Sentencia Civil 1003/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 636/2018 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la representación procesal de DON Ramón se ha presentado recurso de apelación frente a la Sentencia de 15 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Torrejón de Ardoz, en el procedimiento de Modificación de medidas 1208/2015 seguido en dicho juzgado a instancia de DOÑA María Rosario, como demandante-reconvenida, frente a DON Ramón, como demandado- reconviniente.

Por la representación procesal de DOÑA María Rosario se ha presentado escrito de oposición al recurso.

El Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso presentado en esta alzada, conviene tener presente el íter procedimental que se ha seguido en los presentes autos, y que permite fundamentar nuestra resolución, así como explicar por qué este procedimiento iniciado en 2015 ha sido visto en apelación siete años después de su comienzo.

De esta forma, interesa reseñar que en fecha 1 de julio de 2015 la representación procesal de DOÑA María Rosario solicitó la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, que recogía el acuerdo al que habían llegado las partes, conforme al cual en relación con los dos hijos comunes la guarda y custodia venía atribuida a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido, se establecía un régimen de visitas a favor del padre, se fijaba una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros por hijo, y se atribuía el uso de la vivienda familiar sito en DIRECCION000 a la madre, haciéndose cargo ésta del 100 % de la cuota del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, y estableciéndose un derecho de reembolso del 50% a cargo del progenitor cuando liquidaran la sociedad de gananciales.

Mediante la antedicha demanda de modificación de medidas, la representación procesal de DOÑA María Rosario solicitaba el mantenimiento de la guarda y custodia de los dos hijos menores en su persona, la autorización para fijar su domicilio en Cádiz y para matricular a los hijos en colegios de Cádiz de similares características a los colegios a los que venían asistiendo los hijos en DIRECCION000, modificar el régimen de visitas a favor del padre en los términos del suplico, así como que se elevara la pensión de alimentos a 300 euros por hijo, y se estableciera el pago de los gastos extraordinarios al 50%, conforme al suplico de la demanda.

Frente a tales pretensiones, y resuelta la cuestión competencial por cuanto el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz se declaró incompetente para conocer del procedimiento de modificación de medidas, dado que el procedimiento penal por maltrato psicológico había sido archivado por Auto de 31 de marzo de 2014, confirmado en apelación (13 de abril de 2015), habiendo sido admitida a trámite la demanda por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Torrejón por Decreto de 20 de octubre de 2015, la representación procesal de DON Ramón el 11 de enero de 2016 contestó a la demanda y formuló reconvención. En concreto, solicitaba D. Ramón en su reconvención que se le atribuyera la guarda y custodia de sus hijos, se estableciera una pensión de alimentos de 200 euros por hijo a cargo de la madre, se fijara un régimen de visitas a favor de la madre conforme a lo establecido en el suplico, y se mantuviera la obligación de la madre de pagar el 100% de la cuota del préstamo hipotecario.

Ante un posible maltrato de los menores por parte del padre, mediante Auto de 14 de enero de 2016 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón acordó medidas cautelares urgentes para protección de los menores, suspendiendo el régimen de visitas con el padre y estableciendo la prohibición de comunicar con ellos. Dicho juzgado se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón que tramitó la causa.

Por su parte, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón por Auto de 29 de enero de 2016 suspende el procedimiento de modificación de medidas por prejudicialidad penal.

Mediante Auto de 12 de diciembre de 2016 de la Audiencia Provincial Sección 7ª se autoriza a la madre a residir en Cádiz. Y ello pese a que en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria llevado a cabo ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Torrejón de Ardoz se hubiera ordenado el retorno de los menores al lugar de su domicilio por Auto de 3 de mayo de 2016, confirmado por esta Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid por auto de 29 de noviembre de 2016.

El Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de 13 de febrero de 2017, confirmado por Auto de 14 de julio de 2017, mantiene la suspensión del régimen de visitas y prohibición de comunicación del padre con los menores, y autoriza la residencia de los menores en Cádiz hasta que el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz resolviera sobre el procedimiento de modificación de medidas.

Acordada la reanudación del procedimiento de modificación de medidas mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de 27 de septiembre de 2017, éste dicta sentencia de 15 de enero de 2018, que es la resolución objeto del presente recurso. En dicha sentencia se mantiene la guarda y custodia para la madre, estableciéndose que los menores podrán residir en Cádiz o en el lugar libremente elegido por la madre y matricularse en el Colegio elegido por ésta conforme al lugar de residencia elegido; se deja sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio y no se fija régimen de visitas alguno por cuanto no se había resuelto el procedimiento penal por presuntos malos tratos a los menores y se mantenía la suspensión del régimen de visitas ordenada por el Juzgado de instrucción nº 2 de Torrejón; y ello sin perjuicio de que, ante un cambio de circunstancias, las partes pudieran acudir al procedimiento procesal oportuno para resolver lo pertinente de acuerdo a las nuevas circunstancias. Igualmente, se deja sin efecto la medida relativa a la atribución del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía quedan, se aumenta la pensión de alimentos a cargo del padre a 300 euros por hijo, y se establece el pago de la cuota del préstamo hipotecario que gravaba la que fuera vivienda familiar al 50%.

A través del recurso de apelación planteado contra referida sentencia, la representación procesal de DON Ramón impugna todos los pronunciamientos de la citada resolución, invocando primeramente la nulidad de actuaciones, así como la grave indefensión que se le ha provocado por no establecer un régimen de visitas y no haber admitido la prueba propuesta. Al mismo tiempo solicita que se establezca con carácter urgente un régimen de visitas y que se practique la prueba no admitida en la instancia.

Mediante Auto de esta Sección de 4 de junio de 2019 se admitió la prueba psicosocial, habiéndose evacuado el informe en fecha 18 de diciembre de 2020. Dado que se admitió la ratificación del informe en vista, se citó a las partes a la misma, habiéndose pospuesto su celebración por distintas razones, tal como consta en los autos.

Entre tanto se dictó sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares de fecha 23 de mayo de 2019 por la que se declara no haber quedado probados los maltratos del padre a los menores. Sentencia confirmada en apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2019.

TERCERO.- Invoca, en primer lugar, el recurrente la nulidad de actuaciones, desde el Auto de 14 de septiembre de 2017 por el que se resolvió prorrogar las medidas civiles decretadas por un Juzgado de Instrucción pese a que estaban caducadas, así como desde el Auto de 27 de septiembre de 2017 por el que fue reanudado el procedimiento de modificación de medidas pese a la existencia de una prejudicialidad penal, ambos del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz; y por tanto se decrete la nulidad de pleno derecho de dichos Autos y de la sentencia dictada, acordándose la suspensión del procedimiento hasta la resolución del procedimiento penal con decisiva influencia en este proceso, habiéndose causado a la parte efectiva indefensión.

Lo cierto es que cabe estimar que todas las resoluciones obrantes en el procedimiento, incluidas las que el recurrente afirma ser contrarias a derecho, están fundamentadas en el interés prevalente y prioritario de los menores, por cuanto, por un lado, pesaban sobre el padre importantes acusaciones que, aunque luego se demostraron infundadas, obligaron a adoptar las medidas oportunas para proteger a sus hijos; y, por otro, se trató de poner fin a una situación interina que ponía en riesgo el correcto desarrollo de los mismos, decretando la continuación del procedimiento, si bien, dejando imprejuzgadas las cuestiones que estaban siendo dirimidas en el procedimiento penal. En todo caso, convine tener presente que la pretensión formulada por el recurrente en relación con la nulidad de actuaciones ha perdido su razón de ser por cuanto ha desaparecido la prejudicialidad penal al recaer sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares de fecha 23 de mayo de 2019, confirmada en apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2019. Lo cual nos obliga necesariamente a entrar a conocer sobre el fondo del asunto y pronunciarnos sobre el recurso de apelación formulado con carácter subsidiario.

Por otro lado, conviene apuntar que la alegada indefensión producida por una inadmisión de pruebas que el recurrente considera ha cercenado su derecho de defensa habría quedado subsanada, en caso de que tal se entendiera, por la admisión en esta alzada del informe psicosocial mediante Auto de esta Sección de 4 de junio de 2019.

CUARTO.- Descartada la nulidad de actuaciones solicitada por la parte recurrente, procede pronunciarse sobre el recurso de apelación planteado. A estos efectos, interesa recordar que la parte recurrente impugna todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así, en primer lugar, en relación con la guarda y custodia atribuida a la madre, considera el padre que se está produciendo un grave perjuicio a los menores por cuanto aquélla ha contribuido a que sus hijos sean víctimas de un proceso de alienación parental, dado que de las pruebas presentadas en modo alguno se extrae que la relación de los hijos con el padre fuera inadecuada, de modo que serían completamente infundados los temores de la madre a que los hijos pasaran tiempo con su padre.

A fin de pronunciarnos sobre este motivo de impugnación, es fundamental partir de la consideración de que nos encontramos en un proceso de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, que recogía el acuerdo al que habían llegado las partes y que, en relación con la guarda y custodia de los dos hijos comunes, se concretaba en la atribución de la guarda y custodia a la madre.

Solicitaba el padre en su reconvención a la demanda presentada por Dª María Rosario que se le atribuyera la guarda y custodia de sus dos hijos menores, nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2010, por considerar que es perjudicial para el interés de los menores permanecer bajo custodia de la madre por cuanto les está manipulando y predisponiendo en contra del progenitor no custodio, con la consiguiente desaparición de la figura paterna en su crecimiento y desarrollo. Tal petición ha sido desestimada por la sentencia recurrida que ha mantenido la guarda y custodia de los dos hijos menores para la madre. Pronunciamiento que debe ser confirmado en esta instancia, por cuanto, pese a que, de acuerdo con el informe psicosocial presentado en esta alzada por la psicológica adscrita a la Audiencia Provincial, aunque las condiciones del entorno paterno sean favorables, la medida de establecer la guarda y custodia paterna no es viable en el momento actual dada la situación de extremo rechazo presentada por los menores, pudiendo manifestar serias dificultades de adaptación con pronóstico incierto.

A mayor abundamiento, es preciso tener en cuenta que desde enero de 2016 los menores están residiendo en DIRECCION001 (Cádiz) y se encuentran totalmente adaptados al entorno social y educativo en el que se desenvuelven, como lo demuestran los informes que constan en autos; por lo que un cambio de la guarda y custodia, con el consiguiente retorno a Madrid, dificultaría a buen seguro el desarrollo de los dos menores que en el momento actual cuentan con 14 y 12 años respectivamente, y, por tanto, han cimentado unos vínculos importantes con su entorno. No presentando, por otro lado, la progenitora materna ninguna incapacidad para el correcto ejercicio de sus funciones parentales.

Con todo, tal como indica el informe psicosocial, es preciso tener en cuenta el riesgo emocional en el que se encuentran ambos menores después de más de cinco años sin contacto con el padre, y, en este sentido, tal como se apunta en el citado informe, la guarda y custodia materna es viable " en la medida que la progenitora contribuya a favorecer la relación paterno filial desde una postura activa asumiendo su función parental y propiciando la misma". Y es que, tal como afirmaron la psicóloga y el Ministerio Fiscal en el acto de la vista en esta alzada, ante la persistencia de la actitud de la progenitora custodia obstaculizando la relación con el padre de los menores, podría llegar a ser necesario adoptar otras medidas más graves a fin de asegurar la correcta protección del interés de los dos hijos comunes.

Por otro lado, interesa recordar que la patria potestad seguirá siendo compartida y, en consecuencia, las decisiones más relevantes que puedan afectar al correcto desarrollo de los menores deberán ser consensuadas entre ambos progenitores, quedando a su disposición, en caso de discrepancia, los recursos judiciales dispuestos en nuestro ordenamiento. En consecuencia, siendo la fijación del lugar de residencia de ambos menores una de estas decisiones, se hace preciso revocar la sentencia recurrida en relación con el pronunciamiento relativo a la atribución a la madre de la potestad de fijar el lugar de residencia, sí como del colegio de los dos hijos comunes, por cuanto ambos extremos deberán ser consensuados entre ambos progenitores.

Ciertamente procede confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la autorización a la madre para fijar la residencia en Cádiz, lugar, como se ha apuntado, donde los menores están residiendo desde febrero de 2016 y en el que se encuentran completamente integrados. Sin embargo, los cambios que puedan acontecer en el futuro en relación con el lugar de residencia o el centro educativo en el que van a ser matriculados necesariamente deberán ser objeto de consenso entre las partes, como manifestación del ejercicio conjunto de la patria potestad.

QUINTO.- El segundo pronunciamiento impugnado viene referido al establecimiento de un régimen de visitas y de comunicaciones con el progenitor no custodio. A estos efectos, la sentencia recurrida, con fundamento en la orden de suspensión del régimen de visitas y de comunicaciones acordada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, de 13 de febrero de 2017, confirmado por Auto de 14 de julio de 2017, dejó sin efectos el régimen de visitas y de comunicaciones fijado en la sentencia de divorcio, y no estableció régimen alguno por estar pendiente de resolución el procedimiento penal. Y ciertamente este pronunciamiento debe ser revocado a la luz de la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares de fecha 23 de mayo de 2019 por la que se declara no haber quedado probados los maltratos del padre a los menores, confirmada en apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2019; así como del informe psicosocial presentado en esta alzada.

En efecto, como consecuencia del devenir procedimental por la incoación de un procedimiento penal de unos supuestos malos tratos del progenitor a los menores, del que, como se ha dicho, ha sido absuelto, el progenitor no custodio ha visto cercenando su derecho a gozar de la compañía de sus hijos, en claro detrimento del desarrollo emocional y madurativo de los mismos. Por ello, tal como pone de manifiesto el informe psicosocial, y solicitó el Ministerio Fiscal en la vista desarrollada en esta alzada, se ha retomar el contacto del progenitor no custodio con sus hijos de una manera inmediata, advirtiendo expresamente a la madre de su deber de colaboración para que tal contacto sea posible, sin que quepa hacer dejación de su responsabilidad al respecto dejando a la exclusiva voluntad de sus hijos retomar el vínculo con su padre.

Ciertamente esta Sala es consciente de que la relación entre ambos progenitores es altamente conflictiva, pero han de hacer todo lo posible por reconducir la situación por el bien de sus dos hijos comunes.

Dadas las circunstancias de la unidad familiar en el momento actual, el régimen de visitas deberá realizarse en un principio en un Punto de Encuentro Familiar (PEF), dentro de un contexto de seguridad para los niños, supervisados en un principio y acompañados de intervención terapéutica al suponer una situación que puede desestabilizar a los menores.

En este sentido, dado que la relación paterno filial se encuentra rota en estos momentos, es precisa una intervención previa de los servicios sociales de DIRECCION001 de Cádiz, previa al inicio de las visitas, que deberán evaluar toda la unidad familiar y coordinarse con el Punto de Encuentro Familiar de Cádiz a fin de que pueda iniciarse el régimen de visitas lo más pronto posible.

Esta Sala es consciente de la distancia entre el domicilio paterno y el de los menores, pero considera más adecuado que el encuentro inicialmente se lleve a cabo en Cádiz, por cuanto constituye el entorno de los menores en el momento actual.

Los encuentros se harán de manera progresiva y con supervisión constante de su desarrollo, tal como propone el informe psicosocial desarrollado en esta instancia. De este modo, en función de la evolución de la situación familiar, podrían distinguirse tres períodos.

En un primer período, el régimen de visitas se desarrollaría en un fin de semana al mes (sábado y domingo) durante dos horas en el PEF, bajo la preceptiva supervisión del Punto de Encuentro.

A la luz del informe favorable del Punto de Encuentro, los encuentros se desarrollarían en un fin de semana al mes (sábado y domingo) durante cuatro horas con entrega y recogida en el Punto de Encuentro.

Y en un tercer período el régimen de visitas se concretaría en un fin de semana al mes, de viernes a domingo con pernocta, pudiendo contemplar la estancia en Madrid en función de la evolución de la situación familiar, así como la mitad de los periodos vacacionales en función de la evolución.

Teniendo presente que los gastos de los desplazamientos para poder desarrollar el régimen de visitas establecido de forma gradual correrán a cargo del padre.

Por otro lado, dado que desde la sentencia penal absolutoria se dejó sin efecto la prohibición de comunicación del padre con sus hijos, se establece que el padre podrá comunicar con sus hijos diariamente en la franja comprendida entre las 19:00 y las 20:30, teniendo igualmente la progenitora custodia el deber de colaborar en que tal contacto sea posible.

SEXTO.- Impugna igualmente el recurrente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que en la sentencia de divorcio se había fijado en 200 euros por hijo y en la sentencia recurrida se elevó a 300 euros por hijo.

Contrariamente a lo que señala la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, sí se ha producido un importante cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio para fijar la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio a favor de sus dos hijos. Y es que estos, junto con la progenitora custodia, han trasladado su lugar de residencia a DIRECCION001 (Cádiz), debiendo hacer frente la madre al alquiler de una nueva vivienda, al tiempo que debía sufragar el 100% de la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda de DIRECCION000, y, con posterioridad a la sentencia recurrida, el 50%.

Por otro lado, siendo cierto que los hijos acuden a un colegio público, a diferencia de lo que acontecía en DIRECCION000, también lo es que las necesidades de dos hijos adolescentes van incrementándose con el paso del tiempo, de modo que surgen nuevos gastos que no se producían en 2014 al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio.

Ante tales circunstancias, que no se consideran meramente conyunturales, sino mantenidas en el tiempo, no habiéndose visto alterados los ingresos percibidos por los progenitores, parece oportuno incrementar la pensión de alimentos a cargo del padre a favor de sus hijos en 250 euros por hijo, considerando esta Sala que la cantidad de 300 euros por hijo establecida en la sentencia recurrida no estaría suficientemente fundamentada.

SÉPTIMO.- Por último, muestra su desacuerdo el recurrente con el pronunciamiento relativo a la supresión de la obligación del pago del 100% de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda común y que fuera vivienda familiar, impuesta a Dª María Rosario en la sentencia de divorcio, y que la sentencia recurrida reduce al 50%, quedando a cargo del recurrente abonar el otro 50%, así como los gastos generados por dicha vivienda por mitad.

A estos efectos señala el recurrente que en la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª María Rosario no se había realizado pedimento alguno al respecto, y se introdujo extemporáneamente por la representación procesal de la demandante-reconvenida en el acto de la vista.

El motivo debe ser desestimado y con ello debemos confirmar el pronunciamiento en este punto de la sentencia recurrida. Y ello porque, una vez que dicha vivienda queda desafectada como vivienda familiar, es consecuencia necesaria que los obligados por el préstamo hipotecario (en este caso ambos litigantes) hagan frente a sus obligaciones conforme a lo pacto con la escritura del préstamo hipotecario; y, ocurriendo que ambas partes contrajeron tal obligación al 50%, será ésta la proporción en la que tengan que asumir las cargas derivadas del mismo, así como del mantenimiento de la propiedad común.

OCTAVO- No procede pronunciarse en relación con la solicitud de medidas cautelares por cuanto tal pedimento quedó resuelto mediante Auto de esta sección de 24 de abril de 2018, confirmado tras el recurso de reposición planteado por la representación procesal de D. Ramón, por Auto de 31 de mayo de 2018.

NOVENO.- Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas en esta instancia.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,