PRIMERO.- Por medio de demanda presentada por Dña. Ángela se formuló contra la demandada Banco Santander S.A., con carácter principal y respecto de la compra de 84.500 acciones de Banco Popular efectuada el 20.06.2016 acción dirigida a obtener la declaración de nulidad, por vicio del consentimiento, de la referida orden de compra de acciones en el seno de la operación de ampliación de capital de dicha entidad efectuada en 2016; y con carácter subsidiario respecto de dicha compra, y principal respecto de otras compras de acciones efectuadas con posterioridad (50.000 acciones el 08.12.2016, 4.095 acciones el 21.12.2016, 24.662 acciones el 21.12.2016 y 13.443 acciones el mismo día 21.12.2016), ejercita acción de reclamación de cantidad por falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto y en la información anual y semestral y por falta de información relativa al riesgo de intervención de la JUR, ex art. 38 y 124 del TRLMV-, con la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios causados a la actora, reclamándose el importe de lo invertido, más los intereses devengados desde el momento de la reclamación extrajudicial.
Por su parte, el Banco Santander contestó a la demanda y se opuso a las pretensiones deducidas por la actora, alegando la falta de legitimación pasiva, entendiendo que no cabía apreciar las diversas acciones planteadas, respecto a las adquisiciones de las acciones, solicitando la íntegra desestimación de su demanda.
La Sentencia de Instancia, desestima la demanda formulada por DÑA. Ángela contra BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia absuelve a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora.
Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Ángela, alegando como motivos: PRIMERA.- La legitimación de Banco Santander como sucesor universal de Banco Popular Español S.A. SEGUNDA.- Respecto a la imagen irreal ofrecida por Banco Popular Español S.A. sobre su situación económico-financiera, que afecta a las adquisiciones realizadas por su mandante. TERCERA.- Con respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2016: El Banco Popular no ofreció en el folleto de 26 de mayo de 2016, una información fiable. CUARTA.- Con respecto a las acciones adquiridas en el mercado secundario, corresponde la acción de daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la normativa del mercado de valores por parte de la entidad, QUINTA.- Respecto al principio de facilidad y disponibilidad probatoria propio del artículo 217.7 de la LEC.
SEGUNDO.- Independientemente de los motivos de apelación alegados por la parte recurrente, se ha de examinar con carácter previo la concurrencia del presupuesto procesal de la legitimación de la parte demandada.
Respecto a la legitimación activa o pasiva de las partes ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas STS nº 603, de 14 de septiembre de 2021, recurso 4336/2018) que, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( artículo 24.1 CE), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, pues tanto la legitimación activa como la pasiva son presupuestos de la acción ejercitada. Y como tales presupuestos esenciales para la correcta constitución del proceso deben ser examinados de oficio, en todas las instancias, aunque las partes no los cuestionen o incluso, como es el caso, se aquieten a la resolución de instancia.
La STS de 16 de septiembre de 2009 (recurso 1564/2004) dice " Y tales principios de justicia rogada, dispositivo pleno y de congruencia, no obstan a que el órgano jurisdiccional aprecie de oficio la existencia de presupuestos procesales que son esenciales para una constitución correcta del proceso, imprescindibles aunque las partes los ignoren o los obvien; incluso, aunque las partes se aquieten ante su desestimación, como es el presente caso. Tampoco obsta a tal apreciación de oficio el que no haya sido objeto del recurso de apelación, ya que el principio tantum devolutum quantum appellatum tampoco impide la apreciación de oficio de un presupuesto procesal, precisamente por ser tal, de orden público. Tampoco se atenta al principio de congruencia, por la misma razón, principio relacionado con el anterior, tal como los trata la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio . Y, en cuanto a la reformatio in pejus (como dicen las sentencias de 7 de diciembre de 2000 , 20 de junio de 2003 y 29 septiembre de 2006 : "el principio de la reformatio in peius impide al órgano ad quem modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque ello se estime justo, principio derivado de otro que se enuncia, tantum devolutum quantum apellatum que supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987 , se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada y, con referencia a lo apelado, respecto a lo que no se haya adherido la otra parte, no puede hacer un pronunciamiento más gravoso a la recurrente, al impedírselo el principio de prohibición de la reformatio in peius - sentencias de esta Sala, de 6 de octubre de 1984 , 19 de noviembre de 1991 , 21 de abril de 1993 y 9 de junio de 1995 , entre otras-") no se atenta ante la realidad de un presupuesto procesal y ante el hecho de sentencias desestimatorias para el demandante, siendo la segunda posible de reproducir)."
En el mismo sentido la citada STS de 14 de septiembre de 2021 (recurso 4336/2018): "El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".
Y añade: "Además, en ningún caso puede estimarse como firme un pronunciamiento de primera instancia desestimatorio de la alegación de falta de legitimación activa del demandante, cuando la sentencia resulta absolutoria, por el hecho de que el demandado no impugne la sentencia al tiempo de formular su oposición a la apelación pues, al margen delas dificultades sobre la concurrencia de gravamen para recurrir, el hecho de que la legitimación procesal constituya un presupuesto procesal apreciable de oficio por el tribunal de apelación, a fortiori impone la consecuencia de la falta de firmeza de aquel pronunciamiento de primera instancia (...)".
Por tanto, esta Sala procederá de oficio al reexamen de la legitimación pasiva de la demandada con base en la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022.
Dice la sentencia de esta Sección 8ª de fecha 21 de noviembre de 2022 (recurso 982/2021): "En la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020 , se planteó la compatibilidad del ejercicio por los titulares de acciones de una Entidad de crédito resuelta por un procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59/UE (aquí, Banco Popular Español S .A.) con las acciones de nulidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por el folleto con relación a la normativa comunitaria mencionada.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, declara:
(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".
(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
(35) "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes".
(36) "Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU: C: 2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C- 526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C- 41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...
(...)" (41)Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".
A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que "las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".
Se niega por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.
Así se ha venido entendiendo por nuestro más Alto Tribunal desde el auto de inadmisión de recurso de casación dictado por el Pleno, de 20 de julio de 2022 rec.2324/2020 en que se dijo: "La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios(...) En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"."
Esta falta de legitimación es apreciable tanto en el caso de la anulabilidad de la compra de acciones, y responsabilidad por Folleto del artículo 38 de la LMV, como al caso de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 124 de la misma LMV e incluso a las acciones por incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC ."
Y ello porque aunque la sentencia del TJUE sólo se refiere, en función de las cuestiones prejudiciales planteadas, a las acciones de nulidad y a la de responsabilidad por folleto del artículo 38 TRLMV, sus argumentos permiten deducir que tampoco es posible el ejercicio de la acción por responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del artículo 124 TRLMV ni cualquier otra acción indemnizatoria o de responsabilidad contractual, señaladamente el artículo 1101 CC, debiendo tener todas estas acciones impugnatorias e indemnizatorias un tratamiento unitario en supuestos de resolución bancaria, cuyo fundamento común es garantizar la estabilidad del sistema.
En este mismo sentido, las sentencias de esta Audiencia Provincial de 17 de octubre de 2022 (sección 18 recurso 222/2022), 15 de septiembre de 2022 (sección 20 recurso 312/2022), entre otras.
En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora, revocando la sentencia de instancia, y en consecuencia se desestima la demanda presentada contra el BANCO SANTANDER.
TERCERO .- La presente resolución se dicta, como se ha expuesto, en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, modificando el criterio que hasta ahora había seguido esta sección en la interpretación de la Ley 11/2015, circunstancia que hace que, a tenor de lo dispuesto los artículos 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se entienda que concurren dudas de derecho que hacen procedente la no imposición de costas en primera instancia y de las costas de esta segunda instancia en aplicación del artículo 398 LEC respecto del recurso interpuesto por los demandantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
