Sentencia Civil 515/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 15/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.-ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO:

La representación procesal de CONSTRUCCIONES EDISAN SA, interpuso demanda de tercería de mejor derecho, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, parte ejecutante en el procedimiento de Ejecución de Titulo No Judicial 112/2017 del Juzgado de Instancia, interesando en el suplico de su demanda el dictado de una sentencia estimatoria de la demanda por la que se declarara que la actora tenía un crédito preferente que se cifró en la cantidad de 7.994.417,25 euros de principal e intereses ordinarios, más la cantidad de 3.743.150,68 euros de intereses de demora y que debía ser satisfecho con anterioridad al de la ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, con lo que debía hacerse la entrega a la actora de los importes que se obtuvieran de la realización de los bienes embargados en esos autos de Ejecución 112/2017, consistentes, entre otras, los que pudiera ostentar la ejecutada ESTUDIOS DE TASACION Y VALORACION SL frente a ALISEDA SA, a resultas de la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid el 4 de marzo de 2019 (Rollo de Apelación 959/2018, dimanante del procedimiento ordinario 136/2017), así como los derechos de crédito y cobro de los que fuese titular en el procedimiento de ejecución provisional 115/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, depositándose lo que se recaudara o consignase en la cuenta de depósitos y consignaciones para reintegrar a la ejecutante en las costas de ejecución y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determinara al resolver la tercería, con imposición de costas al demandado. Subsidiariamente se solicitaba por la actora que se declarara que la misma tenía mejor derecho al cobro sobre el bien/bienes objeto de tercería respecto a aquella cantidad de principal, intereses ordinarios, de demora y costas que no se cubriera con el resultado de la ejecución hipotecaria instada, con imposición de costas a la demandada.

El BANCO POPULAR contestó a la demanda y se opuso a la misma, interesando su desestimación al negar la existencia del crédito cuya preferencia se pretendía por la actora. Subsidiariamente, señalaba la demandada, que para el caso de entenderse que el crédito que dice ostentar la actora existiera, el mismo tampoco tendría un mejor derecho frente a BANCO POPULAR respecto de los derechos de cobro de ESTAVA frente a ALISEDA SL, toda vez que el privilegio especial que dice ostentar el tercerista lo es sólo respecto de los bienes inmuebles de ESTAVA hipotecados en garantía de pago de ese supuesto crédito que CONSTRUCCIONES EDISAN dice ostentar contra ESTAVA en virtud de la escritura de reconocimiento de deuda de 5 de septiembre de 2008, en la que se constituyó la garantía hipotecaria. Por ello, interesaba subsidiariamente que se reconozca solo la preferencia del crédito de CONSTRUCCIONES EDISAN respecto de la parte que no cubra el resultado final del procedimiento de ejecución hipotecaria que la misma sigue contra ESTAVA ante el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid (267/2017), una vez sea esta liquida y todo ello con imposición de costas a la actora.

Por diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2019 se acordó notificar a los ejecutados, ESTUDIO DE TASACION Y VALORACION SL y PROMOCIONES CUMIEL II SL, del procedimiento de Ejecución de Titulo No Judicial 112/2017 la admisión a trámite de la presente demanda de tercería a fin de poder intervenir en el procedimiento conforme a su derecho conviniere. En fecha de 17 de diciembre de 2019 se presentó escrito por ESTUDIO DE TASACION Y VALORACION SL, en adelante, ESTAVA, en el sentido de allanarse a la pretensión de la actora, sin que ningún escrito se presentara por PROMOCIONES CUMIEL II SL.

La sentencia de instancia centró el objeto del debate en dilucidar si el crédito que la actora decía ostentar frente a ESTAVA en virtud de escritura de reconocimiento de deuda de 5 de septiembre de 2008 gozaba de preferencia o prioridad sobre el crédito que la demandada BANCO POPULAR ostentaba frente a ESTAVA en virtud de póliza de préstamo de 30 de abril de 2013. Valorando la prueba practicada en autos entendió que por la actora no se acreditó la existencia de un crédito de la misma frente a ESTAVA por importe de 7.500.000 euros de principal. Para ello, razonaba que el título en que se basaba la actora era una escritura de reconocimiento de deuda suscrita entre ella y ESTAVA, por la que ESTAVA reconocía adeudarle la cantidad de 7.500.000 euros, y teniendo en cuenta que CONSTRUCCIONES EDISAN y ESTAVA son empresas entre las que existen relaciones o una estrecha vinculación (así se desprende de los documentos obrantes en autos), algo reconocido por la propia actora, entendió que ese reconocimiento de deuda no se sustentó en operaciones de préstamo reales entre ambas sociedades, pues aunque al final del documento se hiciera una relación de los supuestos préstamos otorgados por EDISAN a ESTAVA, lo cierto es que no existió documentación acreditativa alguna de los mismos, ya que en las transferencias documentadas en favor de una mercantil a otra, se desconocía el concepto por el que se hacían, pues pudiera tratarse de pagos, alquileres, etc., pero sin que esas transferencias tuvieran que responder necesariamente a préstamos. Igualmente tuvo en cuenta que en esa misma escritura de reconocimiento de deuda se constituyó una garantía hipotecaria sobre doce fincas de ESTAVA en garantía del pago de la deuda reconocida por ESTAVA y que esa garantía no tuvo acceso al Registro de la Propiedad hasta el año 2012 (fue necesario completar la escritura de reconocimiento de deuda porque la calificación registral fue negativa, por no considerarse acreditada la realidad de los prestamos), siendo que la deuda reconocida por ESTAVA vencía en agosto de 2012, según la propia escritura de reconocimiento de deuda; y que de todo el total supuestamente prestado por una mercantil a otra, ESTAVA no había devuelto absolutamente nada, sin que constara que se hubiera requerido de pago a ESTAVA y sin que se iniciara procedimiento ejecutivo alguno frente a ESTAVA por parte de CONSTRUCCIONES EDISAN hasta el año 2017, siendo el caso que ese procedimiento de ejecución se inició por EDISAN una vez la misma había sido requerida de pago extrajudicialmente por BANCO POPULAR en virtud del título consistente en póliza de préstamo de 30 de abril de 2013, en el que ESTAVA era fiadora solidaria en la misma (doc. 6 y 7 de la contestación a la demanda). Igualmente, se tuvo en cuenta que CONSTRUCCIONES EDISAN en fecha de 23 de diciembre de 2008 fue declarada en concurso de acreedores, por lo que la solicitud de declaración de concurso tuvo que presentarse días después del otorgamiento de esa escritura de reconocimiento de deuda, es decir, que encontrándose en una situación de insolvencia como en la que se hallaba, no reclamó el pago inmediato a ESTAVA de esos supuestos prestamos, que según la actora se habían venido concediendo desde el año 2000 al 2008, sino que decidió otorgar un plazo para ese pago de cuatro años más (agosto de 2012) y que una vez vencido ese plazo no reclamó el pago a ESTAVA, siendo sorprendente que la actora sostuviera la realidad de esos préstamos, pues difícilmente podía entenderse que una mercantil que se encontraba en insolvencia (en septiembre) sostuviera haber prestado en julio la cantidad de 545.000 euros a ESTAVA. Igualmente, en el juicio, el perito D. Octavio, concluyó, tras el análisis de numerosa documental, que la realidad de esos préstamos no había podido desprenderse de la contabilidad de la actora.

De todo lo expuesto, el Juez a quo concluyó que no podía entenderse que la actora ostentara derecho de crédito alguno frente a ESTAVA al no haber acreditado la realidad y existencia de esos supuestos prestamos en que se basaba el reconocimiento de deuda de 5 de septiembre de 2008 suscrito entre CONSTRUCCIONES EDISAN y ESTAVA, por lo que desestimó la demanda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por parte de la representación de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A.

SEGUNDO.-MOTIVOS DEL RECURSO:

ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

El Tribunal Supremo, citando, entre otras muchas, su Sentencia de 26 de marzo de 2007 establece que: " La tercería de mejor derecho, tiene por objeto, la determinación de la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al utilizado por ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago prioritario de uno de los créditos en pugna, debiendo presentar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible, es decir, una indiscutible realidad crediticia, pues de otro modo no puede haber concurrencia de créditos."

Igualmente , establece que "... el verdadero objeto de la tercería de mejor derecho no es la determinación del orden de pago atendiendo al orden de los embargos, sino que "tiene por objeto, la determinación de la preferencia del crédito invocado por el tercerista, frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago preferente de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible, es decir, una indiscutible realidad crediticia, pues de otro modo no puede haber concurrencia de créditos. Así pues, la tercería de mejor derecho, no podrá ser ejercitada antes de que nazca el crédito concurrente con otros, y cuya preferencia esgrime el actor; ni, por otro lado, después del pago al acreedor ejecutante, entendido como acto físico de entrega del numerario - Sentencia de 14 de marzo de 2006 , (LA LEY 21705/2006) que a su vez cita las de 3 de marzo de 2005 (LA LEY 11471/2005) y 22 de noviembre de 2004-" (LA LEY 10227/2005) ( Sentencia de 26 de marzo de 2007 ). (LA LEY 9676/2007)."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Tercería de Mejor Derecho, al tramitarse como un proceso declarativo, con su propia sustantividad, es quien demanda, el tercerista, quien ha de aportar al proceso los datos precisos que permitan confrontar los créditos cuya presencia se discute, en tanto hechos constitutivos de su pretensión. En cuanto ejercita una acción que exige determinar qué crédito es el preferente, debe suministrar al Tribunal los elementos necesarios para realizar ese juicio comparativo entre los dos que van a ser objeto de examen, y entre ellos, la naturaleza, clase, fuente, fecha y preferencia que pueda tener el título del ejecutante, para a continuación expresar cuales son las razones que avalan la prioridad que pretende que se le reconozca.

En el caso de autos, es precisamente esa falta de prueba de EDISAN lo que ha llevado a la Juzgadora a quo, en una ponderación de a quién correspondía esa carga probatoria, a desestimar la demanda tal y como se recoge en la sentencia recurrida cuando expone: "no puede entenderse que la actora ostente derecho de crédito alguno frente a ESTAVA al no haber acreditado la realidad y existencia de esos supuestos prestamos en que se basa el reconocimiento de deuda de 5 de septiembre de 2008 suscrito entre CONSTRUCCIONES EDISAN y ESTAVA, por lo que la demanda ha de ser desestimada".

Antes de entrar en el fondo del recurso, se ha de decir que de la lectura del mismo se aprecia que el verdadero motivo único en que EDISAN sustenta su recurso de apelación, aunque se articule en varios, es la errónea valoración de la prueba practicada por parte de la Juez a quo.

De esta forma, la entidad apelante fundamenta su recurso sobre los efectos del artículo 319 LEC, en cuanto a los documentos públicos que aporta. Así, en primer lugar, entiende que las conclusiones que se exponen en la sentencia de instancia para desestimar la demanda son erróneas, ya que existe profusa prueba documental, pericial y testifical, que acredita la existencia y legitimidad de la deuda, su vencimiento y exigibilidad, a saber: DOCUMENTAL PÚBLICA, que consiste en: a) Escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria de fecha 05/09/2008; reseñar que dicho reconocimiento de deuda cuyo origen eran los préstamos concedidos por EDISAN a ESTAVA fue otorgada años antes del afianzamiento de ESTAVA a Banco Popular. Advertidos por los Registradores de la Propiedad el error subsanable de la inicial falta de acreditación de los préstamos, se suscribió escritura de subsanación y complemento acreditando la realidad de los desembolsos. La referida escritura pública fue aportada como DOC. Nº 2 a la Demanda de Tercería. b) LAS CUENTAS ANUALES depositadas en el registro tanto por la mercantil EDISAN como por su deudora (Estudio de tasación y valoración S.L.) desde, al menos, 2005.c) LOS INFORMES DE AUDITORÍA DE LOS EJERCICIOS 2005 A 2012 (INCLUSIVE), d) DEL INFORME PROVISIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE EDISAN, fechado en 2009 y del que se desprende la existencia y vigencia del crédito.e) DE LOS TEXTOS DEFINITIVOS EMITIDOS POR ESE ÓRGANO CONCURSAL EN 2015.

Incide en que el BANCO POPULAR centra su esfuerzo argumental en la presunta inexistencia de los préstamos, ya que las cantidades transferidas obedecían al pago de la renta de EDISAN a ESTAVA por sus oficinas, cuando resulta evidente que los importes no concuerdan.

Se alega que consta en Autos que el 29 de noviembre de 2019 se anunció la pericial económica, al haberse negado la existencia y legitimidad del crédito y la prueba documental. Además de constar en la pericial, se aportan a requerimiento de la documentación interesada de contrario, los informes de Auditoría de 2008 a 2011 y las cuentas anuales hasta 2018, donde figuraba la deuda sin amortizar. Del Informe definitivo de la Administración Concursal adjuntado como DOC. 1 por la demandada, se desprende que la masa activa ES LA MISMA QUE LA ESTABLECIDA EN EL INFORME PROVISIONAL.

Entiende que el informe pericial presentado por dicha parte concluye que "se puede confirmar que Construcciones EDISAN tenía préstamos concedidos por importe superior a los 24 Millones de Euros en ejercicio 2008, de los cuales, tal y como se expuso en desarrollo del informe 7,5 Millones de Euros tiene concedidos a ESTUDIO DE TASACIÓN y VALORACIÓN , S.L., importe que fue señalado en las cuentas anuales de la sociedad y depositados en el Registro Mercantil cuentas auditadas en los años que fue preciso superando los controles propios de la mecánica de la auditoria y además cuentas formadas por los Administradores Concursales, y que en su informe, como ya se dijo reflejara sin ningún género de dudas la existencia de las prestaciones, así como su importe". Además confirma, "QUE NO HAY OTROS SALDOS QUE PUEDAN LLEVAR A CONFUSIÓN" (1:13:18) y "que en 2018 continúa vigente la deuda y figura en el libro mayor, porque desde septiembre del 2008 la cuenta no varía, en mantiene en 7,5 Millones sin devoluciones ni aportaciones nuevas; tal cual (1:13:42).

Por último, aduce que la prueba pericial aportada de contrario y que se menciona en sentencia de manera transversal carece de la más absoluta objetividad, además de haber sido desvirtuada, bajo su punto de vista, en el acto del Juicio.

Se alega, por tanto, que sólo por tratarse el reconocimiento de deuda de 5 de septiembre de 2008 de un documento público, debe tener " eficacia probatoria respecto al hecho, acto o estado que documente la fecha en que se produce esa documentación y la identidad de los intervinientes". Lo mismo afirma de la escritura pública de subsanación y complemento de 26 de junio de 2012, de las cuentas anuales de EDISAN y ESTAVA aportadas a lo largo del procedimiento y de los documentos que la administración concursal de EDISAN ha ido presentando en el procedimiento concursal en el desempeño de su cargo, concluyendo que " acreditan la existencia y realidad de los préstamos".

Sin embargo, entendemos que la presunción de veracidad de dichos documentos puede verse destruida, confrontada con el resto de pruebas, como es la prueba de presunciones. Al respecto el Tribunal Supremo tiene establecido (véase Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1983 [RJ/1983/3286], 24 de febrero de 1986 [RJ/1986/935], 1 de julio [RJ/1988/5550] y 5 y 10 de noviembre de 1988 [RJ/1988/8418 y RJ/1988/8431] y 23 de septiembre de 1989 [RJ/1989/6352] y de 27 de febrero de 1998, núm. 161/1998 [RJ 1998\968]), que " la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca; por otra parte, la necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el art. 1253 del Código Civil ".

En el caso de autos debe partirse de la base que la sentencia de primera instancia no desestimó la demanda de tercería de mejor derecho de EDISAN por negar la existencia de la referida escritura pública de reconocimiento de deuda y aplazamiento de pago que EDISAN y la mercantil ESTUDIO DE TASACIÓN Y VALORACIÓN, S.A. ("ESTAVA") otorgaron en fecha 5 de septiembre de 2008 (Documento Núm. 1 de la demanda) y en virtud de la cual esta última reconoció a EDISAN una deuda por importe de 7.500.000.-€, más intereses derivada de los alegados préstamos. Ni tampoco negó la existencia de la escritura pública de subsanación de la antedicha escritura otorgada por las mismas partes en fecha 26 de junio de 2012 (Documento Núm. 2 de la demanda). Ni niega el contenido de las cuentas anuales de EDISAN, ni del resto de documentos de la actora-recurrente emitidos sobre la base y creencia de la realidad del contenido de la escritura pública de 5 de septiembre de 2008 y que expone en su recurso de apelación.

Es evidente que conforme a los razonamientos recogidos en la resolución apelada, la Juzgadora de Instancia basa su sentencia en el hecho de que considera que la realidad de esos préstamos que originaron el crédito que ESTAVA reconoció adeudar a EDISAN en virtud de esa escritura pública de 5 de septiembre de 2008 no estaban debidamente acreditados, basándose para ello en una serie de indicios y presunciones resultantes de la prueba practicada en autos que, aunque individualmente consideradas cada una de ellas pudieran parecer intrascendentes, valoradas conjuntamente, conducen inexorablemente a concluir en la falta de realidad de dicho crédito.

Y lo cierto es que el mero hecho de que exista una escritura pública donde dos partes vinculadas y con intereses compartidos reconozcan la existencia de un supuesto crédito derivado de una serie de préstamos y se constituyan garantías en favor la una de la otra, en modo alguno puede ser determinante, ni constituir prueba privilegiada para acreditar la supuesta existencia de ese crédito. Y para ello se tiene en cuenta que no existe prueba de la existencia de dichos préstamos más allá de los propios documentos creados por ESTAVA y la propia EDISAN para acreditar los mismos, estableciendo el Juez de Instancia al respecto que de la prueba practicada se considera probado que ni existieron los citados contratos de préstamo, ni éstos se contabilizaron debidamente, ni se devengaron intereses, ni se declararon ante la Agencia Tributaria, valoración que se confirma en esta instancia conforme se expondrá en la presente resolución.

En primer lugar, lo que silencia la entidad apelante en su recurso es un hecho que valora como importante la Juez a quo, esto es, la vinculación existente entre EDISAN y ESTAVA.

Al respecto, EDISAN en su demanda y de ESTAVA en su allanamiento, se presentaron como dos sociedades sin aparente vinculación entre ellas, más allá de las relaciones comerciales que pudieron tener. Pero lo cierto es que quedó acreditado que el domicilio social de EDISAN y ESTAVA está en el mismo lugar, esto es, en Las Rozas (Madrid), Ctra. Nacional VI, Vía de Servicio, km 26). Así resulta de los Documentos Núm. 11 y 12 de la contestación a la demanda y comprensivos de las notas simples del Registro Mercantil de Madrid de ambas compañías. De hecho, el edificio ubicado en dicha dirección, pese a que es propiedad de ESTAVA, se denomina "EDIFICIO EDISAN", ambos extremos debidamente acreditados mediante la escritura de compraventa de 17 de julio de 1995 y el contrato de arrendamiento aportados como Documento Núm. 4 de la contestación y así también constatados en el informe pericial del Sr. Octavio. Igualmente, el administrador único de ESTAVA entre el 9 de junio de 1988 y el 30 de septiembre de 2013 fue D. Doroteo (véase Documento Núm. 13 de la contestación a la demanda), quién, a su vez lleva siendo también apoderado general de EDISAN desde el 20 de septiembre de 1996 hasta el día de hoy (extremo que resulta también del Documento Núm. 13 de la contestación). Igualmente, consta en autos que EDISAN afianzó (personal, solidariamente, a primer requerimiento y con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión) una operación de ESTAVA por importe de 10.000.000.-€ y sin contraprestación aparente a su favor. Dicha operación se otorgó mediante escritura pública de fecha 3 de julio de 2008 (tal y como se desprende del Documento Núm. 15 de la contestación a la demanda), es decir, poco antes del otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda de 5 de septiembre de 2008, objeto de este pelito y días antes de que EDISAN presentase su concurso de acreedores el 12 de septiembre de 2008, pues este es otro indicio importante que se valora la instancia, esto es, que EDISAN otorgó la escritura pública de reconocimiento de deuda y préstamo siete días antes de solicitar su declaración de concurso voluntario .

Efectivamente, respecto al crédito expresado en el documento Núm. 1 de la demanda, alega EDISAN que traía causa del otorgamiento el 5 de septiembre de 2008 de una escritura pública de reconocimiento de una deuda derivada de unos préstamos concertados entre EDISAN y ESTAVA materializados mediante aportaciones dinerarias entre los años 2000 y 2008, no sujetos a plazo de vencimiento y por importe conjunto de 7.500.000,00.-€, más intereses vencidos y de demora por un total de 11.717.567,93.-€

Es un hecho significativo que EDISAN decidiese graciosamente conceder un vencimiento de pago a cuatro años vista, aplazándolo desde 2008 a 2012, cuando la misma mercantil, tan solo siete días después, esto es, el 12 de septiembre de 2008, presentó la solicitud de declaración de concurso de acreedores voluntario, que sustentó, precisamente, en su incapacidad de hacer frente a obligaciones de pago inmediatas por falta de liquidez tal y como consta en su solicitud de concurso (pág. 5 del Documento Núm. 1 acompañado a su escrito de 9 de noviembre de 2020), donde al exponer la causa de la insolvencia, afirmó que " El próximo día 15 de septiembre de 2008 vencen pagos por confirming por importe de 14.320.900,33.-€, viéndonos imposibilitados de atender a los referidos vencimientos, siendo por tanto la insolvencia provisional inminente". Dicha situación de concurso fue declarado, como obra en autos (Documento Núm. 4 bis de la contestación), el 23 de diciembre de 2008.

Al respecto, la propia sentencia apelada destaca que EDISAN habría realizado aportaciones a ESTAVA los meses anteriores a solicitar el concurso voluntario en septiembre de 2008 por importes de 300.000.-€, el 3 de abril, 140.000.-€, el 5 de mayo, 545.000.-€, el 4 de julio, y 120.000.-€ entre el 7 y el 30 de julio de 2008, (véase documentación unida al Documento Núm. 2 de la demanda) tal y como se analiza debidamente en la página 70 del informe pericial aportado por la demandada mediante escrito de 8 de febrero de 2021. Esto es, incursa en esa situación de falta de liquidez, EDISAN prestó a ESTAVA un total de 1.105.000.-€ a escasos meses de presentar su concurso de acreedores fundamentado, precisamente, en la falta de liquidez.

Igualmente coincide la Sala con la Juzgadora de instancia en que carece de sentido alguno que si esa era la situación de EDISAN sólo siete días antes de solicitar el concurso, se permitiese prorrogar cuatro años más el vencimiento de pago de un crédito de 7.500.000.-€, más sus correspondientes intereses, cuando sólo habría hecho falta reclamar fehacientemente a ESTAVA el pago, ex artículo 313 del Código de Comercio, y en treinta días el mencionado crédito contra dicha mercantil habría sido líquido, vencido y exigible. Y ello pese a las declaraciones de los miembros de la administración concursal de EDISAN en el acto de juicio (el Sr. Gerardo y el Sr. Guillermo) , que bajo su punto de vista defendieron la procedencia de dicha operación , pues entendieron que era "beneficioso para el activo de EDISAN" no reclamar un crédito de 7,5 millones de euros en aquél momento (días antes de solicitar su concurso) y sí posponer su exigibilidad a cuatro años vista por las garantías hipotecarias concedidas, lo cual no es procedente en cuanto que la función de todo concurso es que cobren sus créditos los acreedores de la concursada, previa realización por la administración concursal de todas las actuaciones necesarias para constituir la masa activa, no que los créditos de la concursada estén garantizados para un eventual cobro en un futuro incierto, sobre todo si se tiene en cuenta que las hipotecas a las que se refieren los Sres. Gerardo y Guillermo para calificar dicho préstamo como beneficioso para los acreedores y la masa pasiva de EDISAN, no se constituyeron sino hasta cuatro años más tarde, esto es, en 2012 y 2013 y tras el otorgamiento de la escritura de subsanación de 26 de junio de 2012 (Documento Núm. 2 de la demanda).

Por otra parte, otro indicio importante es el hecho de que el préstamo no se reclamó a su vencimiento, ni hasta transcurridos cinco años más . Consta en la escritura pública de reconocimiento de deuda de 5 de septiembre de 2008 (Documento Núm. 1 de la demanda), que el vencimiento del préstamo estaba previsto para el 30 de agosto de 2012. A esa fecha, ni ESTAVA efectuó el pago de un solo euro (aunque, atendiendo a sus cuentas anuales (Documento Núm. 3 de la pericial aportada por la demandada, podía), ni EDISAN reclamó el pago (aunque debía hacerlo habida cuenta de la situación económica por la que atravesaba en ese momento (Documento Núm. 1 de la pericial aportada por la demandada), ni tampoco la administración concursal lo hizo.

Por otra parte, tampoco se reclamó hasta transcurridos otros cinco años más desde la fecha de vencimiento y, como se establece la Sentencia de instancia, justo cuando el BANCO POPULAR requirió extrajudicialmente de pago a ESTAVA.

Otro indicio importante y que se destaca en la sentencia de instancia es la inexistencia de documentación contractual sobre el préstamo. Según el apelante la deuda trae causa de diversos préstamos concedidos por CONSTRUCCIONES EDISAN a ESTAVA entre 2000 y 2008, pero no se recogen en esas escrituras públicas, ni en la demanda se aporta contrato de préstamo alguno que documentase el citado negocio jurídico. Tampoco en las transferencias realizadas al efecto se expresa el concepto a que responden las mismas, no siendo posible concluir de su contenido que fueran unos préstamos.

Y a juicio de la Sala aquí radica el objeto del pleito, en cuanto corresponde al tercerista la carga de la prueba de la realidad de su crédito. Y esa prueba no la constituye ninguna de las escrituras públicas aportadas a autos, ni las cuentas anuales, ni el informe de auditoría, ni el informe de la administración concursal, ni el informe pericial de la parte demandante, pues ninguno comprobó la realidad de los préstamos que subyacía en la escrituras públicas de 5 de septiembre de 2008 y 26 de junio de 2012, sino que se limitaron a dar por bueno su contenido conceptual por, precisamente, estar recogido en documento público, pero sin entrar a analizar si esos préstamos eran reales o no.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta, ante las alegaciones en el recurso respecto a la segunda calificación del Registrador de la Propiedad de la escritura de subsanación de 26 de junio de 2012, que ni Notarios ni Registradores tienen atribuida capacidad ni función alguna que les permita declarar la nulidad de un contrato por falta de causa, todo lo más, vigilar por el cumplimiento de sus requisitos formales (aquí era la aportación documental del trasvase de los fondos del supuesto préstamo), pues tal capacidad y función está reservada única y exclusivamente a los Juzgados y Tribunales ( STS de 2 de junio de 1983 y de 17 de abril de 2007).

Lo cierto es que en el presente caso, no hay concepto en las transferencias de efectivo con las que se pretende justificar la existencia del crédito. Así, en ninguna de las treinta y cuatro transferencias que EDISAN aportó junto a la escritura de subsanación de 26 de junio de 2012 aparece el concepto de "préstamo". De esta forma, de los veinticuatro justificantes de transferencias que EDISAN realiza a favor de ESTAVA, acompañados a la escritura de subsanación y complemento de 26 de junio de 2012 (Documento Núm. 2 de la contestación), resulta que en veintidós de ellos no aparece concepto alguno, y solo en dos de ellos se expresa "traspaso de fondos".

Igualmente, de las diez transferencias que ESTAVA realiza a favor de EDISAN en devolución de los préstamos (Documento Núm. 10 de la contestación), en nueve de ellas no aparece tampoco referencia alguna al concepto "préstamo" y solo en una se hace una referencia a un préstamo, esto es, la transferencia de 7 de octubre de 2005, por importe de 65.000.-€ (véase página 71 del informe pericial de la demandada, aportado mediante escrito de 8 de febrero de 2021).

Por ello, consideramos lógica la valoración de la instancia en cuanto la Juzgadora a quo entiende que entre ambas partes había otros negocios jurídicos con importante trascendencia económica a los que podían perfectamente responder estas entradas y salidas de dinero innominadas.

Otro indicio es el hecho de la inexistencia de devengo de intereses en los préstamos que habrían dado origen a la firma del reconocimiento de deuda, los cuales sí habían sido presuntamente acordados.

Igualmente, se expone en el recurso la realidad de la existencia del crédito con base en que el mismo se recogió en el informe provisional de la administración concursal emitido en dicho procedimiento y en el hecho de que el Banco Popular no impugnó la inclusión de ese crédito en el inventario de la masa activa. A ello hay que decir que consta también en autos que el crédito que dice ostentar EDISAN frente a ESTAVA no aparece recogido expresamente en los textos definitivos del informe de la Administración Concursal de 2 de enero de 2015 (Documento Núm. 1 de la contestación).

En conclusión, entiende la Sala que el resultado de todas las pruebas indiciarias antes referidas nos llevan a entender la inexistencia o, cuando menos, falta de prueba suficiente de la realidad del préstamo que se decía reconocer en la escritura de 5 de septiembre de 2008 por parte de EDISAN y ESTAVA, lo cual conlleva la ratificación de la valoración de la prueba realizada en la primera instancia por la Juzgadora a quo y en consecuencia la desestimación del recurso.

TERCERO.-COSTAS DEL PROCEDIMIENTO:

Conforme a lo dispuesto en el art.398 de la LEC se imponen las costas a la parte apelante.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.