Sentencia Civil 1002/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1291/2020 de 23 de diciembre del 2022

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida con las matizaciones que se indicarán.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de doña Rosa. Por doña Rosa se presentó demanda de divorcio en fecha 17 de febrero de 2017 frente a don Augusto que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid. Solicita la custodia materna de los tres hijos de los litigantes que a fecha de la demanda eran menores de edad.

Manifiesta que llevan separados de hecho desde el año 2015 y solicita que se disuelva el matrimonio por divorcio y que se acordaras las medidas que consideró pertinentes sobre los tres hijos habidos durante el matrimonio que a fecha de la demanda eran todavía menores de edad, estando entre dichas medidas la solicitud de guarda y custodia exclusiva así como el establecimiento de pensión de alimentos a cargo del progenitor y el uso de la vivienda familiar a favor de la madre custodia y los menores.

2.Demanda de don Augusto. Por don Augusto se presentó a su vez demanda de divorcio en mayo de 2019, conocimiento que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, solicitando las medidas que consideró pertinentes respecto de los hijos comunes, entre ellas la de la custodia compartida.

3. Auto de 23 de septiembre de 2019. El Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid dictó auto en fecha 23 de septiembre de 2019 acordando acumulara ambos procedimientos por lo que continuó conociendo el asunto el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid.

3. Sentencia de 10 de febrero de 2020 . El Juez de instancia dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2020 en la que declaró probado que los litigantes contrajeron matrimonio el día 11 de diciembre de 1999 en Madrid, que tuvieron tres hijos: Coro, nacida el NUM004 de 2002, de 17 años de edad a fecha de dictado de sentencia; Remigio, nacido el NUM005 de 2005, que contaba con 14 años de edad a fecha de la sentencia y Roque, nacido el día NUM006 de 2007 que contaba con 12 años de edad; que el régimen económico matrimonial era el de sociedad de gananciales y que el domicilio familiar se halla situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM003, de Madrid. T

Tras el examen de la prueba y en especial de la exploración practicada a los tres menores, dictó sentencia por la que estimando parcialmente ambas demandas promovidas por doña Rosa y por don Augusto, acordó la disolución del matrimonio por divorcio y estableció, entre otras medidas, la patria potestad compartida, la guarda y custodia materna de los tres hijos Coro , Remigio y Roque que por entonces eran menores de edad; a favor de la madre la guarda y custodia de los tres menores así como el uso de domicilio familiar con los menores, domicilio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM003 ; una pensión alimenticia a favor de cada hijo y a cargo del padre de 700 euros mensuales (en total 2.100 euros al mes) y que los gastos extraordinarios se repartirían en un porcentaje a cargo del padre del 60% y de la madre en 40%. Todo ello en los términos expresados en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

4. Recurso de apelación de don Augusto. Contra la citada sentencia se alza el progenitor, alegando, en síntesis, los motivos siguientes:

Motivo primero.- Error en la valoración de la prueba e indefensión.

Motivo Segundo.- La Sentencia apelada adolece de incongruencia interna por razón de la contradicción existente entre su fundamentación y la parte dispositiva, vulnerando el artículo 218.1 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta. Incorrecta determinación del régimen de visitas e incorrecta determinación sobre la guarda y custodia del padre-

Indica el progenitor que solicitó en su contestación a la demanda, precisamente para evitar las limitaciones e influencias que la madre viene ejerciendo sobre los menores, la guarda y custodia compartida, habida cuenta que, a su entender, sería la mejor solución para la unidad familiar y en beneficio de los hijos; añade que con las edades que actualmente tienen los hijos, - la hija Coro ya es mayor de edad- sería conveniente una custodia compartida dado que ya son bastante independientes, además el padre dice que puede organizarse laboralmente para cuidar de sus hijos de igual manera que lo ha hecho para cumplir el régimen de visitas, añadiendo que las partes mantienen buena relación.

Motivo tercero.- La Sentencia apelada, en contra de lo prevenido por el artículo 218.2 LEC en relación con el artículo 209.3º del mismo cuerpo legal, adolece de falta de la debida motivación porque no determina la cuantía total de gastos de los menores.

Motivo cuarto. -La pensión de alimentos acordada por la Sentencia apelada infringe lo ordenado por los artículos 145 y 146 del Código Civil en la medida en que la pensión de alimentos no guarda la debida proporcionalidad con el caudal de cada uno de los progenitores.

En el desarrollo de su recurso relata que los ingresos de la progenitora son diferentes a los establecidos en Sentencia, así como los percibidos por el recurrente alterando por tanto sustancialmente los establecidos en ella y por tanto ha de revisarse en Sentencia el error material cometido.

Añade que la sentencia comete un error porque debe considerarse, a la vista de la pensión establecida para los menores, que el padre viene ingresando de media durante los últimos dos años unos 5.525 euros mensuales y no los 7.000 euros (brutos)que se da por ciertos en Sentencia.

Indica que es incierto lo que el Juez dice en la sentencia cuando afirma sobre el demandando que "no es fácil determinar sus emolumentos" porque de los ingresos recogidos en las declaraciones de IRPF, que son documentos oficiales presentados ante la Administración de Hacienda, reflejan lo ganado por el progenitor; añade que se deben detraer las cantidades derivadas delos gastos asociados a la actividad como viajes, dietas así como la cuota mínima de autónomo; que las declaraciones de renta no son inveraces, máxime teniendo en cuenta que tales declaraciones están realizadas por un tercero ajeno al progenitor, esto es, una asesoría fiscal, por lo que puede llegarse a esta conclusión, según el recurrente, de que " tiene unos ingresos netos mensuales (en 12 pagas al año) de unos 5.525euros, no de 7.000 euros como manifiesta erróneamente la Sentencia, que suponemos que se tomó por error los ingresos brutos, esto es, sin descontar los gastos propios de la actividad, ni los impuestos (IRPF y cuota de autónomo).

Por ello, considera que la cantidad establecida en sentencia es desproporcionada y solicita pagar 540 euros mensuales en concepto de alimentos para el conjunto de los tres hijos porque considera que la cantidad que establece la sentencia correspondiente a un total de 2.100 euros al mes para los tres hijos, a razón de 700 euros para cada uno al mes, es desproporcionada .

Tras los argumentos que expone, solicita en el suplico de su recurso solicita que se revoque la sentencia de instancia y que se estime íntegramente la demanda acumulada del progenitor en el sentido de que la Sala acuerde:

1.Determinación de la guardia y custodia de los hijos menores: que sea compartida por semanas alternas de lunes a lunes, intercambiándose a los menores en el propio centro escolar. En este supuesto, y habida cuenta que la demandante lleva disfrutando durante 5 años de la vivienda conyugal, sea adjudicada como domicilio familiar al padre ahora por un periodo igual de 5 años a mi mandante y una vez transcurrido el mismo, el uso y disfrute sea atribuido por anualidades alternas, hasta su liquidación, en aras a la equidad pedida por esta parte y en beneficio de los hijos.

2.Subsidiariamentey para el caso de que el juzgador no considere la anterior petición , se determine que como régimen de visitas con el padre sea para los dos hijos menores de fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio al lunes que los reintegrará al colegio, TODOS LOS MIÉRCOLES CON PERNOCTA desde la salida del colegio hasta el jueves que lo retornarán al centro escolar, así como se establezca que podrá llevarlos a diario al centro escolar, tal y como venían haciendo

3.En el primer supuesto, esto es, guarda y custodia compartida , se establezca una contribución del padre a los gastos de los menores, habida cuenta la diferencia de ingresos, de 585 euros mes, así como gastos corrientes en la semana de cada uno, más el 50% de los gastos extraordinarios.

4.Subsidiariamente para el caso de que se mantenga la custodia materna , se establezca mensualmente los alimentos a razón de 350 euros por hijo ( total de 1.050 euros al mes) así como el 50% de los gastos extraordinarios.

5.Habida cuenta que la Sentencia establece que la pensión de alimentos ha de abonarse con efectos retroactivo desde la interposición de la demanda, esto es un año y dado que existe un claro error en el cálculo de la pensión de alimentos, una vez determinado en Sentencia de la Audiencia Provincial el montante más justo y razonable de dicha pensión (de conformidad con lo solicitado por esta parte) y puesto que aún la misma no ha sido abonada (y por tanto no consumida), se establezca la misma también con carácter retroactivo a abonar desde la interposición de la demanda, en lugar de la determinada por la primera instancia, esto es:

a. En el supuesto de custodia compartida, la de 585€/mes.

b. En el supuesto de custodia de la madre con el régimen de visitas actual, la de 350€/mes por cada hijo haciendo un total de 1.050€/mes.

Con expresa imposición de costas a la contraparte."

5. Auto de prueba dictado por esta Sala en fecha 5 de noviembre de 2021 La Sala dictó auto en fecha 5 de noviembre de 2021 acordando dar audiencia a los hijos menores Remigio y Roque y practicarles otra exploración en esta alzada; también decidió que, respecto de la hija Coro que ya había cumplido la mayoría de edad, compareciera con el fin de otorgar la autorización a uno de los progenitores a los efectos de lo dispuesto en el artículo 93 del Código civil, al no ostentar ya ninguno de sus padres su representación.

La práctica de las exploraciones tuvo lugar en esta alzada en fecha 2 de diciembre de 2021.

6. El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 21 de agosto de 202 solicitando la confirmación de la sentencia indicando en síntesis que la sentencia objeto de apelación es plenamente conforme a Derecho, por lo que debe ser confirmada. En el presente caso, la sentencia analiza pormenorizadamente las peticiones de las partes , tras haber explorado a los tres hijos( Coro , Remigio y Roque) y la practicada la prueba admitida , resolvió estimar parcialmente la demanda, disolvió el matrimonio y acordó las siguientes medidas definitivas: Guarda y custodia materna , atribución del uso del domicilio familiar a los menores en compañía de la madre , la patria potestad compartida , un amplio régimen de visitas, estancias , vacaciones y comunicaciones para el padre con los menores y una pensión de alimentos para cada hijo en la cuantía de 700 €uros mensuales( total 2100 €uros) , con los incrementos del IPC al alza y los gastos extraordinarios en el porcentaje de 60% para el padre y 40% para la madre.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala

Procede que primeramente la Sala decida sobre las cuestiones procesales argumentadas en el recurso de apelación.

Sobre la incongruencia y falta de motivación.

El artículo 218 de la LEC regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesidad de su debida motivación, diciendo:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

Se alega por la recurrente que la sentencia infringe el artículo 218 de la LEC porque incurre en incongruencia (incluso omisiva) porque los pronunciamientos de la sentencia no son congruentes con los pedimentos de la demanda ni decide todos los puntos litigiosos que fueron objeto de debate siendo que el Juez no ha justificado jurídicamente el fallo adoptado conforme a la valoración de la prueba practicada.

Los motivos alegados por la parte apelante han de fracasar por las siguientes razones:

1. - La incongruencia omisiva y la falta de motivación son conceptos diferentes.

La STS número 353/2015, de 22 de junio, rec. nº 476 /2014, con cita de la sentencia núm. 54/2012, de 6 febrero, recuerda que la incongruencia y la falta de motivación son "conceptos distintos que han de integrar también motivos diferentes, (...) por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998; 25 enero 1999; 2 de marzo de 2000; 25 septiembre 2003)". En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones".

En el presente caso el recurrente mezcla y confunde ambos conceptos.

2.- El juicio de incongruencia deviene de la confrontación del fallo con las pretensiones articuladas en la demanda, y no con lo alegado en la contestación a la demanda.

Declara la STS 4 enero de 2013, rec. nº 1261/2010, que " En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989 (...)

En el presente caso, existe una correlación perfecta entre el suplico de la demanda y el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia, por lo que el vicio de incongruencia que se denuncia ha de ser rechazado.

En todo caso, si el recurrente estimaba, como alega, que la sentencia incurría en defecto de incongruencia omisiva, afirmación que se realiza a los solos efectos dialecticos y para apurar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, la pretensión del apelante también devendría improsperable pues en supuestos de incongruencia omisiva, la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar tal silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

En efecto, el 459 LEC dispone que: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado el TS, Sala Primera, en sentencias 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que "... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003)...".

3.- La falta de motivación no es equiparable a la falta de valoración de un determinado medio probatorio.

La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE, y se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009).

Declara la STS 4 enero de 2013, rec. nº 1261/2010, que "Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010)".

De la aplicación del precedente criterio al caso, se sigue que dicho defecto deviene inatendible puesto que la sentencia apelada expresa la razón por la que desestima la demanda; el recurrente ha podido conocer los criterios fácticos y jurídicos esenciales determinantes del fallo e interponer el recurso con todas las garantías legales, como se evidencia con las alegaciones y motivos desarrollados en su recurso de apelación.

Sobre el error en la valoración de la prueba.

La STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012, sobre el error en la valoración de la prueba manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

En el presente caso, tras la valoración conjunta de la prueba, no podemos considerar que haya existido error del Juez de instancia al valorarla aunque la sentencia sea escueta, como a continuación se verá, porque lo ha hecho de manera objetiva teniendo en cuenta las ganancias de ambos progenitores así como las exploraciones practicadas a los menores en primera instancia, exploraciones que se volvieron a practicar en esta alzada, cuyo resultado a continuación se analizará.

Ninguna indefensión, por tanto, se ha producido, por lo que los motivos se desestiman.

QUINTO.- Motivo Primero. Sobre custodia compartida solicitada por el progenitor en el recurso en favor de la familia y de los hijos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas afavor del menor (favor filii) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 (rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el recurso de apelación no puede prosperar.

El Tribunal Supremo considera que debe tenerse en cuenta lo manifestado por los menores de edad y resulta que tanto en primera instancia como en esta alzada se ha procedido a explorar a los tres hijos habidos en el matrimonio con el resultado que veremos a continuación.

A) En primera instancia se practicó por el Juez la exploración de los menores y, tras revisar la Sala la prueba practicada, vemos que el Juez a quo dio especial importancia a esta diligencia que se desarrolló en presencia del propio Juez, del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia. La conclusión a la que llegó el Juez de instancia tras escuchar a los tres hermanos, que por entonces eran menores, fue la siguiente:

"Dadas las circunstancias del caso que nos ocupa y sin que ello signifique que se vulnera el secreto de la audiencia de los menores, ya que se les informó de que algunas de sus afirmaciones podrían utilizarse para resolver el pleito, he de decir que ha quedado de manifiesto que los tres hijos desean, sin lugar a dudas, la custodia materna y no desean que se altere su actual situación.

(...)

Según la prueba practicada y, principalmente, de la diligencia de exploración de los tres menores, de los que a dos de ellos ya se les puede calificar de maduros, dado que Coro tiene casi 18 y años y Remigio tiene 14 años. El menor de todos Roque tiene 12 años, pero se lleva muy bien con sus hermanos. Al escuchar con detenimiento los argumentos de los hijos de los litigantes y tras ver sus circunstancias personales, ambientales y familiares, he llegado a la conclusión de que, en el presente caso, no procede acordar la custodia compartida, máxime cuando el interés prevalente y más digno de protección ha de ser el de los hijos menores.

Se destaca la falta de comunicación entre los progenitores y se evidencia que el padre, a pesar de presentar un plan de parentalidad (documento nº 13) vemos que el mismo no es adecuado para lo que pide. En efecto, los menores (de los que la hija ya está próxima a la mayoría de edad) se encuentran bien adaptados estando con su madre y viviendo con regularidad, rutina y normalidad en el domicilio familiar. Por todo ello forzar en estos momentos una custodia compartida no se considera beneficioso para esos menores de edad. En todo caso, debe de prevalecer el interés de los mismos, por lo que se ha de establecer que la custodia la tenga la madre por considerarlo más beneficioso para la protección de aquellos. Hemos de recordar que la custodia compartida no puede ser utilizada como argumento para soslayar el pago de alimentos a los menores cuando sus progenitores ya no conviven juntos.

En el presente litigio, consideramos que no se dan circunstancias para que se haya de establecer la custodia compartida que pide el demandado y se ha de establecer una custodia exclusiva en favor de la madre."

B) En esta alzada también se practicó la prueba de exploración que fue admitida por auto de 5 de noviembre de 2021

Las exploraciones de Roque y Remigio, menores de edad, se practicaron por separado y ambas tuvieron lugar en fecha 2 de diciembre de 2021.

En las Actas de exploración que la Sala reproduce y en las que ambos han manifestado que" no les importa que los padres sepan lo que han dicho en esta exploración" consta textualmente lo siguiente:

Acta de exploración de Roque, de 14 años de edad.

El menor Roque manifestó:

Que tiene 14 años.

Que le han dicho que el procedimiento seria examinado por un nuevo Tribunal.

Que vive con su madre y sus hermanos . Que su padre salió del domicilio antes de la sentencia.

Que los miércoles y cada fin de semana alternos va con su padre, y la mitad de las vacaciones.

Que lo encuentra bien y que le gustaría pasar más tiempo con su padre y que con ambos está bien.

Que van en metro al colegio y los miércoles va a comer con su padre, y duerme hasta el día siguiente, y su hermano también. Su hermana Coro a veces también.

Que va el viernes que le toca con su padre y pasa el fin de semana.

Que quisiera estar más con su padre pero no sabe cómo organizarlo. Que su padre le comentó que quería estar más tiempo con ellos.

No quería estar una semana con cada uno , si más tiempo. Que va todos los miércoles de cada semana, porque su madre le deja. Que ahora también es un poco lio con la ropa, que habría que organizarse mejor aunque no saber cómo. Quizás una semana con cada uno y el miércoles con el otro.

Que sus padres no se llevan muy bien. Que entre ellos si se hablan . Que le gustaría siempre estar con su hermano, que no lo ha hablado con su hermano.

Que a veces se pelea con su hermano, que es buen estudiante y está en tercero de la ESO. Que le gusta historia, y hace pádel el lunes y futbol los miércoles, y los fines de semana futbol .Que le lleva su madre. Que juega en el equipo de su colegio

Que su hermana mayor tampoco está mucho en casa. Que él está bien como esta en la actualidad.

Que ha venido hoy con su madre, porque su padre está trabajando.

Que no le importan que sus padres sepan lo que ha dicho en esta exploración.

Acta de Exploración de Remigio, de 16 años de edad.

El menor Remigio manifestó:

Que tiene 16 años.

Que le han contado que viene a declarar.

Que va al mismo colegio que su hermano y está en primero de bachillerato, que es durito. Que va en ciencias puras, y quisiera ser biólogo o por ese camino.

Que es buen estudiante, aunque le cuestan las mates .Que las aprueba con un cinco o seis.

Que vive con su madre y hermanos y que está bien. Que a su padre le ve los miércoles por la tarde y le lleva al colegio el jueves y los fines de semana, alternos y mitad de vacaciones

Que está a gusto, pero lo gustaría pasar más tiempo con su padre.

Ha pensado en lunes y martes con su madre, miércoles y jueves con su padre, y viernes y fines de semana alternos. Que es un poco complicado.

Que está a gusto con los dos.

Que viven sus padres como a cinco o diez minutos en coche.

Que no lo ha hablado con su hermano de este asunto, que es un tema incómodo para hablarlo. Que él quiere estar con sus hermanos, no quisiera ir por libre.

Con su hermana no lo ha hablado porque ella va por libre.

Que quisiera estar la mitad del tiempo con cada uno de sus padres.

Que sus padres le han dicho lo que a cada uno le gusta pero él lo ha meditado. Que fuera la mitad y la mitad.

Que prefiere no hablar de esto con su madre. Que en la actualidad está bien.

Que su padre viaja algo.

Que no le importa que se sepa lo dicho en esta exploración."

Acta de comparecencia de Coro, de 19 años de edad, practicada el 2 de diciembre de 2021 a los efectos del artículo 93.del CC , al no ostentar los padres la representación legal.

María en la comparecencia manifestó:

Que tiene 19 años. Que estudia Derecho y Criminología. Que depende económicamente de sus padres.

Que vive con su madre y autoriza a su madre para que en su nombre administre la pensión de alimentos.

En el presente caso, los hijos Roque (14 años) y Remigio (16 años) a la fecha de la exploración practicada en segunda instancia manifiestan que están bien como están y de sus declaraciones se infiere que se está cumpliendo la sentencia en cuanto a las visitas y estancias con el progenitor adecuadamente. Pero si bien manifiestan que desean estar más tiempo con su padre, no obstante no muestran deseos de que se lleve a cabo una custodia compartida. En concreto, Remigio no dice que quiera ir a vivir con su padre, solamente que desea pasar mayor tiempo con él

Por otro lado, los hijos de la pareja llevan desde 2015 viviendo con su madre y están hechos a esa forma de vida y parece que el régimen de visitas se cumple con normalidad, por lo que no hay razón para que se proceda a cambiar el sistema de visitas y vacaciones.

Por ello se mantiene la custodia materna de Roque y Remigio.

En cuanto al régimen de visitas, con respecto a Remigio, que como se ha dicho, a fecha de la exploración contaba ya con 16 años de edad, dado que manifiesta su deseo de compartir mayor tiempo con el padre, consideramos que si bien debe mantenerse el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, éste debe matizarse en el sentido de que no sea rígido sino que se le debe dotar de una mayor flexibilidad en el sentido de que el padre e hijo, siempre que sea en beneficio de Remigio, puedan compartir mayor tiempo juntos, dados los deseos del menor y de la edad que ya tiene, debiendo matizarse la sentencia en ese sentido.

Respecto de Roque, que a fecha de la exploración contaba con 14 años de edad, se mantiene el régimen de visitas en la forma establecida en la sentencia de instancia.

Por último, en cuanto a Coro, que es mayor de edad, podrá visitar a su padre cuando ella y su padre lo acuerden, dada la edad con la que cuenta la hija común.

QUINTO.- Sobre la pensión alimenticia.

Solicita el padre que en el supuesto que se mantenga la custodia de la madre con el régimen de visitas actual, se determine por la Sala una pensión de alimentos de 350 euros al mes por cada hijo, haciendo un total de 1.050 euros al mes.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

La sentencia de instancia considera textualmente que ," teniendo en cuenta que el cuidado y atención a los menores por parte del progenitor custodio debe ser valorado como contribución a los alimentos de aquellos, debe indicarse que, a la vista del nivel de ingresos reflejado por los litigantes en sus respectivos escritos y pruebas documentales, teniendo en cuenta los gastos de los menores, detallados en los escritos de las partes y los que se han probado en este pleito, tras consultar las tablas orientativas del CGPJ, establezco que la cantidad pertinente y ponderada es que el padre deberá contribuir a los alimentos de los menores con la cantidad de 700 euros mensuales para cada uno de ellos, con las correspondientes actualizaciones ( 1200 euros mensuales en total) Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , la pensión de alimentos se abonará con efectos retroactivos, desde la fecha de interposición de la demanda."

Es cierto que el Juez de instancia no refleja las ganancias de los progenitores de una manera exhaustiva en la sentencia pero la Sala ha revisado las declaraciones de IRPF de los litigantes y las nóminas de la madre (el padre es autónomo).

Así, sobre lo que vienen a ganar los cónyuges mensualmente, tenemos que consta en autos lo siguiente:

Don Augusto. No se puede saber lo que él gana exactamente porque es autónomo y funciona a través de empresas; es cierto que él reconoce en su escrito contestación que viene a ganar unos 5.800 euros netos al mes, pero se le pidió documentación y no aportó más que la declaración de renta. En concreto, en el IRPF correspondiente al año 2017 (vid. fol. 311 de los autos) tuvo una ganancia anual de rendimientos netos reducidos de 106.472,53 euros, según certificado de declaración de IRPF individual, lo que dividido en 12 meses supone unas ganancias de unos 8.872 euros al me.

En cuanto a doña Rosa, en la declaración de la renta aportada a los autos consta que sus rendimientos netos reducidos son de 38.423,97 euros que, divididos en 12 meses, suponen 3.173,65 euros al mes. (Folio 388); las nóminas aportadas por la empresa en la que trabaja como ingeniero acreditan unos ingresos irregulares cada mes que oscilan entre los 2000 y 3000 euros al mes, como mucho alguna nómina de 4000 euros, luego sus ingresos son irregulares.

Por otro lado, los gastos mensuales prorrateados de los menores, según señala la progenitora, ascienden al mes a 2.726,98 euros.

En consecuencia, consideramos que la pensión de alimentos establecida en la sentencia a cargo del padre a razón de 700 euros al mes a favor de cada hijo (total 2.100 euros mensuales) se estableció por el Juez de una manera proporcionada. Por ello, a la vista de la documentación existente considera la Sala que debe mantenerse la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia a favor de los tres hijos y a cargo del padre a razón de 700 euros mensuales para cada uno de ellos.

La sentencia por tanto se confirma en este punto.

S obre los gastos extraordinarios y porcentaje establecido en la sentencia.

La sentencia establece que los gastos extraordinarios deberán asumirse los mismos por ambos progenitores, pero en una 60% el padre y el 40% restante la madre.

Se queja el progenitor de este porcentaje. Sin embargo, no tiene razón el recurrente porque sus ganancias son muy superiores a los de la progenitora y por ello no tenemos nada que objetar al porcentaje establecido en la sentencia que consideramos que es correcto y que no debe cambiarse. Por tanto, mantenemos que los gastos extraordinarios deben satisfacerse en un 60% por el padre y en un 40% por la madre en la forma establecida por el Juez de instancia en la sentencia que se confirma en este punto.

Sobre el uso del domicilio familiar, dado que la madre continúa con la custodia exclusiva, corresponde el uso de la misma a los menores y a la madre hasta la mayoría de edad del menor.

Por los argumentos expuestos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Augusto, tanto en su petición principal como las subsidiarias, por lo que confirmemos la sentencia de instancias en todos sus extremos, siendo que únicamente matizamos que respecto de Coro que ya es mayor de edad, no se establece régimen especial de visitas, estancias, vacaciones y comunicaciones; en cuanto a Remigio se mantiene el régimen de visitas, estancias, vacaciones y comunicaciones establecido en sentencia pero a desarrollarse con una mayor flexibilidad y siempre que se haga entre padre e hijo sin perjuicio de los horarios del meno; por último, en cuanto a Roque, se mantiene el régimen de visitas, estancias, vacaciones y comunicaciones establecido en la sentencia de instancia en los mismos términos.

SÉPTIMO.- Costas de la alzada.

Al tratarse de un recurso planteado frente a una sentencia que acuerda el divorcio en la que se adoptan las medidas definitivas, no procede imponer las costas causadas en apelación a ninguna de las partes litigantes, aun cuando el recurso de apelación de don Augusto se haya visto desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,