupción o de suspensión, conforme al artículo 1973 del Cc, no el de garantía, para el cual, la LOE no lo regula.

Es decir, el constructor tiene responsabilidad respecto de los defectos constructivos que sean consecuencia únicamente de un defecto de ejecución por incumplimiento de la LEX ARTIS y siempre que hayan surgido en el plazo de garantía que establece el artículo 17 de la LOE y que la reclamación se ejercite dentro de los dos años siguientes a la aparición de los defectos constructivos.

En el presente caso, es un hecho reconocido por ambas partes que la obra fue entregada y recepcionada el 20 de julio del 2015 con reservas por repasos que quedaban pendientes y que la constructora AVINTIA se comprometió a reparar en el plazo de 45 días después de la firma del Acta.

Con fecha 5 de noviembre del 2015 se firmó nueva Acta según la cual revisadas las obras en la que se ponían de relieve unos defectos pendientes en zonas comunes en la que una vez reparados ambas partes daban por concluido el listado de repasos en las zonas comunes del edificio.

El 14 de marzo del 2016 la actora envía un burofax a la demandada para que reparara unos defectos de la comunidad sin especificación alguna.

El 1 de diciembre de 2016 la actora envió dos burofax a la demandada, en uno le hacía saber la existencia de una incidencia en el edificio consistente en ruidos y vibraciones que se transmiten desde el mecanismo de los ascensores del edificio y que afectan a algunas viviendas privativas, y en el otro le instaba a que retirara unos paramentos que se habían colocado en la cubierta de la finca por suponer una alteración de la estructura del edificio.

Por burofax de 18 de octubre de 2017 la actora comunicó a la demandada la existencia de unas filtraciones en plazas de garajes, que según ella, ya se habían comunicado a la demandada por correo electrónico previamente y no se había hecho nada.

El 7 de febrero de 2018 la actora envió un burofax comunicando que los cables del ascensor estaban rotos, así lo había confirmado la empresa mantenedora de los mismos e instaba a la demandada a su reparación.

El 23 de febrero de 2018 por la actora se envió un burofax a la demandada, adjuntando un informe pericial en que se hacían constar varios defectos, a los que debían añadirse la existencia de filtraciones en las rampas del garaje, fisuras en los pisos y problemas en los platos de porcelana vitrificada.

El plazo de garantía que establece el artículo 17 de la LOE para los defectos de acabado o meros repasos es de una año desde la fecha de la entrega de la obra es decir desde julio del 2015 y según el bloque documental nº 4 de la demanda desde julio del 2015 a julio del 2016, únicamente constan notificados a la demandada los repasos del ACTA 5 de noviembre del 2015, que parece fue reparada por AVINTIA, pues ninguno de dichos defectos se reclaman en la actualidad, y los reclamados el 14 de marzo del 2016, en cuyo documento no se especifica defecto alguno, sino de defectos en general.

Por tanto por repasos y defectos de acabado ningún defecto de los reclamados debe responder AVINTIA, en tanto no consta que surgieran en el periodo de garantía de un año.

CUARTO.- La responsabilidad de AVINTIA ya solo puede ser exigida por defectos que afecten a la habitabilidad según la LOE articulo 17 apartado b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. En ningún caso puede responder de los defectos de proyecto o de dirección técnica, o de falta de documentación técnica de la obra, o del libro del edificio, pues conforme al precepto citado y al artículo 7 de la LOE son obligaciones del director de obra.

Consta en el bloque documental nº 4 de la demanda que la parte actora en diciembre del 2016 se comunicó a la demandada ruidos y vibraciones de ascensores, así como en octubre del 2017 filtraciones en varias plazas de garaje, así como defecto de drenaje en el jardín, y posteriormente en febrero del 2018 se comunica la rotura de dos fundas de cable de ascensor portal NUM000 y NUM001, y finalmente en febrero del 2018 se le notifica una prueba pericial practicada a requerimiento de la actora en la que se le comunican defectos de toda clase en zonas comunes, pero no de las viviendas privativas pues no es hasta el segundo informe pericial realizado por el perito de la actora SR Pelayo en fecha 27 de agosto del 2019 cuando se evidencias los defectos, es decir ya fuera del plazo de garantía de tres años desde la recepción de la obra.

De todos los defectos comunicados en las zonas comunes, únicamente puede responder de aquellos que afecten a la habitabilidad y que sean consecuencia de una mala praxis en la ejecución, siendo carga probatoria de quien reclama el acreditar dichos defectos.

Pues bien, analizadas las pruebas periciales practicadas en las actuaciones podemos concluir que ningún error puede ser apreciado en la valoración de la prueba analizada y valorada por la Juzgadora a quo.

Los defectos referidos por el perito de la parte actora no constituyen defectos de habitabilidad pues en todo su informe refiere cual es el problema de habitabilidad que causan a la comunidad, realizando únicamente una enumeración de posibles defectos y sin determinar el daño que produce a la actora. La prueba pericial de la parte demandada estudia cada uno de los defectos apuntados por el SR Pelayo y se concluye que algunos son defectos de falta de mantenimiento como son las piezas sueltas en el pavimento (3), el jardín al no acreditar el defecto de drenaje en la construcción, los sumideros y acumulaciones de agua en las zonas de juego infantil, pavimento exterior, fisuras en la fábrica de ladrillo de las jardineras, etc. Y otros como los aseos adaptados en la piscina no constituyen defectos constructivos, pues sí que cumplen normativa por no estar destinados a usos públicos, el aire acondicionado funciona correctamente, así como los problemas de los ascensores constan solucionados según el informe pericial de la parte demandada SRES Samuel y Teodosio.

Las humedades en los garajes se producen echar agua sobre la superficie que traspasa sumideros y juntas de dilatación que no están impermeabilizadas por no exigirlo el CTE, por tanto se debe a un mal uso.

Por tanto, el motivo del recurso no puede ser estimado.

QUINTO.- Por ultimo por las costas, tampoco el motivo puede ser estimado. En el presente caso ninguna duda de hecho o de derecho puede ser apreciada, puesto que el asunto objeto de enjuiciamiento no plantea problemas de hechos ni de la aplicación de la normativa sino un único problema de prueba y de carga de la misma, por lo que la aplicación del criterio del vencimiento que predica el artículo 394 de la LEC es ajustado a derecho.

SEXTO.- Las costas se impondrán a la parte apelante conforme al artículo 394 de la LEC.