Sentencia Civil 510/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 193/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos expositivos de apelación y oposición, la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula sobre sobre el error en el que habría incurrido el juez de instancia en la valoración de los daños y perjuicios derivados del tratamiento odontológico recibido por el demandante en la clínica de Adeslas Dental SAU por la doctora Dra. Doña Luz, cuya negligencia profesional se declara en la sentencia apelada, pues habiéndose reclamado por Don Secundino un total de 40.305,91 euros, la demanda se estima tan solo en 16.168,64 euros.

El demandante Don Secundino reclamó en su demanda 40.305,91 euros que desglosaba en los siguientes conceptos y cantidades:

1.-5.988,45 euros por la secuela consistente en la lesión del nervio dentario (baremo 2015).

2.- 6.264,80 euros por el periodo de incapacidad desde el día que se produjo la lesión el 13-03-2018 hasta el 02-11-2018 que es cuando emite informe el neurólogo (baremo 2018).

3.- 4.629,12 euros para cancelación del resto de préstamo pendiente de abonar concertado para pago del tratamiento

4.-6.300,00 euros para finalizar el tratamiento en otra clínica dental.

5.-2.543,00 euros que es el importe descontado por incumplimiento y sobreactuación en informe pericial.

6.-14.580,54 euros por daño moral

La sentencia apelada, que aprecia la responsabilidad civil de los demandados, estima la indemnización por secuela de lesión del nervio dentario, si bien reduce la cantidad reclamada de 5.988,45 euros a 5.274,72 euros (punto 1); estima la reclamación de 6.264,80 euros de indemnización por los días de perjuicio personal básico (punto 2); estima la reclamación de 4.629,12 euros para cancelación del resto de préstamo pendiente de abonar concertado para pago del tratamiento (punto 3). Y desestima las restantes reclamaciones (punto 4,5 y 6).

Sus fundamentos, en esencia, fueron los siguientes: a) respecto a la indemnización por secuela (punto 1) que el informe pericial de la parte actora la valora en 8 puntos, pero considera más ajustado valorarla en 7 puntos teniendo en cuenta que el informe neurológico describe una situación de hipoestesia, no de anestesia que es de mayor gravedad; b) respecto a la reclamación de 6.300,00 euros (punto 4), importe de la factura abonada por el perjudicado a otra clínica dental para terminar el tratamiento, se desestimó al considerar que la clínica Adeslas Dental le ofreció "terminar el tratamiento sin coste adicional alguno", ofreciéndole varias soluciones, y que habiéndose acordado la condena de la parte demandada al pago del resto de préstamo pendiente de devolución y destinado al pago del tratamiento, se estaría penalizando dos veces por el mismo concepto; c) se desestima la cantidad reclamada de 2.543,00 euros (punto 5), por haberse incurrido en una " sobreactuación" o "sobre tratamiento" siendo excesivo el número de implantes realizado, pues consideró que el número de implantes planeado era el correcto.; d) se desestima la reclamación de 14.580,54 euros (punto 5) como perjuicio personal particular en grado moderado por pérdida de calidad de vida, al amparo de lo previsto en la Tabla 3.B (indemnización por lesiones temporales), pues si bien no se cuestiona que durante el tiempo de perjuicio personal haya habido una pérdida de la calidad de vida, se trata de un periodo de tiempo que debe cuantificarse en el tiempo inmediatamente posterior a la lesión y que se corresponde con el periodo más agudo de la sintomatología, lo que no se hace en este caso. Es un periodo de tiempo que incluso absorbe la indemnización por día de perjuicio personal básico durante el tiempo concurrente. No está justificado que después de un periodo de perjuicio personal básico bastante amplio que se reclama, y que se le reconoce en la presente resolución, se pretenda situar un periodo "posterior" de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida. Tampoco se ha reclamado indemnización por daño moral como daño complementario previsto en la Tabla 2.B.3.

Contra la sentencia la representación procesal del demandante interpone recurso de apelación que funda en el error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el art. 217 LEC , y de los artículos 1089, 1091, 1101, 1254 y 1258 del Código Civil.

Y en él termina solicitando que se estime la demanda incrementando la cantidad a abonar por las demandadas en 22.242, 91 euros, así como las costas de la primera instancia, y las del recurso en caso de oponerse al mismo la parte contraria

Los demandados apelados interesaron la confirmación de la sentencia, de acuerdo con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO-.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Para la decisión del motivo cumple recordar que como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo" ". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 señala que " la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, esta Sala comparte la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada por las siguientes razones:

1, Sobre la indemnización por la secuela de lesión del nervio dentario conforme al baremo 2015 (punto 1).

La sentencia apelada estima probado que el Sr. Secundino, como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada el 13-03-2018 presenta la secuela de afectación neuropática sensitiva rama distal de la tercera rama del nervio trigémino secundario al implante dentario, que se recoge en la Tabla 2.A.1 del Baremo médico de la Ley 35/2.015, como " Afectación 3ª rama: hipo/anestesia de rama dento-mandibular (5-10)". El informe pericial de la parte actora la valora en 8 puntos, si bien el juez considera más ajustado valorarla en 7 puntos, teniendo en cuenta que el informe neurológico describe una situación de hipoestesia no de anestesia que es de mayor gravedad.

El apelante invoca que al rebajar la indemnización en un punto de secuela, la magistrada juzgadora se ha atribuido una suerte de potestad pericial que no le corresponde, puesto que rebaja la puntuación otorgada por la pericial aportada por esa parte, sin más motivo que considerar que la hipostesia es de gravedad inferior a la anestesia, argumento que no puede ser válido si no se encuentra apoyado en una fundamentación médica, bien puramente científica, bien en relación al baremo o con remisión a jurisprudencia al respecto.

El motivo del recurso no puede prosperar pues la potestad pericial que el juez se atribuye y que el recurrente critica, no es más que la aplicación de la regla contenida en el art. 348 LEC por virtud del cual es al juez (iudex peritus peritorum), peritos de peritos, al que le corresponde el deber y la carga de valorar los informes periciales conforme a reglas de la sana crítica; y considerando que la Tabla 2.A.1 del baremo, a cuya aplicación el demandante se sometió, no distingue entre la gravedad de una u otra perdida de sensibilidad, atribuyendo a ambas el arco de 5 a 10 puntos, es ajustada la reducción contenida en la sentencia apelada pues es hecho que no se cuestiona en esta alzada que " el informe neurológico describe una situación de hipoestesia no de anestesia que es de mayor gravedad".

Además, el criterio que se contiene en la sentencia apelada se soporta en el dictamen pericial emitido por Dª. Camila por cuyo tenor:

" En dicho informe se evidencia en la exploración física, normalidad en los pares craneales excepto por hipoestesia en el lado izquierdo mandibular, en la zona de la barbilla (zona mentoniana). En Neurología por tanto, clasifican dicha lesión como hipoestésica (disminución de la sensibilidad a la estimulación), diferente a la sensación anestésica (pérdida completa de la sensibilidad). Este término es importante, como veremos posteriormente a la hora de establecer la secuela.

Tal y como se observa, tanto en la exploración realizada, como en los informes de neurología, podemos clasificar la lesión como hipoestesia el estadio de menor gravedad en la cual se produce una disminución de la sensibilidad en la zona afectada, pero no una ausencia total de la misma. Además, Se hace referencia a la zona del nervio mentoniano, y no todo el territorio del nervio dentario inferior. Este hecho tiene especial relevancia a la hora de establecer una posible valoración del daño puesto que el nervio mentoniano es una rama terminal del nervio dentario inferior.

Las lesiones hipoestésicas se bareman con una puntuación de 5 puntos. Sin embargo, esta puntuación se refiere a las lesiones nerviosas de toda la rama mandibular (nervio dentario inferior) .En este caso, tal y como hemos visto anteriormente, todos los informes y nuestra exploración, se vincula al nervio mentoniano (rama terminal de la rama mandibular) por ello, sería valorable dar una menor puntuación, pero como dicha puntuación no está contemplada en el baremo, se dará la menor puntuación para este tipo de secuelas (5puntos). En ningún caso hay justificación clínica para otorgar 8 puntos".

En el mismo sentido los peritos D. Felix, y Dª Delia informan que "En relación a la secuela "Afectación de la tercera rama (hipo/anestesia) de rama mandibular (5-10 puntos): 8 puntos", señalar que, de seguir existiendo (porque las pruebas neurofisiológicas son negativas), debe ser en su grado mínimo, y por lo tanto no estarían justificados los ocho puntos reclamados, sino en todo caso el mínimo de la horquilla (cinco punto)".

En consecuencia, la alegación ha de ser desestimada.

2.- Sobre la indemnización de 6.300,00 euros para finalizar el tratamiento en otra clínica dental (punto 4)

La sentencia apelada desestima esta reclamación por dos razones. En primer lugar, porque la clínica Adeslas Dental le ofreció al demandante " terminar el tratamiento sin coste adicional alguno", como se acredita con el informe del doctor Mariano de la Clínica dental en el que constan variadas opciones de tratamiento que pasaban desde mantener el implante, asumiendo la pérdida de sensibilidad de forma permanente, y colocar dos implantes en posiciones 32 y 42, retirar el implante que está en contacto con el nervio o colocar dos implantes en posiciones 32 y 42 y reponer el implante retirado (36) en posición de 35 para hacer el mismo tipo de prótesis tanto provisional como definitiva. Y que como el paciente no estaba contento con la sobre dentadura superior y no quería ese tipo de prótesis, como alternativa se podía valorar la opción de reemplazar la sobredentadura con barra por una prótesis fija metal-porcelana que abarcaría desde la pieza 16 a la pieza 26 sobre los 6 implantes que lleva colocados. En segundo lugar, porque habiendo acordado la condena de la parte demandada al pago del resto de préstamo pendiente de pagar se estaría penalizando dos veces por el mismo concepto.

El apelante alega que no existe ninguna doble penalización para las demandadas, puesto que ambos conceptos están claramente diferenciados. Adeslas Dental debe abonar la financiación a través de la cual se lucró indebidamente al no finalizar el tratamiento contratado. La clínica ha " cobrado" por algo que no ha realizado, por lo que o bien se lo devuelve al paciente (si esté lo pagó de su bolsillo o ha terminado de abonar la financiación) o bien se subroga en el pago del préstamo. Cuestión distinta es que el paciente haya tenido encima que soportar el coste de finalizar el tratamiento, pues tal gasto no deriva de su mala fe o falta de colaboración, sino del incumplimiento.

El motivo del recurso, por su propio planteamiento, ha de ser desestimado pues no ataca el apelante todos los argumentos que determinaron la desestimación, que como se ha expuesto, fueron dos, sin abordar el recurrente que la clínica le ofreció terminar el tratamiento sin coste adicional alguno, pues sobre esta cuestión se limitó a invocar que " el paciente se tiene que buscar otro profesional que acabe lo que la clínica demandada se niega a acabar", lo que no resulta ajustado a la luz del informe del doctor Mariano que se acompaña como documento 14 de la demanda.

En todo caso, si ya se acordó la devolución al demandante de 4.629,12 euros correspondientes al importe pendiente de abono del préstamo concertado para pago del tratamiento, y que según el propio recurrente se corresponde con el importe de la parte del tratamiento no realizado o mal realizada, parece evidente que el coste de su finalización deba ser asumido por el apelante, a menos que se acredite puntualmente el incremento del coste (de finalización del tratamiento) en relación con el inicialmente pactado por razón de la corrección de las deficiencias en la que la demandada incurrió, lo que tampoco, más allá de afirmaciones genéricas, se aborda en esta alzada. Se dice así en el recurso que " el paciente se tiene que buscar otro profesional que acabe lo que la clínica demandada se niega a acabar, lo que constituye un auténtico obstáculo porque cualquier nuevo profesional se tiene que adaptar a los implantes ya colocados, en posiciones poco habituales y que, además, exige comprar exprofeso los aditamentos, tornillería e instrumental de la marca delos implantes ya colocados porque así lo estipula para no perder la garantía el fabricante de los implantes, lo que es rechazado por la gran mayoría de profesionales y clínicas".

En consecuencia, la alegación ha de ser desestimada.

3. Sobre la reclamación de 2.543,00 euros, por "sobreactuación" o " sobre tratamiento" al considerar excesivo el número de implantes realizado (punto 5)

La sentencia apelada desestima esta reclamación al considerar que el número de implantes planeado era el correcto teniendo en cuenta que el paciente no conservaba ninguna pieza natural y que, como explica la doctora Ramona en el historial, se tuvo que aumentar el número de implantes de la arcada superior al inicialmente previsto porque tras la valoración de la prueba panorámica dental se comprueba que la anchura que tiene en el maxilar superior es insuficiente.

Alega el apelante que según el dictamen de su perito cuatro implantes en el maxilar superior, eran suficientes, alegación que se atiende y comprende desde la posición procesal que se sostiene, si bien, con ese solo argumento no se justifica que el criterio del juez sea erróneo, en tanto los peritos D. Felix, y Dª Delia dictaminaron que el tratamiento propuesto al Sr. Secundino en la clínica Adeslas Dental de extracción de los caninos remanentes, y la rehabilitación mediante seis implantes superiores y cuatro inferiores y prótesis mucosoportadas retenidas por barras (sobre dentaduras) era una de las alternativas terapéuticas correctas para la situación clínica que padecía el Sr. Secundino y que la colocación de seis implantes en la arcada superior parece que estuvo motivada por el escaso hueso disponible en dicha arcada.

En consecuencia, la alegación ha de ser desestimada.

4.- Sobre la reclamación de 14.580,54 euros por daño moral.

La sentencia apelada desestima tal reclamación razonando que el demandante solicita dicho importe como perjuicio personal particular en grado moderado por pérdida de calidad de vida, al amparo de lo previsto en la Tabla 3.B (indemnización por lesiones temporales), por un total de 279 días (52,26 euros por día).al no considerar justificado que después de un periodo de perjuicio personal básico bastante amplio que se reclama, y que se le reconoce en la sentencia, se pretenda situar un periodo "posterior" de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida ; y que como tampoco se ha reclamado indemnización por daño moral como daño complementario previsto en la Tabla 2.B.3, no procede señalar cantidad alguna por este concepto.

El apelante alega que la pretensión correspondiente al daño moral causado por el incumplimiento del contrato no ha sido resuelta en sentencia, toda vez que el órgano jurisdiccional no ha interpretado correctamente la demanda la cual contiene el relato de los daños materiales derivados del incumplimiento contractual y la descripción de los daños morales de naturaleza no patrimonial cuya causa fue, también, el incumplimiento contractual . Así las cosas, la Sentencia no ha entrado a valorar si ha quedado o no probado ese daño moral, de hecho, no ha resuelto dicha pretensión, pues la Juzgadora entendió que lo que se solicitaba era la pérdida de calidad de vida por efecto de la secuela, interpretación que no guarda relación con la pretensión real solicitada por el demandante y que, en todo caso, el demandante tenía que haber solicitado daño complementario por pérdida de calidad de vida tras la estabilización de la secuela previsto en la Tabla 2.B.3, y que con independencia de que la sentencia pueda criticar si en la reclamación se cita o no la Tabla 2.B.3, la realidad es que el daño reclamado se define claramente en la demanda como daño moral derivado en lo esencial del incumplimiento de contrato y que según sentencia del Tribunal Supremo 232/2016 de 8 de Abril " La utilización de las reglas del Baremo como criterios orientadores, es decir, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal no ocasionado por un hecho de la circulación (de un vehículo de motor), no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean consecuencia del referido daño corporal; requisito, éste último, que elimina por hipótesis la posibilidad de una doble indemnización por el mismo daño moral".

Por lo tanto, continua alegando, si el daño moral existió y ha quedado probado, el mismo debe ser igualmente indemnizado Añade que el daño moral no solo se circunscribe a dichas consecuencias para el paciente, sino que durante todo ese tiempo, desde que se constata su lesión mediante el informe neurológico hasta que se obtiene la totalidad del historial en las citadas medidas preliminares, el Sr. Secundino estuvo injustamente sometido a una situación de tensión, nerviosismo, zozobra provocada por la total ausencia de colaboración de la codemandada, que no solo retrasaba injustificadamente la posibilidad de actuar para solucionar o paliar el problema causado, sino que no ofreció ninguna solución al paciente si el mismo no se avenía a renunciar a las acciones que le pudieran corresponder.

Los apelados se opusieron a la estimación del motivo pues no se solicitó ningún daño moral como tal englobado dentro del baremo aplicado por analogía para cuantificar los daños y para cuya apreciación era preciso que una sola secuela excediera de 75 puntos o las concurrentes superaran los 90, cuestiones no acreditadas ni cuantificadas de adverso.

El motivo del recurso no puede prosperar en atención a los términos en los el demandante redactó su demanda, sometiéndose en cuanto a la indemnización de los daños el sistema del baremo legal de tráfico. Dijo así, en lo que aquí interesa, que " En la valoración de dicho daño moral se ha cuantificado el "precio del daño" teniendo en cuenta, como elemento coadyuvante para su objetivación, la tabla 3.B del baremo del año en que ocurrieron los hechos, como perjuicio personal particular en grado moderado, durante el periodo de 279 días señalado, lo que da un total de 14.580,54 euros".

Efectivamente, el efecto expansivo del Baremo de tráfico y su aplicación orientadora para calcular la indemnización de los daños personales causados en sectores distintos del tránsito motorizado se encuentra reconocida por la jurisprudencia del TS. Como señala la STS de 30 de Noviembre de 2011 (F.J.3º) " La conveniencia de evitar posibles disparidades entre las resoluciones judiciales que fijan el pretium doloris (precio del dolor) o compensación por el daño moral, y valoran de manera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimoniales de la incapacidad generada por los daños corporales condujo al legislador a implantar sistemas de valoración fundados en la tasación con arreglo a tablas o baremos de indemnización, cuya aplicación tiene lugar según reglas fijadas por el propio legislador y no queda sustraída a las normas generales sobre interpretación de las leyes. La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la tasación legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden tener valor orientador para la fijación del pretium doloris, y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños acaecidos en otros sectores de la actividad, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 , 10 de febrero de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 22 de julio de 2008 , 2 de julio de 2008 , 9 de diciembre de 2008 ").

Ahora bien, también destaca la jurisprudencia ( STS de 27 de mayo de 2015, rec. 1459/2013) que "su aplicación debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses, señalando la sentencia de 18 de junio de 2013, para un caso en el que se había reclamado una pensión vitalicia, que "lo que no es posible es tenerlo en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial para, como en este caso, conseguir una renta vitalicia incompatible con la indemnización que se determina". Esta misma jurisprudencia concluye que "la aplicación del Baremo con valor orientador tiene dos limitaciones. Una, que el Tribunal no puede alterar los términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema; y otra que aun siendo posible revisar en casación la aplicación de la regla conforme a la cual debe establecerse, en los casos en que se haya inaplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma incorrecta, en ningún caso, en cambio, podrá ser objeto de examen en casación la ponderación y subsiguiente determinación del porcentaje de la cuantía indemnizatoria fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado ( STS de 14 de noviembre de 2012, con cita de las de 6 de noviembre 2008; 22 de junio 2009 y 29 de mayo de 2012)".

Pues bien, en el presente caso, el demandante ha decidido acudir a la aplicación del sistema de valoración de daños previsto en la Ley 35/2015, en consecuencia ha de estar a la cuantificación indemnizatoria que del mismo resulte, efecto que pudo haber sido impedido de no acogerse al mismo. Dicho lo cual, y como con acierto señala la sentencia apelada " no se ha reclamado indemnización por daño moral como daño complementario previsto en la Tabla 2.B.3", que prevé que los daños morales complementarios se entenderán ocasionados cuando una secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos, lo que no concurre en el presente caso.

Desde otro orden, cierto es, como alega el apelante, que la STS 232/2016 de 8 de Abril, que se invoca en el recurso, especifica que " La utilización de las reglas del Baremo como criterios orientadores, es decir, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal no ocasionado por un hecho de la circulación (de un vehículo de motor), no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean consecuencia del referido daño corporal; requisito, éste último, que elimina por hipótesis la posibilidad de una doble indemnización ço por el mismo daño moral". Sin embargo, esta resolución, que justificó la indemnización del daño moral inherente a "la situación de agonía, zozobra, ansiedad y estrés" - que vivieron los pasajeros del "Costa Concordia" durante la noche del 13 de enero de 2012, concediendo indemnización tanto a aquéllos que no padecieron daños corporales, como a los que sí los padecieron, nada aporta al caso de autos en el que los daños morales por los que se reclama son consecuencia directa de los daños corporales sufridos a consecuencia de la negligencia médica por el incorrecto tratamiento.

Así también se sigue del propio relato del actor en su escrito de demanda (pag.44 ) en la que justifica el daño moral por periodo de 279 días alegando que " Durante ese tiempo el Sr. Secundino ha sufrido un daño físico al portar una dentadura provisional e inestable, pensada para cuatro meses, durante 25 meses de forma totalmente injustificable y prolongada, innecesariamente, durante tanto tiempo"

En consecuencia, la alegación también ha de ser desestimada.

TERCERO .- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante, conforme al art.398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.